2010年刑法學(xué)授課提綱

/20１0年刑法學(xué)授課提綱韓友誼第一編刑法的基礎(chǔ)第一章刑法的淵源和解釋一、刑法的淵源刑法是規(guī)定什么是犯罪，以及與犯罪相對應(yīng)的刑罰的種類和量的法規(guī)，也稱刑罰法規(guī)。（一）刑法典刑法典是國家以刑法名稱頒布的，系統(tǒng)規(guī)定犯罪及其法律后果的法律。我國1９7９年頒布、經(jīng)過1９97年修訂的《中華人民共和國刑法》,可謂我國的刑法典。刑法修正案是直接對刑法典內(nèi)容的修改,也屬于刑法典的內(nèi)容.（二）單行刑法單行刑法是國家以決定、規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定、條例等名稱頒布的,規(guī)定某一類犯罪及其法律后果或者刑法某一事項的法律。目前我國生效的單行刑法只有一部，即全國人大常委會19９8年12月２9日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。（三)附屬刑法附屬刑法,指在其他性質(zhì)的法律中如民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律中附帶規(guī)定犯罪和刑罰的條文。與國外的附屬刑法不同,我國的所謂“附屬刑法”都沒有直接規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件和法定刑,沒有獨立的實際意義，不是真正意義上的附屬刑法。二、刑法的機(jī)能(一）行為規(guī)制（二）保護(hù)法益(三）保障人權(quán)三、刑法的解釋刑法的解釋是指對刑法條文的真實含義的說明。對刑法的解釋構(gòu)成，應(yīng)該是透過文字尋找正義的過程，既不能脫離文字,也不能背棄正義。（一)刑法的解釋效力刑法解釋按其效力分為三種：立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋。1、立法解釋，是由立法機(jī)關(guān)所作的解釋。如20０４年１2月2９日全國人大常委會對信用卡規(guī)定的解釋。2、司法解釋，是指國家司法機(jī)關(guān)所作的解釋.在我國具有普遍效力的司法解釋，只能是由最高人民法院和最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律進(jìn)行解釋。３、學(xué)理解釋又稱非正式解釋，是未經(jīng)國家授權(quán)的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個人對刑法所作的解釋，不具有法律效力，但是對于刑事司法活動和立法活動都具有重要參考價值。(二）刑法解釋的方法刑法解釋方法分為兩大類:文理解釋和論理解釋。文理解釋,就是用條文用語的通常意義來闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據(jù)主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點等。論理解釋，就是參酌刑法產(chǎn)生的原因、理由、沿革以及其他相關(guān)事項，按照立法精神，發(fā)現(xiàn)刑法真實含義的解釋方法。論理解釋是對文理解釋的補(bǔ)充。論理解釋主要有以下幾種：1、擴(kuò)大解釋，即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，于是將字面意思擴(kuò)大,使其符合刑法的真實含義。(1)第４9條：“審判時懷孕的婦女”,“審判時”擴(kuò)大到羈押時,“懷孕的婦女"擴(kuò)大解釋為包括“流產(chǎn)的婦女”。（2）第１１6條：破壞交通工具罪中的“汽車"包括作為交通工具使用的大型拖拉機(jī)（刑法理論上的擴(kuò)大解釋）.(3)第196條:“信用卡"包括不具有透支功能的普通銀行借記卡。（4)第205條：“出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票”，是指除增值稅專用發(fā)票以外的,具有出口退稅、抵扣稅款功能的收付款憑證或者完稅憑證。(5）第238條：“債務(wù)"包括非法債務(wù).（6）“文物”：“刑法有關(guān)文物的規(guī)定，適用于具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石?！?7）第341條：“出售”包括“出賣和以營利為目的的加工利用行為”。2、縮小解釋，又叫限縮解釋，即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣,于是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義.與目的性限縮相區(qū)別：目的性限縮是對法律文義所涵蓋的某一類型,由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，將原為法律文義所涵蓋的類型積極地剔除其不含意旨的部分,使之不在該法律適用范圍之列。故其屬漏洞補(bǔ)充之一種.因此它與限縮解釋的目的,功能并不一致,后者僅將法律條文的含義縮小至其核心部分,將模糊的，概念邊緣的成分消極的未予考慮；而前者將實屬規(guī)范一般文義之內(nèi)，但卻不符合規(guī)范意旨的類型,主動地剔除。它出現(xiàn)的原因在于由于立法者疏忽而將自己意圖之外的類型錯誤的寫入了規(guī)范。３、體系解釋,即根據(jù)法條在整部刑法中的地位,聯(lián)系相關(guān)法條之間的含義進(jìn)行的解釋.4、補(bǔ)正解釋，即在刑法文字發(fā)生錯誤時，統(tǒng)觀刑法全文加以補(bǔ)正，以闡明刑法的真實含義的解釋方法。如刑法第6３條中的“以下”不包含本書,就是補(bǔ)正解釋。5、歷史解釋,根據(jù)制定刑法的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。６、比較解釋,即將刑法的相關(guān)規(guī)定或者外國的立法、判例作為參考資料，借以闡明刑法真實含義的解釋方法。7、當(dāng)然解釋8、反對解釋題目練習(xí)：1．關(guān)于刑法解釋的說法，下列哪一選項是正確的？(20０9年卷二第1題,單選）A．將盜竊罪對象的”公私財物"解釋為＂他人的財物”，屬于縮小解釋Ｂ．將《刑法》第一百七十一條出售假幣罪中的"出售”解釋為"購買和銷售”，屬于當(dāng)然解釋C。對隨身攜帶槍支等國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械進(jìn)行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪,屬于擴(kuò)張解釋D.將信用卡詐騙罪中的”信用卡”解釋為”具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”，屬于類推解釋【答案】C２2。偽造、變造的福利彩票、體育彩票（尤其是偽造、變造的中獎彩票）是否屬于刑法第197條規(guī)定的“偽造、變造的．。國家發(fā)行的有價證券”？3.刑法第２71條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役.”如果行為人利用職務(wù)上的便利，直接將單位財物非法轉(zhuǎn)移給第三者所有，能否認(rèn)定為“非法占為己有"?４。將“財產(chǎn)性利益”（如存款債權(quán)）解釋為刑法分則第五章的“財物”,是否屬于類推解釋？例如,甲侵入民營銀行電腦終端,將乙的存款轉(zhuǎn)入自己賬戶，在沒有提取存款時被查獲的,是否成立盜竊罪（既遂）?５.硫酸是否屬于刑法第2６7條規(guī)定的“兇器”?攜帶硫酸搶奪的，是否屬于“攜帶兇器搶奪”?第二章刑法的基本原則一、罪刑法定原則罪刑法定原則的基本含義是：犯罪和刑罰，必須基于國民的意思，事先予以規(guī)定。罪刑法定原則既是司法機(jī)關(guān)適用刑法必須遵循的原則，也是立法機(jī)關(guān)制定刑法必須遵循的原則。(一）罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)罪刑法定原則嚴(yán)格意義上的思想淵源是三權(quán)分立學(xué)說和心理強(qiáng)制說,思想基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)主義。(二)罪刑法定原則的基本內(nèi)容罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)決定了其有形式的和實質(zhì)的兩方面的具體內(nèi)容.１、形式的側(cè)面（1）法律主義（成文法主義）凡是刑法,必須是被立法者通過立法的方式所表現(xiàn)的。最高行政機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)可以對法律進(jìn)行解釋。（2)禁止溯及既往即禁止重法(即不利于被告人的法律)溯及既往。由于法不溯及既往是對國民自由的保障，所以禁止事后法僅僅禁止不利于被告人的法律溯及既往,如果新法有利于被告人,則可以溯及既往適用新法.（3)禁止有罪（不利于被告人的)類推類推解釋是指，需要判斷的具體事實與法律規(guī)定的構(gòu)成要件基本相似時,將后者的法律效果適用于前者。形式側(cè)面的禁止類推解釋,是禁止一切類推解釋，但是同時從形式法治和實質(zhì)法治的出發(fā)，則對禁止類推解釋原則要進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充，即允許有利于被告人的類推（無罪類推)。(４）禁止絕對不定(期）刑絕對不確定的刑罰規(guī)定，賦予法官以無限制的自由裁量權(quán)，完全違背罪刑法定原則.2、實質(zhì)的側(cè)面:（1)明確性對犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確。明確性是指法律語言的表達(dá)使人能夠確切了解違法行為和懲罰的內(nèi)容,準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍。明確性是立法與解釋共同完成的。(2)禁止處罰不當(dāng)罰的行為雖然立法者享有立法權(quán)，但并不可以隨心所欲地確定犯罪的范圍。禁止處罰不當(dāng)罰的行為,就是指刑法只能將具有處罰根據(jù)或者值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪，從而限制立法權(quán).對于國民行使憲法權(quán)利的行為，不能僅因違反程序規(guī)定便以犯罪論處。對于沒有具體受害人的不法行為或者自己是受害人的行為，不能輕易定罪。有些行為表面上看起來符合犯罪,但實際上被一個社會所認(rèn)同的，則不能按照犯罪來處理。對于極其稀罕的行為，即使侵害法益較為嚴(yán)重，也沒有必要規(guī)定為犯罪。(3)禁止不均衡的、殘虐的刑罰二、平等適用刑法原則三、罪刑相適應(yīng)（均衡)原則1、罪刑均衡要求立法和司法以行為人客觀行為的侵害性與主觀意識的罪過性相結(jié)合的犯罪社會危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險程度，作為刑罰的尺度。2、罪刑均衡原則，以合理的刑罰體系為必要。3第三章刑法的適用范圍第一節(jié)刑法的空間效力國內(nèi)犯:屬地管轄犯罪行為地:預(yù)備行為地和實行行為地犯罪結(jié)果地：包括結(jié)果的可能或者希望發(fā)生地刑法的空間效力屬人管轄國外犯：保護(hù)管轄：雙重犯罪原則普遍管轄一、屬地關(guān)系原則對國內(nèi)犯的適用原則：屬地管轄原則在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的,除法律有特別的規(guī)定的以外,都適用本部刑法。（一）“領(lǐng)域”的含義既包括領(lǐng)土、也包括領(lǐng)水與領(lǐng)空，還包括我國領(lǐng)域的延伸——即不論何地，只要懸掛我國國旗的航空器與船舶，就屬于我國刑事管轄的“領(lǐng)域”。（二)屬地原則之“地"既包括行為地也包括結(jié)果地,而且二者只要具備其一即可(遍在說）。1、在未遂犯的情況下,行為地和行為人希望結(jié)果發(fā)生地或者可能發(fā)生結(jié)果之地，都是犯罪地。2、在共犯場合，共同犯罪行為有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域或者共同犯罪結(jié)果有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)，就認(rèn)為是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪.（三)屬地原則的例外1、適用中國刑法的例外：第1１條的規(guī)定:對有外交特權(quán)或外交豁免權(quán)的外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的通過外交途徑解決。2、適用刑法典的例外:（1)港、澳地區(qū);（2）特別刑法的規(guī)定；（3）民族自治地區(qū)制定了變通或者補(bǔ)充規(guī)定的。二、對國外犯的適用原則(一）屬人原則這里的“人"即本國公民，是針對我國公民在國外犯罪的情形:1、凡是中華人民共和國國家工作人員和軍人的，一律適用我國刑法。2、其他普通公民,原則上都適用我國刑法,但犯輕罪的——法定最高刑為三年以下，可以不予追究。即有限制的屬人管轄原則。（二)保護(hù)原則針對外國人在國外犯罪的情形,其適用應(yīng)當(dāng)同時遵循三個條件:1、侵犯的是我國國家或公民的利益；２、行為人的行為是重罪；3、行為地法律不認(rèn)為是犯罪的除外。在滿足這三個條件的基礎(chǔ)上，我國刑法可以追究犯罪外國人的刑事責(zé)任，稱為“有限制的保護(hù)管轄原則”。（三）普遍管轄原則１、對象：為保護(hù)世界各國共同的利益，認(rèn)為凡是國際條約所規(guī)定的侵犯各國共同利益的犯罪，無論犯罪人的國籍與犯罪地的屬性，締約國或參加國發(fā)現(xiàn)犯罪在其領(lǐng)域內(nèi)時便行使刑事管轄權(quán)。２、法律適用：雖然管轄的依據(jù)是國際條約,但是對犯罪人適用的實體法根據(jù)仍然是國內(nèi)刑法,而不是國際條約。三、對外國判決的承認(rèn)我國刑法對外國判決采取了消極承認(rèn)的態(tài)度.既堅持主權(quán)獨立的原則,又兼顧了刑罰的目的。1、《刑法》第10條規(guī)定，“雖然經(jīng)過外國審判,仍然可以依照本法追究”,即外國的刑事判決不制約本國行使審判權(quán)。外國裁判是基于外國的司法權(quán)而做出，與本國主權(quán)不相容,在法律上只能將外國裁判當(dāng)作一種事實狀態(tài),而不能認(rèn)為具有法律效力。2、“但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”，即對于外國刑事判決和刑罰執(zhí)行的事實，給予考慮,避免對被告人的過分不公平。第二節(jié)刑法的溯及力一、刑法的溯及力刑法的溯及力,是刑法生效后，對它生效前未經(jīng)審判或者判決未確定的行為是否具有追溯適用效力。根據(jù)罪刑法定原則,定罪判刑應(yīng)以行為時有法律的明文規(guī)定為限，行為人只能根據(jù)行為之時的有效法律預(yù)見其行為后果,對行為之后才實施的法律原則上不能對該行為有效，但如果法律發(fā)生變更時，又考慮到有利于被告人的原則，故產(chǎn)生刑法時間效力的“從舊兼從輕"規(guī)則。即適用最有利于行為人的法律.首先，要考慮的是適用舊法即行為當(dāng)時的法律規(guī)定.其次，當(dāng)新舊法規(guī)定不同時，適用新法的基本條件是其處刑較輕或不認(rèn)為是犯罪,即輕法可以溯及既往。處刑輕重的比較應(yīng)當(dāng)以法定刑輕重為依據(jù)。其三，刑法溯及力適用的對象只能是未決犯（即未決的案件）,對于已決犯則不適用。二、司(立）法解釋的溯及力司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為實施時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。如果存在新舊司法解釋沖突的，依照從舊兼從輕原則處理。第二編犯罪論第一章客觀構(gòu)成要件一、犯罪的分類（一）理論分類重罪與輕罪;自然犯與法定犯；隔隙犯與非隔隙犯（二）法定分類國事犯罪與普通犯罪；自然人犯罪與單位犯罪；身份犯與非身份犯；親告罪與非親告罪;基本犯、加重犯與減輕犯二、犯罪構(gòu)成要件要素分類(一）客觀的構(gòu)成要件要素和主觀的構(gòu)成要件要素客觀要素是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的要素,有行為、結(jié)果、行為主體本身、主體的身份等.主觀要素表明行為人的內(nèi)心，有故意和過失，犯罪目的和犯罪動機(jī)等。(二）記述的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素記述的構(gòu)成要件要素指只需要進(jìn)行事實判斷、知覺的、認(rèn)識的活動即可確定的要素。規(guī)范的構(gòu)成要件要素是需要法官進(jìn)一步就具體的事實關(guān)系進(jìn)行判斷和評價才能確定的要素。規(guī)?范的構(gòu)成要件要素包括(麥茨格標(biāo)準(zhǔn)）:1、法律的評價要素:如“國家工作人員”、“司法工作人員”、“公私財物”、“依法".2、一般文化的、社會的評價要素：如“淫穢物品”、“猥褻”、“泄憤報復(fù)"、“住宅”、“不正當(dāng)利益”.3、量的評價要素：如“數(shù)額較大”、“嚴(yán)重殘疾”、“情節(jié)嚴(yán)重"。(三）積極的構(gòu)成要素和消極的構(gòu)成要素積極的要素就是一般的要素，而消極的要素指的是犯罪的阻卻要素,在刑法中比較罕見,最典型的是第３89條的第三款：在索賄的情況下，如果行賄人沒有獲得不正當(dāng)利益的，則不構(gòu)成犯罪。（四）成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素成文的構(gòu)成要件要素,是指刑法明文規(guī)定的要件要素。絕大多數(shù)構(gòu)成要件要素都是成文的構(gòu)成要件要素。不成文的構(gòu)成要件要素,是指刑法條文表面上沒有明文規(guī)定,但根據(jù)刑法條文之間的關(guān)系、刑法條文對相關(guān)要素的描述所確定的,成立犯罪所必須具備的要素。例如，不真正不作為犯的義務(wù)來源、過失犯罪的結(jié)果預(yù)見可能性以及一些目的犯。第一節(jié)行為主體一、自然人(一）自然人主體概述行為主體，首先是自然人。作為客觀構(gòu)成要件要素的行為主體，只要求是自然人。（二)身份犯1、身份犯即所謂的特殊主體,是相對一般犯罪主體而言的，是指在完全具備一般主體條件的基礎(chǔ)上，還將以特殊的身份作為主體構(gòu)成條件的犯罪。身份犯又分為兩種：真正身份犯和不真正身份犯。2、國家工作人員：根據(jù)《刑法》第9３條,國家工作人員指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,和在國有的公司企事業(yè)單位中從事的工作人員,以及受國家機(jī)關(guān)或者企事業(yè)單位委派在非國有公司企事業(yè)單位中工作的人員或者是其他依照法律從事公務(wù)的人員.其特征是:（1）代表國家機(jī)關(guān)或者國有單位進(jìn)行行為;（２）行為具有“公務(wù)”的特征,即其具體范圍并非由形式上的職務(wù)名稱來定，而要看是否享有一定的裁量權(quán)，即必須對其職務(wù)，至少具有一部分不經(jīng)上司批準(zhǔn)可以自行決定的裁量權(quán)。43、其他身份犯:特定職業(yè)(第30４、3３5條）、特定法律義務(wù)(第２0１、261條）、特定法律地位（第3０5、306條）、特定疾病（第360條)、持有特定物品(第128條)、參與某種活動(第140、２23、159條）、居住地（第294條)、消極身份(第336條）。二、單位單位犯罪，是指單位本身犯罪，而不是單位的各個成員的犯罪集合,也不是指單位中所有成員的共同犯罪.(一）單位犯罪的特征1、主體特征（1)國有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位；（2)依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)；(3）具有法人資格的私營公司；(4)司法實踐中，國有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也可以成為單位犯罪的主體.2、行為特征由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，并由直接責(zé)任人員實施。３、目的特征單位犯罪是為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員謀取非法利益。4、法律特征法定性,并非一切犯罪都可以由單位構(gòu)成,單位犯罪以刑法有明文規(guī)定為前提.5、不以單位犯罪論處的情形:(1)個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不得以單位犯罪論處;（2)盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，直接以自然人犯罪定罪處罰而不以單位犯罪論。(二)單位犯罪的處罰１、雙罰制：既處罰單位也處罰自然人。2、單罰自然人:(1)并非為本單位謀利益,而是以單位名義實施的私分國家資產(chǎn)、私分罰沒財物等犯罪(3９6）；(2）對單位的過失犯罪（第137條工程重大安全事故罪）;（3）處罰單位會損害無辜者的利益(第16１條提供虛假財會報告罪）。（4）單位涉嫌犯罪后,若被其主管部門、上級機(jī)構(gòu)等吊銷其營業(yè)執(zhí)照、宣告其撤銷或者破產(chǎn),只追究直接責(zé)任人員或主管人員。題目練習(xí)：１、關(guān)于單位犯罪，下列選項錯誤的是：(2０08年四川延考試題卷二第92題，任選）【答案】ACＤA。甲注冊某咨詢公司后一直虧損，后發(fā)現(xiàn)為他人虛開增值稅專用發(fā)票可以盈利，即以此為主要業(yè)務(wù)，該行為屬于咨詢公司單位犯罪B.乙公司在實施保險詐騙罪以后,因為沒有年檢而被工商管理局吊銷營業(yè)執(zhí)照.案發(fā)后對該公司不再追訴,只能對原公司中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任C．丙虛報注冊資本成立進(jìn)出口公司,主要從事正當(dāng)業(yè)務(wù)經(jīng)營，后經(jīng)公司股東集體討論，以公司的名義走私汽車,利益均分。由于該進(jìn)出口公司成立時不符合法律規(guī)定,該走私行為屬于個人犯罪D．丁等5名房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)以公司名義非法經(jīng)營煙草業(yè)務(wù),所得利益歸5人均分。該行為屬于單位犯罪2、某國家行政機(jī)關(guān)設(shè)立了一執(zhí)法機(jī)構(gòu)甲，甲在具體執(zhí)法中,索取非法收受他人財物用于發(fā)放員工福利和開支，甲本身沒有獨立的財產(chǎn)。在被偵查機(jī)關(guān)以單位受賄罪立案偵查期間，該行政機(jī)關(guān)將甲改組為另一執(zhí)法機(jī)構(gòu)乙，由乙行使甲的權(quán)力。甲是否單位犯罪？如是,能否對乙起訴？5第二節(jié)行為與因果關(guān)系一、行為概述行為必須具備有體性、有意性、有害性三個特征。行為包括預(yù)備行為和實行行為（二者的區(qū)別在于危險的程度不同）。實行行為的特征：(1)具有侵害法益緊迫危險性的行為，僅具有危險，但沒有緊迫性不是實行行為。（2）類型性的法益侵害行為,不包括偶然的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情況。二、不作為犯刑法理論將行為概括為兩種基本形式：作為（制造或增加一般人不應(yīng)承擔(dān)的危險）與不作為（具有保護(hù)義務(wù)而不救助）.(一)義務(wù)來源1、負(fù)有實施某種行為的特定義務(wù)（保護(hù)義務(wù)）:（１）法律明文規(guī)定義務(wù)，如家庭成員之間相互撫養(yǎng)的義務(wù)、當(dāng)事人履行生效的法院裁判的義務(wù).此處的“法律"是廣義的，但由于憲法所規(guī)定的義務(wù)具有抽象性,故難以直接成為具體不作為犯罪的義務(wù)根據(jù)。（2）職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，以及對危險源負(fù)有監(jiān)管、控制義務(wù)而產(chǎn)生的作為義務(wù)。如值班醫(yī)生、執(zhí)勤消防隊員等，飼養(yǎng)動物的人負(fù)有防止動物致人傷亡的義務(wù)。(3)法律行為引起的義務(wù),如合同行為,自愿接受行為。如登山隊（合法的危險共同體)在登山時隊員之間約定相互救助的情況，將棄嬰領(lǐng)回家中的情況。（4)先行行為引起的義務(wù)，即先行行為導(dǎo)致刑法保護(hù)的社會關(guān)系處于危險狀態(tài),行為人負(fù)有采取有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù).先行行為可以是合法行為也可以是不法行為。正當(dāng)防衛(wèi)行為并不成為作為義務(wù)的來源，但是其他的正當(dāng)行為仍然可以引起保護(hù)義務(wù)，如緊急避險。(二)作為可能性指負(fù)有作為義務(wù)的人有能力履行該特定義務(wù).（三）造成或者可能造成危害結(jié)果不作為者對危險有支配控制力，不作為與最終結(jié)果的出現(xiàn)是有因果關(guān)系的。（四)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體的犯罪構(gòu)成才成立犯罪.如發(fā)現(xiàn)火警不報告,不能認(rèn)定為放火罪。三、對象與結(jié)果1、對象指行為所作用的人或者物.2、結(jié)果指行為給法益造成的具體侵害事實或者危險狀態(tài).3、結(jié)果加重犯亦稱加重結(jié)果犯，是指法律規(guī)定的一個犯罪行為，由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重其法定刑的情況.結(jié)果加重犯的特征如下:（１）實施基本犯罪行為，造成加重結(jié)果。其一，基本犯為抽象危險犯，結(jié)果卻出現(xiàn)實害。如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品致人死亡.其二,基本犯是具體危險犯,結(jié)果出現(xiàn)實害。如放火致人死亡。其三,基本犯為實害犯,行為導(dǎo)致性質(zhì)相同但更為嚴(yán)重的實害。如故意傷害致人死亡。其四，基本犯為實害犯,行為造成了性質(zhì)更為嚴(yán)重的犯罪.如搶劫致人死亡。(2）基本的犯罪行為與加重結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系.（３）對基本犯罪具有故意或者過失,對加重結(jié)果至少有過失.(4)刑法就發(fā)生加重結(jié)果加重了法定刑，即結(jié)果加重犯是一種立法現(xiàn)象。四、刑法上的因果關(guān)系因果關(guān)系，實質(zhì)上是認(rèn)定行為人對于結(jié)果是否有支配力.刑法上的因果關(guān)系的目的不是取代自然科學(xué)對于自然律的認(rèn)知,而是在已經(jīng)具備自然律認(rèn)知的前提下，進(jìn)行刑法上的價值判斷。(一)條件說中國刑法上的因果關(guān)系所采取的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)界并不統(tǒng)一。從目前的實踐和大陸法系學(xué)說發(fā)展來看,基本采取的是條件說。即沒有前者行為就沒有后者結(jié)果時，前者就是后者的原因.(二）因果關(guān)系的特點1、作為條件的行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的一般概率。（極其偶然的因果關(guān)系不是刑法上的因果關(guān)系）2、結(jié)果指具體的、特定形態(tài)、特定規(guī)模與特定時間發(fā)生的結(jié)果。（因果關(guān)系是具體的實行行為和具體的危害結(jié)果之間的關(guān)系)3、條件關(guān)系是客觀聯(lián)系，與行為人的主觀預(yù)想無關(guān)。(因果關(guān)系不是犯罪故意中認(rèn)識因素的內(nèi)容)（三）認(rèn)定因果關(guān)系的具體依據(jù)：1、一因一果:簡單的條件說：“無A則無Ｂ,Ａ就是B的原因”。2、多因一果：行為是結(jié)果發(fā)生的條件之一時便可認(rèn)定條件關(guān)系。在數(shù)個行為共同導(dǎo)致一個結(jié)果的情況下,如果除去一個行為結(jié)果將發(fā)生,除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生,則全部行為都是結(jié)果發(fā)生的原因?！爸灰唧w的行為對最終的結(jié)果事實上起作用，行為和結(jié)果之間就有條件關(guān)系"。(等值理論)３、介入因素:介入因素的情況下，要考慮介入要素異常性(一般人的生活經(jīng)驗?zāi)芊耦A(yù)測)的大小和介入情況對結(jié)果發(fā)生作用的大小,來判斷是否隔斷前行為與結(jié)果的因果關(guān)系?！耙话闳藷o法預(yù)料的，并且對危害結(jié)果的出現(xiàn)起到重要作用的介入因素會隔斷因果關(guān)系”.（四)不作為犯罪的因果關(guān)系如果行為人履行義務(wù),危害結(jié)果便不會發(fā)生，故不履行義務(wù)是原因。題目練習(xí):1.一種蘑菇長期被人們食用，餐廳也普通使用這種蘑菇做菜，但這種蘑菇的億分之一有毒。某大學(xué)生物系研究生甲在乙餐廳打工端盤子時，發(fā)現(xiàn)自己端給客人丙的蘑菇可能有毒，但他沒有告訴客人丙,也沒有餐廳有關(guān)人員，仍然將蘑菇送給了丙。丙吃后死亡。甲的行為是否屬于“殺人”行為？2．吳某與另外三人一道為其祖墳做清明,吳點火燒紙錢，其余三人也在場,風(fēng)刮火星燃燒祖墳周邊茅草，吳等四人也作了短暫撲救，但見火勢越來越大，吳為逃避責(zé)任，提出盡快逃離現(xiàn)場。此時尚未引起森林大火。吳等四人在逃離途中遇見行人,行人問那里為何冒煙，吳等四人說是茅草燒著了.吳等四人在火情出現(xiàn)后完全可以采取呼救報警等措施,但不采取措施。吳等四人逃離現(xiàn)場20分鐘后引發(fā)森林大火。是否不作為犯罪？其余三人是否也有作為義務(wù)？3、甲為搶劫乙的財物而在某偏僻場所對后者實施暴力侵害，乙奮力反擊，當(dāng)場將甲打成重傷。乙發(fā)現(xiàn)甲躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但沒有對甲實施任何救助行為,而徑直離開現(xiàn)場。4小時后。甲死亡。乙是否因先前行為而對甲負(fù)有作為義務(wù)?4、甲的過失行為造成了Ａ輕傷，同時產(chǎn)生了生命危險時,甲故意不救助因而導(dǎo)致Ａ死亡.甲是否成立不作為的故意殺人罪？5、罪犯乙基于表現(xiàn)好而獲準(zhǔn)回家過春節(jié)，無故不返回關(guān)押場所。是否構(gòu)成不作為的脫逃罪?６、甲基于合同撫養(yǎng)乙的嬰兒，合同到期后乙并未來領(lǐng)養(yǎng)，甲不再供給嬰兒食物致其死亡。7．甲入室搶劫取得財物后，倉皇出逃時，不小心將睡在地上的嬰兒踩死。甲的行為是否屬于搶劫致人死亡。８、A為了搶劫,進(jìn)入B的住宅后，對B使用暴力，B逃到3陽臺上,打算沿著陽臺邊的下水道管爬下去，但從３樓陽臺上摔死。甲的行為是否結(jié)果加重犯？９.下列哪些有因果關(guān)系：（1）甲向乙食物投放毒藥，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛難忍，便上吊自殺身亡.（2）甲殺乙,乙僅受輕傷,但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹傷口，致毒菌侵入體內(nèi)死亡.(3）公務(wù)員甲徇私舞弊、濫用職權(quán),嚴(yán)重?fù)p害丙的利益，致丙產(chǎn)生持槍殺甲之念。公安人員乙極力制止丙的行為，丙開槍殺死乙.（4）甲開槍射擊立于懸崖上之乙,乙雖未被槍擊中,但因槍聲所嚇,導(dǎo)致失足墜崖而死。（5)甲殺乙致乙臥床不起，其間發(fā)生地震，乙因受傷不能逃避而死亡。10、喬想殺死保爾，便在保爾準(zhǔn)備進(jìn)行穿越沙漠長途旅行的前夜,悄悄地溜進(jìn)保爾的房間,把保爾水壺里的水換成無色無味的毒藥?？栆蚕霘⑺辣?同一夜的晚些時候，也溜進(jìn)了保爾的房間，在他的水壺底部鉆了一個小洞。次日晨，保爾出發(fā)了，他沒有發(fā)現(xiàn)水壺上的小洞。兩小時之后,保爾在沙漠中想喝水，但水壺是空白.由于沒有其他水源，保爾在沙漠中脫水而死。誰應(yīng)對保爾的死亡負(fù)責(zé)？11、甲對乙使用暴力致其重傷后,隨手將煙頭扔在地上引起火災(zāi)將被害人燒死，如何處理?１2、甲欲殺乙,射出的子彈沒有擊中乙，但乙裝死，甲誤以為被害人已死，將其扔入河中,導(dǎo)致乙被淹死。甲既遂還是未遂？13、A在某堆滿材料、極其混亂的建筑工地門口追殺B，將其砍成重傷,B不久就因顱內(nèi)出血，陷入昏迷狀態(tài)，但其在3小時以后必死無疑.A誤以為B已然死亡,就迅速逃離現(xiàn)場。1小時后,無法查明的第三人順手揀起建筑工地的裝修材料,擊打B的身體，導(dǎo)致其提前死亡，B的死亡和Ａ的殺害之間有無因果關(guān)系？第三章違法性阻卻事由一、正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)指為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法,制止不法侵害的行為.(一)一般正當(dāng)防衛(wèi)1、正當(dāng)防衛(wèi)的條件（1）起因條件:現(xiàn)實的不法侵害（具有攻擊性、破壞性、緊迫性）。相反：假想防衛(wèi)。（2）時間條件：不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束。開始一般指的是著手,但并不意味著永遠(yuǎn)都是著手，如果行為具有一定程度的緊迫性,雖然沒有達(dá)到著手的程度,在預(yù)備的情況下也可以對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi).在財產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但被當(dāng)場發(fā)現(xiàn)并同時受到追捕的,一直延續(xù)到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止，追捕者可以適用正當(dāng)防衛(wèi)。相反：防衛(wèi)不適時。（３)對象條件：針對不法侵害者本人實施,包括共犯中的正在進(jìn)行不法侵害的人.相反：防衛(wèi)第三人。（4）主觀條件:防衛(wèi)人必須有防衛(wèi)的目的。防衛(wèi)的目的指為了保護(hù)為刑法所保護(hù)的利益。相反:相互斗毆、防衛(wèi)挑撥、偶然防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件的情況.由于偶然防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果，在客觀上保護(hù)了公眾的安全，保護(hù)了更大的法益。如果采取行為無價值的立場,則行為人可以成立犯罪未遂。但是堅持結(jié)果無價值的立場（與中國刑法的立法和司法實踐一致），其客觀行為沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益（當(dāng)不法侵害人侵害他人時，對不法侵害人的利益，刑法不予保護(hù)）,反而保護(hù)了法益，因而并不必然成立犯罪.（５)限度條件：沒有明顯超過必要限度造成重大損害。“明顯"指能被清楚、容易地認(rèn)定?！氨匾薅?包括質(zhì)上的限度和量上的限度.“重大損害”往往指出現(xiàn)重傷或者死亡結(jié)果。2、防衛(wèi)過當(dāng)（1)對不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)時，如果明顯超過必要的防衛(wèi)限度，同時造成重大損害時，就成立防衛(wèi)過當(dāng)。(2）防衛(wèi)過當(dāng)不是罪名,只是一個法定的量刑原則。處罰原則是“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！保ǎ?定性上應(yīng)根據(jù)行為人明顯超過必要限度造成重大損害時的主觀罪過與客觀后果、援引相應(yīng)的刑法分則條文，觸犯什么罪名就定什么罪，如過失致人死亡罪.罪過形式主要是過失，在為保護(hù)較小法益而使用嚴(yán)重暴力時也會出現(xiàn)故意.６（二）特殊正當(dāng)防衛(wèi)根據(jù)《刑法》第20條第四款的規(guī)定，只有當(dāng)暴力犯罪嚴(yán)重危及人身安全時，才適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)。特殊正當(dāng)防衛(wèi)的出現(xiàn)需要滿足三要素：(1）暴力;（2）人身安全；(３）達(dá)到嚴(yán)重程度。二、緊急避險（一）緊急避險的條件（1）起因條件:發(fā)生了現(xiàn)實危險。同正當(dāng)防衛(wèi)一樣，緊急避險不僅僅是為保護(hù)行為人本人的利益，也可以是為了保護(hù)他人的乃至國家、社會的利益.(２）時間條件：危險正在發(fā)生。（3)出于不得已而損害另一法益。（4)損害的是一般是第三人的合法利益。(５）主觀條件：要有避險意圖。(6)限度條件：沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害.（7)主體的限制：對于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人,不得因避免本人危險而以緊急避險為由不履行責(zé)任。（二)避險過當(dāng)避險行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的,成立避險過當(dāng)。其他與正當(dāng)防衛(wèi)相同.三、其他正當(dāng)行為（一）法令行為依據(jù)刑法之外的法律的明確規(guī)定而將一個行為合法化.在中國目前的刑法中主要有三種情況：（１）國家為了財政的目的而規(guī)定某些機(jī)構(gòu)可以發(fā)行彩票;（2)刑事訴訟法規(guī)定的公民扭送；(3)警察的抓捕行為。(二）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為體育活動、辯護(hù)活動、醫(yī)療活動。（三)被害人承諾“得承諾的行為不違法”。但是對被害人承諾的有效性有限制條件:（1）承諾者要有權(quán)處分法益；(2)承諾者能夠正確理解所處分的法益：Ａ.基于對法益(即自己要付出何種代價）判斷錯誤所作出的承諾無效;B?；趧訖C(jī)(即自己會獲得何種益處）錯誤所作出的承諾有效。（3）出于真實意思;（4）現(xiàn)實的承諾;(5）經(jīng)承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍；(6)承諾的時間必須出現(xiàn)在結(jié)果發(fā)生前.（四)自救行為法益已經(jīng)受到侵害，通過法律程序、依靠國家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)受侵害的法益，依靠自己的力量救濟(jì)法益的行為.救濟(jì)手段要具有適當(dāng)性.題目練習(xí)：1。甲與其兄丙有仇，便與乙共謀傷害丙.甲與乙前往丙的住處，共同對丙實施暴行.在實施暴行的過程中,甲發(fā)現(xiàn)乙有殺害丙的舉止和意圖，便令乙住手,但乙仍然猛擊丙，甲便持刀將乙刺死.甲的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)?2。醫(yī)生亞歷克斯意圖惡意地將空氣注入戴維的靜脈。為了避免任何可能的反抗,亞歷克斯靠近戴維并且偷偷地拔出注射器.恰好就在此時,戴維由于最近的醫(yī)療賬單的數(shù)額而對亞歷克斯有氣，就用拳猛擊嚴(yán)歷克斯的頭部，使其身受重傷.戴維的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)?3.無業(yè)游民亞歷山大于某星期天在繁華的街道上游蕩，伺機(jī)行竊。下午2時左右，亞歷大山發(fā)現(xiàn)一個人將一大包東西放在商店門口后進(jìn)入商店.亞歷山大走進(jìn)商店觀察，發(fā)現(xiàn)放東西的人正在專心專意挑選商品。于是,亞歷山大將大包背走,并乘坐一輛出租車到郊外的一間空房內(nèi)。休息一會后，亞歷山大打開包，發(fā)現(xiàn)是威力無比的定時炸彈.亞力山大立即通知警察，警察立即撤除了爆炸裝置。警察證明，如果此定時炸彈在商品爆炸，至少導(dǎo)致50人死亡。亞歷山大的行為是否構(gòu)成盜竊罪？4．甲欺騙乙說：“如果你讓我向你的頭打一拳，我給你５萬元，但如果打傷了我不負(fù)責(zé)。"乙表示同意。于是甲向乙的頭部猛擊一拳，導(dǎo)致乙輕傷.但事后,甲并沒有向乙交付５萬元。乙的承諾是否有效？5、聾啞人甲在狩獵時，誤將前方的Ａ當(dāng)作野獸而瞄準(zhǔn)準(zhǔn)備射擊,與甲一同狩獵、但在甲身后較遠(yuǎn)處的乙發(fā)現(xiàn)了甲的行為,于是向甲開槍,打傷其胳膊，保護(hù)了A的生命。乙的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)？6、下列說法正確的是（）。Ａ、某甲由于疏忽，其飼養(yǎng)的狗某日跑出戶外，看到某乙在散步,就沖上去撲咬某乙。某乙見狀，撿起石頭將狗砸傷。某乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi).Ｂ、某丙在乘坐出租車時,持刀搶劫了司機(jī)某丁的4０0元錢。在某丙下車后，某丁立即駕車將某丙撞成重傷，奪回被搶的４00元.某丁的行為屬于事后防衛(wèi)。C、張某在火車上在同座乘客高某的水杯中放了迷藥。趁高某喝后昏迷的時候，張某翻找高某的錢包。另一乘客李某發(fā)現(xiàn)了張某的犯罪行為，就趁張某不注意時,向張某刺了一刀.后張某經(jīng)搶救無效而死亡。李某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。D、郭某與馬某共同綁架了楊某.在勒索到贖金后,郭某準(zhǔn)備殺死楊某,但馬某反對。在郭某動手殺楊某時，馬某趁郭某不注意，將郭某殺死。馬某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。第四章主觀構(gòu)成要件第一節(jié)責(zé)任能力一、責(zé)任能力的減弱與喪失精神病人、醉酒、又聾又啞的人或者盲人二、刑事責(zé)任年齡我國刑法將承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡按照三分法進(jìn)行了區(qū)分。1、不滿14周歲的人是無責(zé)任能力人。周歲的計算原則,應(yīng)當(dāng)以實足年齡為準(zhǔn)，自過生日的第二天起才為已滿14周歲或16周歲。２、對于已滿１4、不滿16周歲的人,只對下列犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任：故意殺人、故意重傷害、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)。已滿14不滿16周歲的人，實施刑法第17條第二款規(guī)定以外的行為，既上面所講的8種行為以外的行為，同時觸犯了刑法第17條第二款行為的,應(yīng)當(dāng)依照刑法第1７條第二款的規(guī)定，確定罪名定罪處罰。已滿14不滿16周歲的人對于滿足轉(zhuǎn)化犯條件而成立的故意殺人罪、故意重傷害也承擔(dān)刑事責(zé)任。但是轉(zhuǎn)化型搶劫罪中有一個例外，即已滿14不滿１6周歲的人，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力故意致使他人重傷或者死亡或者故意殺人的，定故意傷害罪或者故意殺人罪，不再轉(zhuǎn)化成搶劫罪。已滿1４不滿1８周歲的時候犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕減輕處罰,并且不適用死刑。3、犯罪時已滿16周歲的,承擔(dān)完全的刑事責(zé)任。第二節(jié)故意責(zé)任一、直接故意：明知+希望（與一般故意相區(qū)別)認(rèn)識因素的內(nèi)容:（1）明知自己行為的內(nèi)容和社會意義；（2）明知自己的行為會發(fā)生某種危害結(jié)果(實害結(jié)果與危險結(jié)果);（３)刑法要求認(rèn)識的分則規(guī)定的特定事實；（4)對規(guī)范的構(gòu)成要件要素，認(rèn)識到“行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價”.二、間接故意：明知+放任(以具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的可能性為前提）1、間接故意的發(fā)生情況:（1)為了實現(xiàn)某種非犯罪意圖而放任危害結(jié)果發(fā)生；（2)為了實現(xiàn)某種犯罪而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生;（3）瞬間情緒沖動下,不計后果地實施危害行為。2、直接故意與間接故意的區(qū)別(1）認(rèn)識因素內(nèi)容與程度不同；（2)意志上對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度不同；（3)特定的危害結(jié)果發(fā)生與否對行為的定性處理不同。三、目的犯所謂目的犯,即刑法明確要求以某種特定目的為其犯罪構(gòu)成的必要要件的犯罪,如果不具有該目的，則不構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成該種犯罪?！缎谭ā吩诜謩t中明文規(guī)定的目的犯中比較重要的歸納如下：（1）第175條規(guī)定,構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪須以轉(zhuǎn)貸牟利為目的。(2）第196條第2款規(guī)定,惡意透支構(gòu)成的信用卡詐騙罪須以非法占有為目的.（3）第217條規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪須以營利為目的。(4）第２３9條規(guī)定，構(gòu)成綁架罪須以勒索財物為目的(綁架他人作為人質(zhì)的除外）.(5)第240條規(guī)定，構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪須以出賣為目的。(6）第２6５條規(guī)定,盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用構(gòu)成盜竊罪須以牟利為目的。（7）第303條規(guī)定，構(gòu)成賭博罪須以營利為目的。目的犯的情況,也存在刑法分則雖無明文規(guī)定,但根據(jù)條文對客觀構(gòu)成要件的表述以及條文之間的關(guān)系，而為成立犯罪所必須具備的目的，如盜竊罪.7四、犯意轉(zhuǎn)化、另起犯意、行為對象轉(zhuǎn)換（一）犯意轉(zhuǎn)化:１、行為人以實施A罪的犯意實施預(yù)備行為，卻以B罪的犯意實施實行行為。如預(yù)備搶劫,到達(dá)犯罪地點后卻發(fā)現(xiàn)無人，于是實施盜竊行為.此時的處理有按照吸收犯處理和按照數(shù)罪并罰處理兩種意見。目前通說采取吸收犯的處理原則.２、在實行犯罪的過程中犯意改變,如在殺人的過程中，改變犯意，意圖傷害.此時的處理方式是:犯意升高者，從新意；犯意降低者，從舊意。(二）另起犯意：指在前一罪已經(jīng)既遂、未遂或中止后，又另起犯意實施另一犯罪行為。如意欲強(qiáng)奸,卻發(fā)現(xiàn)對方奇丑,自己不喜歡，于是放棄強(qiáng)奸另起犯意實施搶劫。此時應(yīng)以強(qiáng)奸中止和搶劫罪并罰.（三）行為對象轉(zhuǎn)換：指行為人在實行犯罪過程中，有意識地將原先設(shè)定的行為對象，轉(zhuǎn)移到另一對象上.此時的處理,如果法益主體沒有發(fā)生變更,且屬于同一犯罪構(gòu)成,則仍然成立一罪;如果法益主體發(fā)生變更,則數(shù)罪并罰.五、事實認(rèn)識錯誤所謂“錯誤”是指行為人主觀上的想象與客觀上的事實不一致。認(rèn)識錯誤沒有超出同一個犯罪構(gòu)成,仍然是在同一個犯罪構(gòu)成內(nèi)部進(jìn)行解決問題，是具體事實認(rèn)識錯誤；認(rèn)識錯誤已經(jīng)超出了同一個犯罪構(gòu)成,出現(xiàn)了兩個或兩個以上的犯罪構(gòu)成，是抽象事實認(rèn)識錯誤.(一）具體符合說與法定符合說討論的問題：1、客觀上甲一槍打死了乙.(故意支配下的實行行為和結(jié)果出現(xiàn))2、主觀上可能出現(xiàn)的問題：法定符合說關(guān)心：（１）甲是否想殺“人”？（２）甲是否認(rèn)識到自己殺的是“人"？具體符合說關(guān)心：(１）甲是否想殺“那個人”？（2）甲是否認(rèn)識到自己殺的是“那個人”?具體符合說認(rèn)為,只有當(dāng)行為人所認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的事實具體地相一致時,才成立故意的既遂犯.具體符合說重視法益主體的區(qū)別,要求故意的認(rèn)識內(nèi)容包括對具體的法益主體的認(rèn)識。法定符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的事實，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。法定符合說重視法益的性質(zhì)，并不重視法益主體的區(qū)別。在司法資格考試范圍內(nèi)，如果沒有要求依據(jù)何種理論解決問題,則一律采取法定符合說。(二）具體事實認(rèn)識錯誤：１、對象錯誤由于對犯罪對象存在認(rèn)識錯誤,導(dǎo)致?lián)p害的對象與行為人所欲損傷的對象不同。沒有引起客體變化的對對象的認(rèn)識錯誤，不影響定性。2、打擊錯誤又稱“方法錯誤”，指行為人的攻擊行為，由于實行失誤至其所損傷的對象與行為人所欲損傷的對象不同。處理方式根據(jù)不同的學(xué)說有不同的標(biāo)準(zhǔn)，考試目前采取法定符合說,即在犯罪構(gòu)成內(nèi)主客觀一致,則仍然成立既遂.３、因果關(guān)系錯誤是指雖然行為當(dāng)時行為人所預(yù)見的因果關(guān)系的進(jìn)程和現(xiàn)實中所發(fā)生的因果關(guān)系的進(jìn)程不一致，但卻發(fā)生了行為人所預(yù)期的結(jié)果的情況.因果關(guān)系錯誤不影響定性量刑.因果關(guān)系錯誤分兩種情況:(1）狹義的因果關(guān)系錯誤，狹義的因果關(guān)系錯誤中，行為人主觀上對因果關(guān)系的認(rèn)定對于定性和量刑是沒有意義的。(2）犯罪結(jié)果的提前實現(xiàn)，即行為人所追求的犯罪結(jié)果提前于行為人的預(yù)想實現(xiàn)的情況.(二）抽象事實認(rèn)識錯誤：1、對象(客體）錯誤行為人對打擊對象的錯誤認(rèn)識引起了客體錯誤,認(rèn)識內(nèi)容和發(fā)生事實分別屬于不同的犯罪構(gòu)成。對于超出了同一犯罪構(gòu)成的內(nèi)容行為人在主觀上認(rèn)定為過失，一般就是按照故意犯罪的未遂和過失行為的競合來處理.2、打擊（客體)錯誤根據(jù)法定符合說，處理標(biāo)準(zhǔn)是對于超過行為人主觀想象的犯罪構(gòu)成的結(jié)果行為人不再成立故意，而認(rèn)定為過失。題目練習(xí):１．甲試圖殺害乙，將炸彈安裝在乙一直用于上下班的轎車上，設(shè)置了只要用鑰匙啟動車輛便立即爆炸的裝置，但第二天碰巧是乙的妻子丙乘從該轎車，結(jié)果炸死了丙。甲的行為是打擊錯誤還是對象錯誤？2、甲準(zhǔn)備好毒藥后放在自己的書架上,打算在乙到訪時給乙喝.但在乙到訪前，甲的女兒誤當(dāng)飲料喝了毒藥。３、甲知道自己有病理性醉酒的疾病，意欲搶劫乙，故意喝酒使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài),結(jié)果甲在無知的狀態(tài)下強(qiáng)奸了乙，并沒有搶劫乙。對甲如何處理?４、洪某與周女在網(wǎng)上相識并相戀，后周女因與洪某性格不合而欲與之分手。洪某到周女家勸周女不要分手，但周女堅決不同意.在激烈爭吵中，洪某突起殺人歹念，用雙手掐周女的頸部。在周女無力反抗之時，洪某意識到后果的嚴(yán)重,遂放棄殺人之念，但心中恨意難消，于是用菜刀將周女砍傷。是犯意轉(zhuǎn)化還是另起犯意?5、甲某日中午，路過乙家，見大門虛掩，即意圖行竊,推開門進(jìn)入屋內(nèi),先在客廳拿了女用背包一只（價值60０元）,繼到臥室搜尋財物，恰好乙在臥室化妝，見甲進(jìn)入，即大聲質(zhì)問，并上前欲取回背包。甲見乙身帶鉆戒，竟進(jìn)而以手掩住乙之口鼻,喝令乙交出鉆戒，乙因口鼻被掩,呼吸困難不能呼救，只好照辦,甲拿到鉆戒后迅速逃離.第三節(jié)過失責(zé)任一、過于自信的過失:預(yù)見+輕信預(yù)見到自己的行為可能會產(chǎn)生危害結(jié)果，而輕信能夠避免的，最終導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn),就是過于自信的過失.弗蘭克公式：過于自信過失即“早知如此就不如此?！遍g接故意和過于自信過失的區(qū)別:（１）如果行為人認(rèn)識到主觀危險,并且沒有確定自己有制止危險的能力，且沒有表現(xiàn)出避免結(jié)果發(fā)生的意識，那就是故意的；如果有防止結(jié)果發(fā)生的意識則不再是故意.(2)過于自信的過失，行為人在主觀上希望避免危害結(jié)果的發(fā)生,客觀上采取了避免的措施或者有自信的依據(jù)。在希望發(fā)生結(jié)果(直接故意)與希望不發(fā)生結(jié)果（過于自信的過失)之間，就是放任(間接故意)。(3）間接故意,行為人或者對結(jié)果的發(fā)生與否漠不關(guān)心，或者內(nèi)心決定結(jié)果發(fā)生與否由決議實施的客觀行為任意決定。二、疏忽大意的過失:應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見疏忽大意的過失要求行為人有注意義務(wù)，換句話說他要有預(yù)見的可能性。一個人能否預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生,取決于一個人的智商、生活經(jīng)驗和當(dāng)時的眼睛、鼻子或者是耳朵等等各種接觸信息感官的靈敏性，不是一般人的標(biāo)準(zhǔn)，而是個別人的標(biāo)準(zhǔn)。三、過失犯的認(rèn)定1、過失犯的實行行為,與故意犯一致，具有侵害法益緊迫危險性的行為。2、合理信賴原則和危險分配理論行為人合理信賴被害人或第三者將采取適當(dāng)行為時,由于被害人或者第三者采取了不適當(dāng)?shù)男袨槎斐汕趾Y(jié)果時，行為人對此結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。如當(dāng)行為人遵守交通規(guī)則的時候,合理地相信別的參與公共交通運(yùn)輸?shù)娜艘彩窃谧袷匾?guī)則，而所有人都遵守規(guī)則的時候，事故就不會發(fā)生。因此，第一，駕駛高速運(yùn)轉(zhuǎn)的交通工具的人員在遵守交通規(guī)則的情況下，即使出現(xiàn)事故在刑法上也一律被認(rèn)定是意外事件。第二，在違法交通規(guī)則情況下,行為人對事故的主觀方面主要表現(xiàn)為過失,也有故意。危險分配理論討論在認(rèn)定過失犯罪時，對加害人和被害人分別提出的注意義務(wù).如我國刑法對交通肇事罪成立所要求的加害人責(zé)任(主要或者全部責(zé)任、同等責(zé)任）。題目練習(xí):１．甲在行路時，突然遭到乙的辱罵,甲便掏出手槍對準(zhǔn)乙。在甲還未決定是殺乙傷乙還是嚇唬乙時，子彈便射中乙，致乙死亡。能否認(rèn)定甲有殺人故意？2。甲與乙想搶劫梅先生.他們原來考慮用皮帶將梅先生勒昏,然后取走其財物。由于兩人認(rèn)識到,勒脖子可能導(dǎo)致梅先生死亡，而他們更愿意避免這種結(jié)果發(fā)生，因此，兩人決定用一個沙袋打擊梅先生的頭部，直至他昏迷。但是,在實施行為的過程中，沙袋裂開了,事實演變?yōu)閮扇伺c梅先生的一場徒手混亂。此時,甲與乙抓起為了預(yù)防萬一而攜帶的皮帶，將其套在梅先生的脖子上,緊扯兩端，使其無法呼吸。甲乙就開始劫取梅先生的財物。最后，兩人才想起看看梅先生是否活著。但是，雖然他們趕緊進(jìn)行人工呼吸，梅先生還是死亡了。甲與乙對梅先生的死亡是故意還是過失？3、甲乙二人站在山頂，見山下有一老人,甲對乙說：“你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭？”乙說:“能有那么巧？”于是二人合力將一塊石頭推滾下山,結(jié)果將老人砸死。甲、乙的主觀方面是什么?４、村長甲號召農(nóng)民冒雨搶救糧食，農(nóng)民乙在搶救糧食過程中被雷打死。村長甲是否成立過失犯罪?第四節(jié)責(zé)任阻卻事由一、違法性認(rèn)識錯誤違法性認(rèn)識指行為人認(rèn)識到自己的行為是違法的,即認(rèn)識到自己的行為是被刑法所禁止的。違法性認(rèn)識的錯誤，指行為人認(rèn)識到了自己的行為符合客觀構(gòu)成要件的事實，但卻不知道自己的行為被法律所禁止。（一）違法性認(rèn)識錯誤的處理1、故意犯罪的成立不要求行為人現(xiàn)實地認(rèn)識到形式的違法性，但行為人要有認(rèn)識到違法的可能性.只要行為人認(rèn)識到自己的行為的內(nèi)容、社會意義和危害結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生,就反映出行為人侵犯法益的故意態(tài)度(對實質(zhì)違法性有認(rèn)識)。2、特殊情況下，如果行為人對法律的錯誤認(rèn)識導(dǎo)致不能認(rèn)識到行為的社會意義與危害結(jié)果時，則不成立故意。（二）違法性認(rèn)識錯誤的分類１、直接禁止的錯誤:誤以為違法行為是合法的。2、間接禁止的錯誤:對正當(dāng)化事由的存在（容許的錯誤）和界限(容許界限的錯誤)認(rèn)識錯誤.3、涵攝的錯誤:對構(gòu)成要件要素的錯誤理解（對某一法律概念的錯誤理解）。4、有效性的錯誤：對法律的有效性發(fā)生錯誤認(rèn)識。(三)違法性的錯誤的回避可能性只要缺乏違法性的認(rèn)識具有“相當(dāng)?shù)睦碛伞?行為人認(rèn)為其行為被法律允許具有“可以接受的理由",就應(yīng)認(rèn)為行為人沒有違法性認(rèn)識的可能性，不能以犯罪論處。這種情況有兩種：1、對法的狀況產(chǎn)生疑問時，信賴主管機(jī)關(guān)（執(zhí)法者）的見解產(chǎn)生了違法性的錯誤時，屬于不可避免的錯誤。2、當(dāng)上位法和下位法發(fā)生矛盾時，行為人因信賴下位法而違背上位法，屬于不可避免的錯誤.但是下面兩種情況屬于可以避免的錯誤,不免責(zé)：1、知道要在法的特別規(guī)制領(lǐng)域進(jìn)行活動時，沒有努力收集相關(guān)法律情報的，屬于可能避免的錯誤.2、知道行為侵害基本的個人、社會的法益時，即使具有違法性的錯誤也是可以避免的，不排除責(zé)任.二、期待可能性有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為.如果不能期待行為人實施其他適法行為,就不能對其進(jìn)行處罰.例如行為人在實施犯罪后為自己作偽證（虛假供述）的，不成立偽證罪;當(dāng)事人自己毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)的,并不成立犯罪.期待可能性的概念本身比較模糊，其要件和界限并不明確，如果將其作為一般性的責(zé)任阻卻事由大規(guī)模適用的話,會導(dǎo)致法的不安定性.在刑法明文規(guī)定之外因缺乏期待可能性而阻卻責(zé)任的情形，極為罕見。是否具有期待可能性,應(yīng)該以行為人當(dāng)時的能力狀態(tài)來判斷。題目練習(xí):1.甲租鋪店賣布,地方稅務(wù)局根據(jù)國家稅務(wù)總局的規(guī)定，對其實行定稅制,每月繳納2000元稅款，納稅卡背面同時記載著以下內(nèi)容：“如果實際經(jīng)營額的應(yīng)納稅額超過了定額的20％,就必須向稅務(wù)局申報。否則按偷稅處理?！?此為國家稅務(wù)總局的規(guī)定）甲每月繳納20０0元,但其實際經(jīng)營額的應(yīng)納稅額卻超過了定額的９8%。與此同時，該地政府在三年前曾發(fā)文，內(nèi)容之一為：“對個體鋪店實行年初定稅，全年不變的政策。"即按照國家稅務(wù)總局的規(guī)定,甲的行為屬于偷稅，按照地方政府的文件，甲的行為不屬于偷稅。有證據(jù)證明甲知道國家稅務(wù)總局的規(guī)定,而沒有證據(jù)證明甲知道地方政府的規(guī)定(但甲也有知道的可能性，因為地方政策曾要求大力宣傳該文件）.對此應(yīng)如何處理？2。行為人放映已通過電影倫理審查委員會的審查電影,但該電影存在刑法上的淫穢性，行為人是否成立傳播淫穢物品牟利罪？3.被告人錢稀明知刑法禁止毀壞他人的財物,但他以為動物不屬于刑法上的財物,于是將他人飼養(yǎng)的寵物殺害（價值20余萬元）。對錢稀能否以故意毀壞財物罪論處?4。3月５日,個體醫(yī)生黃彪到某土產(chǎn)公司其姐姐的租住房玩耍，聽其姐說土產(chǎn)公司臨時車棚內(nèi)有一輛摩托車已停放了四五天，一直沒人騎走。他們一致推斷此車是被人盜來存放于此的贓物。黃彪萬分興奮,認(rèn)為偷了贓車不犯法，這是天上掉下來的餡餅.黃彪遂叫姐夫彭進(jìn)買回作案工具，當(dāng)晚1０時許，二人將摩托車推到彭進(jìn)租住房內(nèi),加上油由黃彪騎回六塘老家。3月20日，被害人店里的工人在送牛奶時發(fā)現(xiàn)了被盜的摩托車。當(dāng)晚9時許,黃彪騎著摩托車在街上玩耍時，被失主抓住并扭送到公安機(jī)關(guān)。黃彪是否構(gòu)成盜竊罪?5、(1)乙掉入河中，甲雖發(fā)現(xiàn)，但誤以為不是自己的兒子,而是與自己無關(guān)的丙，因而沒有救助，導(dǎo)致乙死亡.(2)甲明知掉入河中的是自己的兒子乙，但誤以為自己沒有救助義務(wù),因而沒有救助，導(dǎo)致乙死亡。８第五章故意犯罪未完成形態(tài)第一節(jié)犯罪預(yù)備犯罪預(yù)備是指為了實行犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的未完成形態(tài)。犯罪預(yù)備具有以下四個特征:(一)主觀上為了實行犯罪既包括為了自己實行犯罪，也包括為他人實行犯罪.表明行為人有確定的犯罪故意。(二）客觀上實施了犯罪預(yù)備行為(三）未能著手實行犯罪未能著手的核心是著手如何認(rèn)定，在犯罪未遂一節(jié)講解。(四)犯罪預(yù)備必須是被迫停止的.如果是自動停止的,應(yīng)該叫預(yù)備階段的犯罪中止而不應(yīng)該叫犯罪預(yù)備。第二節(jié)犯罪未遂根據(jù)實質(zhì)的客觀說中的危險結(jié)果說,行為人著手實施了緊迫侵害法益的行為，由于意志以外的因素而被迫放棄的，是犯罪未遂.犯罪未遂核心是著手的認(rèn)定.一、犯罪未遂的特征(一）已經(jīng)著手實行犯罪著手是實行行為的開始，實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為.（二）犯罪沒有既遂（三）停止是由于意志以外的原因犯罪人意志以外的原因具體包括三種情況:1、抑制犯罪意志的原因；即某種事實使得行為人認(rèn)為自己在客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)實施犯罪,從而被迫停止的。2、抑制犯罪行為的原因；如被他人發(fā)現(xiàn)而制止。3、抑制犯罪結(jié)果的原因；行為實行完畢,但是某種情況阻止了侵害結(jié)果的發(fā)生。二、特殊類型犯罪的著手1、隔離犯的著手。如甲乘乙出差之機(jī)，溜進(jìn)乙的住宅,在乙的酒中投放了毒藥。根據(jù)實質(zhì)的客觀說，只有當(dāng)乙將要喝毒酒時，才產(chǎn)生殺人的緊迫危險，才是著手的時間點。但是如果行為人從甲地郵局寄送爆炸物至乙地，爆炸物隨時可能爆炸，則行為人寄送時就是實行行為的著手。2、間接正犯和原因自由行為的著手。如甲要求兒童乙竊取他人財物,不是下達(dá)命令時是著手,只有當(dāng)乙現(xiàn)實地開始盜竊時，才能認(rèn)定甲著手實行盜竊行為。因為只有當(dāng)乙現(xiàn)實地實施盜竊行為時,才產(chǎn)生侵害財產(chǎn)的緊迫危險。同樣，在原因自由行為的場合，應(yīng)當(dāng)以行為人實施結(jié)果行為、造成了危險結(jié)果時為著手，而不是開始實施原因行為時為著手.3、不真正不作為犯的著手。保證人(作為義務(wù)人）延遲履行義務(wù)，給被害人造成直接危險或者使原來的危險增大時，即在法益面臨緊迫并具體的危險時仍然不作為而導(dǎo)致結(jié)果可能發(fā)生時，就是不真正不作為犯的著手.三、犯罪未遂的類型(一)實行終了的未遂(行為人所認(rèn)為的完成犯罪的必要行為已經(jīng)實施完畢）和未實行終了的未遂.(二）能犯未遂(犯罪人所實施的行為本身可能達(dá)到既遂)和不能犯未遂(行為本身不可能既遂）.四、未遂犯的認(rèn)定（一)與不能犯的區(qū)別不能犯指絕對不能犯，即行為不具有侵害法益的任何危險性。按照無罪處理。未遂犯雖然行為不能達(dá)到既遂,但客觀上有侵害法益的具體危險性。未遂犯和不能犯的區(qū)別就在于，在未遂犯的情況下,行為人的行為對一般人來說是有威脅性的，是有引起結(jié)果的危險的;而不能犯是不能引起作為結(jié)果的危險的。迷信犯是不能犯的一種,指行為人基于認(rèn)識的愚昧而誤以為無害的手段能夠產(chǎn)生危害結(jié)果，進(jìn)而實施的情況.迷信犯的行為在客觀上沒有侵害法益的危險性.(二）與幻覺犯的區(qū)別幻覺犯，指某種事實并不違法,但行為人誤認(rèn)為違法.由于行為不具有危害性，所以無罪。第三節(jié)犯罪中止犯罪中止,是指行為人已經(jīng)開始實施犯罪,而又基于自己的意志中止了犯罪所呈現(xiàn)的形態(tài)。一、中止的時間性從時空階段上看，犯罪預(yù)備只存在于預(yù)備階段，犯罪未遂只存在于實行階段。而犯罪中止則既可以存在于預(yù)備階段,也可以存在于實行階段。二、中止的自動性(一）關(guān)于自動性的理論成立犯罪中止，要求行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生.關(guān)于中止的自動性的理解，我國刑法學(xué)界通常采用弗蘭克公式來認(rèn)定。即能達(dá)目的而不欲，為犯罪中止;欲達(dá)目的而不能，為犯罪未遂。這里的“能”與“不能”，應(yīng)以行為人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不是根據(jù)客觀事實進(jìn)行判斷。犯罪中止具有任意性,而犯罪未遂具有被迫性。（二）關(guān)于自動性的具體問題行為人中止的原因是多樣化的,有基于悔悟、憐憫，有基于對刑罰的懼怕等等.在很多案件中，引起行為人放棄犯罪的原因可能是既有主觀的考慮，也有客觀的障礙.不能因為存在客觀的障礙就一律否認(rèn)中止的自動性，而要根據(jù)一般人的經(jīng)驗考察行為人放棄的主要原因是基于內(nèi)在還是外在。1、中止動機(jī)的倫理性:不以其為必要。即行為人基于倫理考慮而放棄犯罪的,當(dāng)然滿足自動性的要求。但是行為人放棄犯罪，雖然沒有真誠的悔悟或者對被害人的憐憫,也可能成立犯罪中止。2、基于驚愕、恐懼而放棄:即內(nèi)心的情感是否構(gòu)成對內(nèi)心愿望的一種強(qiáng)制。由于行為人依然在客觀上有繼續(xù)進(jìn)行的可能，主觀上也能夠認(rèn)識到這一點，在有選擇的情況下放棄了犯罪，是可以成立中止的.3、基于嫌惡之情放棄：例如強(qiáng)奸犯嫌棄被害婦女過于丑陋而放棄強(qiáng)奸的。同樣這種放棄不是基于外部的強(qiáng)制，仍然可以成立中止。４、害怕受到刑罰處罰:行為人害怕的如果是有一定蓋然性的事實，則可能性和必然性之間還有相當(dāng)距離,并不足以成為繼續(xù)實行犯罪的障礙。具體而言：因為擔(dān)心當(dāng)場被發(fā)覺而不可能繼續(xù)實施犯罪的，不具有自動性;擔(dān)心當(dāng)場被發(fā)現(xiàn)而使自己名譽(yù)受到損害的，具有自動性；擔(dān)心當(dāng)場被捕而放棄的，不具有自動性；擔(dān)心日后被告發(fā)、逮捕與受處罰而放棄的，具有自動性。5、基于目的物障礙而放棄，即目的物（人）沒有出現(xiàn)：在財產(chǎn)犯罪中，如果意欲盜竊一般物，嫌少而放棄的,中止；意欲盜取特定物，但不存在的，即使沒有盜竊其他物，未遂.在針對人身或者其他權(quán)利進(jìn)行的犯罪中，行為客體沒有出現(xiàn)而放棄的,屬于未遂。如甲受雇殺乙,舉槍后發(fā)現(xiàn)對方非乙而放下槍的，未遂.6、發(fā)現(xiàn)是熟人而放棄的：由于犯罪以熟人為對象并非不可能，在實踐中反而大量存在，“熟人"本身不足以阻止犯罪的繼續(xù),所以行為人因為對方是“熟人”而停止的,可以成立中止。三、中止的客觀性中止不只是內(nèi)心狀態(tài)的一種轉(zhuǎn)變，還要求客觀上有中止行為。中止行為有兩種:一是行為未實行終了,只要不繼續(xù)實施就不會發(fā)生犯罪結(jié)果時，行為人自動放棄繼續(xù)實施犯罪行為;二是行為實行終了,不采取有效措施就會發(fā)生犯罪結(jié)果時,行為人自動地采取積極措施有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生（僅僅以不作為的方式消極地停止犯罪的繼續(xù)實施還不夠，還要求必須采取積極的作為來預(yù)防和阻止既遂的犯罪結(jié)果發(fā)生且這種防止行為必須奏效）。前者即為消極中止，后者即為積極中止。放棄犯意必須具有徹底性,當(dāng)然指完全放棄該次特定犯罪的犯意，而不是完全放棄一切犯罪的犯意。如果行為人并不是真實地放棄犯罪行為，而是在等待時機(jī)繼續(xù)實施該行為,是不能成立中止的。如行為人侵入倉庫后發(fā)現(xiàn)財物過多,打算回去開車來取的，不是中止。四、中止的有效性中止具備的有效性,指的是構(gòu)成既遂的危害結(jié)果不能出現(xiàn)。1、中止行為獨立防止侵害結(jié)果發(fā)生2、與他人協(xié)力行為，共同防止了結(jié)果發(fā)生3、行為人放棄犯罪或者自動采取有效措施防止結(jié)果發(fā)生,即使結(jié)果是偶然沒有發(fā)生或者完全由他人防止了犯罪結(jié)果發(fā)生的，也成立中止。如甲開槍殺乙，乙受驚嚇而昏厥，甲誤以為乙中彈倒地,頓生悔意，將乙送往醫(yī)院搶救。甲仍然成立中止.五、介入因素情況下的中止當(dāng)行為實施后,行為人采取措施阻止結(jié)果的發(fā)生，但是由于介入要素導(dǎo)致結(jié)果仍然出現(xiàn)的,如果采取的措施本身是足以防止危害結(jié)果的發(fā)生的,如果介入因素割斷了原行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系的,仍然成立中止。如果是行為人防止結(jié)果發(fā)生的行為,本身又構(gòu)成犯罪，則對新罪獨立處罰。如果介入要素并未隔斷因果關(guān)系,或者原措施本身不足以阻止危害結(jié)果發(fā)生的,則不成立中止，仍然是既遂。題目練習(xí)：1．某女一心想殺丈夫.某日聽說吃人的頭發(fā)能夠?qū)е滤怂劳觯銓⒆约旱念^發(fā)剪碎后放入其丈夫的食物中。丈夫吃后沒有發(fā)現(xiàn)任何異常.某女的行為是否成立故意殺人未遂？2.王某大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場,觥籌交錯至夜深方散，王某大醉，送同事小張出門.同事小張發(fā)現(xiàn)自己騎來的摩托車不見了,到處找也沒找到.此時王某見旁邊另有幾輛摩托車，與小張商量后，回家拿來工具，兩人一同將其中一輛摩托車鎖撬開，小張將此車騎走.第二天，王某弟弟發(fā)現(xiàn)王某的摩托車丟失，遂向公安機(jī)關(guān)報案。經(jīng)查，王某的摩托車正是被王某、小張前夜盜走.王某與小張是否構(gòu)成盜竊罪？3．甲的女兒乙（9歲）睡在床上，甲以為是仇人（前妻丙）而持刀殺乙，共砍９刀。聽到是女兒的喊聲便立即停止.女兒重傷未死.是中止還是未遂？4．甲為鐵道扳道工，為了殺害趙某等五個小孩，甲讓五個小孩到Ａ軌道上玩，并謊稱不會有火車來。5分鐘后，火車要通過A軌道.甲此時于心不忍，但已來不及讓五個小孩離開,甲見Ｂ軌道上只有錢某一個小孩在玩耍，于是利用技術(shù)手段讓火車往B軌道行駛,導(dǎo)致錢某死亡。如何認(rèn)定甲的行為性質(zhì)？５．甲為了殺害妻子乙,便在乙的飲食中投放了毒藥。乙吃后嘔吐不止、十分痛苦。甲見狀后頓生憐憫之心,立即將乙抱在私家車的副駕駛位上。甲在開車將乙送住醫(yī)院搶救的途中，由于車速過快,加之心情緊張,車的右側(cè)撞在路邊的水泥桿上，乙被當(dāng)場撞死。試分析本案。假定甲請鄰居Ａ幫忙開車將乙送往醫(yī)院，甲讓乙坐上副駕駛位上，自己在后座位扶著乙，A因為車速過快，車的右側(cè)撞在路邊的水泥桿上，乙被當(dāng)場撞死。應(yīng)當(dāng)如何處理？6、下列屬于犯罪未遂的是（).Ａ.甲已經(jīng)近距離將槍瞄準(zhǔn)乙的頭部,正欲扣動扳機(jī)時,警察在100米外喊“住手”,甲便逃走.B。甲在外地打工期間，于黑夜實施搶劫，搶劫過程中發(fā)現(xiàn)對方是自己的胞兄，于是停止了搶劫行為。Ｃ．甲打算搶劫巨額現(xiàn)金，但發(fā)現(xiàn)對方只有少量現(xiàn)金而放棄D。某甲因私仇蓄意殺害某乙。一天,某甲尾隨某乙至偏僻處時向其開槍射擊，但未擊中.這時，某甲尚有子彈3顆，卻怕罪行敗露，遂停止開槍射擊。7、甲為了搶劫財物而對乙實施暴力,在強(qiáng)取財物時,發(fā)現(xiàn)乙的提包中不僅有財物而且有槍支，便使用強(qiáng)力僅奪取了槍支。9第六章共同犯罪第一節(jié)共同犯罪成立的條件一、部分犯罪共同共同犯罪的成立以符合犯罪構(gòu)成為前提,但依據(jù)部分犯罪共同說，不需要必須絕對符合同一個犯罪構(gòu)成，只要兩個以上的人實施的犯罪之間具有重合的性質(zhì)就可以在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪.重合性質(zhì)的情況有四種：(1)法條競合:如盜竊、搶奪武器裝備、軍事物資罪與盜竊罪、搶奪罪。（2)兩罪侵犯的法益相同,嚴(yán)重犯罪包含了非嚴(yán)重犯罪的內(nèi)容時：故意殺人罪和故意傷害罪，綁架罪與非法拘禁罪，強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，搶劫罪和搶奪罪，搶劫罪與盜竊罪，搶劫罪與敲詐勒索罪。(3）兩種犯罪侵犯的法益不完全相同,但一種犯罪所侵犯的法益包含了另一種犯罪侵犯的法益:為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪與非法獲取國家秘密罪。（4）在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，部分人實施了轉(zhuǎn)化行為的,就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。二、共同犯罪的成立條件（一）主體條件：兩個以上的主體;1、兩個以上的自然人。具有一定的認(rèn)識能力和控制能力.２、兩個以上的單位。3、單位和自然人之間。單位犯罪時，直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員，與單位本身不成立共同犯罪,只認(rèn)定為一個單位犯罪。但是直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員仍然成立共同犯罪.(二）主觀條件:共同的犯罪故意以及相互之間的犯罪意思聯(lián)絡(luò)。１、共同故意：各共犯人都明知共同犯罪行為的內(nèi)容、社會意義與危害結(jié)果，并希望或者放任此危害結(jié)果的發(fā)生。2、各共犯人主觀上有意思聯(lián)絡(luò),即認(rèn)識到自己不是孤立地實施犯罪.犯意聯(lián)絡(luò)的成立要滿足下列兩個條件：（1）時間:對于即成犯和狀態(tài)犯，犯意聯(lián)絡(luò)須出現(xiàn)在既遂前；對于繼續(xù)犯，則只要行為沒有終了，都可以成立共犯.(2）內(nèi)容：至少對要犯某類犯罪的內(nèi)容是具體的.３、不存在共同故意的情形（1）共同過失犯罪的不成立共同犯罪。(2）一方為故意，一方為過失的犯罪行為不成立共犯.（3）同時犯不成立共犯.（4）片面共犯：即一方認(rèn)識到自己是在和他人共同犯罪,而另一方?jīng)]有認(rèn)識到他人和自己共同犯罪。分為片面實行犯、片面教唆犯、片面幫助犯。是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識共同犯罪的因果性.物理的因果關(guān)系和心理的因果關(guān)系.因為僅對知情者適用共犯的處罰原則。所以可以承認(rèn)片面共犯的概念。(5）實行犯過限：實行者的實行行為超出了共同犯意的范圍,超出部分不成立共犯。（6)事前不通謀的事后窩藏、窩贓、銷贓的犯罪行為,不成立共犯。但如果事先有通謀和事中有通謀的,則成立共同犯罪.(7）間接正犯一般情況下不成立共犯。（三）客觀條件：共同行為各共犯人的行為與結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性。共犯行為有組織行為，實行行為，教唆行為和幫助行為。組織行為主要指的是指揮、策劃和領(lǐng)導(dǎo)；實行行為指的是被刑法分則所規(guī)定的直接侵害法益的行為;教唆行為是引起他人犯罪決意的行為；幫助行為是兩種，第一種是在物質(zhì)上提供幫助；第二種是在精神上幫助。幫助行為和實行行為的區(qū)別是:實行行為直接能夠侵害法益,而幫助行為并不能夠直接侵害法益。（四）間接正犯間接正犯指的是間接實行犯，行為人并沒有親自實行行為,而是利用他人的行為實現(xiàn)犯罪的情況。他人的實行行為就是間接正犯的實行行為。以前用“工具理論”來說明，現(xiàn)在用犯罪事實支配說來說明。羅克辛將支配犯的間接正犯歸納為三種情形:(1)通過強(qiáng)制達(dá)成的意思支配；（2）通過欺騙達(dá)成的意思支配；(３）通過權(quán)力組織的支配：將實施者作為可以隨時替換的機(jī)器部件而操縱。利用無責(zé)任能力和未成年人的情形,是強(qiáng)制性支配與欺騙性支配的結(jié)合。在我國刑法上具體可以將間接正犯區(qū)分為以下類型:1、利用無責(zé)任能力者的身體活動.２、利用他人不屬于行為的身體活動。3、利用者對被利用者進(jìn)行強(qiáng)制。４、利用缺乏故意的行為,致使不知情者實施損害行為.在身份犯情況下，一般人利用有身份的不知情者，不能評價為間接正犯。5、利用有故意的工具。有故意的工具，指被利用者雖然有責(zé)任能力并且有故意,但缺乏目的犯中的目的,身份犯中的身份。如國家工作人員甲指使知情的妻子乙接受賄賂.甲成立間接正犯（而非教唆犯）,乙成立受賄罪的幫助犯（而非共同正犯）。間接正犯的成立，并不意味著共同犯罪的否定.6、利用他人的合法行為?？梢岳盟说恼?dāng)防衛(wèi),可以利用他人的緊急避險，可以利用人的防衛(wèi)行為,也可以利用司法機(jī)關(guān)的合法行為。7、利用被害人的行為。利用者使被害人喪失意志自由，或者使被害人對結(jié)果缺乏認(rèn)識或產(chǎn)生其他法益關(guān)系的錯誤，導(dǎo)致被害人實施了損害自己法益的行為.如欺騙他人自殺的，脅迫他人自殺的等都屬于故意殺人罪的間接正犯.三、共同犯罪的處罰原則“部分實行，全部責(zé)任”。基于中國刑法對教唆犯和幫助犯的刑事責(zé)任依賴于實行犯的規(guī)定，也可以說是“部分行為承擔(dān)全體責(zé)任”第二節(jié)共犯形式一、任意共犯與必要共犯(一）任意共犯任意共犯指單一主體可以實行的犯罪，由二人以上共同實行的情況。此類犯罪既可以以共犯犯罪形態(tài)出現(xiàn)，也可以單獨犯罪形態(tài)出現(xiàn)。(二）必要共犯必要共犯，是指刑法分則所規(guī)定的，必須由二人以上共同實行的犯罪。1、對向犯：存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。（１)雙方罪名法定刑相同:如重婚罪。(2）雙方罪名與法定刑不同:如行賄罪和受賄罪。(3）只處罰一方的行為(片面的對向犯):如販賣淫穢物品牟利罪.2、聚眾共同犯罪(1)參與人的復(fù)雜性，并處于非固定狀態(tài)（２）行為的公然性（3）行為的多樣性聚眾犯罪的條文歸納:在現(xiàn)行刑法典中，共有11個條文規(guī)定了聚眾犯罪問題，其中有８個是在危害社會管理秩序罪一章中（即第289、2９0、291、292、３0１、3０3、3０9、317條）,另外是第242條第2款、2６８條、371條.關(guān)于聚眾犯罪的刑事責(zé)任的承擔(dān)范圍,現(xiàn)行刑法典對此規(guī)定有四種模式：(1)所有參與聚眾活動的人均構(gòu)成犯罪，即317條的組織越獄罪、暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪；(2)聚眾進(jìn)行違法活動的首要分子與積極參加者構(gòu)成犯罪，而一般參與者不構(gòu)成犯罪:如268條聚眾哄搶罪、２90條的聚眾擾亂社會秩序罪、非法沖擊國家機(jī)關(guān)罪，292條聚眾斗毆罪;(3）首要分子與多次參加者構(gòu)成犯罪：301條聚眾淫亂罪;(4)只有首要分子才構(gòu)成聚眾犯罪，而其他參加者不構(gòu)成聚眾犯罪：如２89條聚眾打砸搶行為搶走財物或者損毀財物的，２91條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪；２４2條聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童罪（此時，其他參見者定妨害公務(wù)罪）.３、集團(tuán)共同犯罪可能是必要共犯，也可能是任意共犯。（1）人數(shù)較多(2）較為固定（３)目的明確二、事前通謀的共犯與事前無通謀的共犯事前通謀的共同犯罪指在行為進(jìn)行前就有過犯意聯(lián)絡(luò)的情況。事前無通謀的共同犯罪指在犯罪行為進(jìn)行中才進(jìn)行犯意聯(lián)絡(luò)的情況。三、簡單共犯與復(fù)雜共犯看犯罪有沒有分工,有分工的是復(fù)雜共犯，沒有分工的是簡單共犯。四、一般共犯與特殊共犯特殊共犯指的是有組織犯罪，有組織犯罪以外的共犯就是一般共犯。第三節(jié)我國刑法規(guī)定的共犯人及其刑事責(zé)任一、主犯１、組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，對其按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。但是要注意在《分則》中規(guī)定的“首要分子"并不一定是“犯罪集團(tuán)的首要分子”。２、其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪人，對其應(yīng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。二、從犯１、起輔助作用的犯罪人,即幫助犯。2、起次要作用的犯罪人，即次要的實行犯、次要的教唆犯。3、刑事責(zé)任：部分行為承擔(dān)全體責(zé)任,在此前提下對其的量刑原則是“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”。刑法中明確規(guī)定的為特定犯罪提供資助、協(xié)助等幫助行為但不作為共同犯罪論處的情形:一、向背叛國家、分裂國家、武裝叛亂、暴亂顛覆國家政權(quán)等犯罪活動進(jìn)行資助行為的，直接單獨定性為資助危害國家安全犯罪活動罪(１07條）;二、向恐怖活動組織或者實施恐怖犯罪行為提供資助的行為,直接以資助恐怖活動罪(修正后的第120條之一)；三、協(xié)助組織他人賣淫的行為,直接以協(xié)助組織賣淫罪論處(第３58條第3款)。但需要注意，如果行為人為他人實施相關(guān)犯罪提供了實行行為的幫助,則成立相應(yīng)犯罪的共犯。三、脅從犯1、脅從犯僅包括被脅迫而參加犯罪的，不包括被誘騙而參加犯罪的情形;2、被脅迫參加犯罪的并非完全喪失意志自由，僅是不完全自愿地、而尚有選擇的自由。3、脅從犯必須在犯罪中起次要作用。如果行為人雖然是被脅迫參加,但卻起主要作用，則按照按主犯來處理.脅從犯的處罰原則，是“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰"。四、教唆犯（一）教唆犯的成立條件：１、教唆對象合格。被教唆人必須是事實上具有責(zé)任能力的人。２、教唆對象和教唆內(nèi)容特定。教唆行為的對象，必須是特定的,如果唆使的對象是不特定的,則是“煽動”.教唆行為必須是唆使他人實施較為特定的犯罪的行為。3、教唆行為是引起他人的犯罪故意，并進(jìn)而使之實行犯罪。唆使他人實施過失犯罪的，成立間接正犯。如果僅僅是強(qiáng)化犯意，則成立幫助犯。4、教唆導(dǎo)致出現(xiàn)獨立犯罪時,成立教唆犯；僅僅是出現(xiàn)加重犯時，不成立教唆犯。5、教唆必須是故意的,如果過失教唆則不能構(gòu)成教唆犯。(二）教唆犯的特殊情況1、教唆犯包含間接教唆.2、教唆行為單獨規(guī)定為犯罪行為：教唆他人吸毒罪;引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪；妨害作證罪。（三)教唆犯的處罰：1、教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰.教唆犯一般情況下都是按照主犯來處罰，因為能夠引起他人的犯罪決意，當(dāng)然是起主要作用。但是在兩種情況下有成立從犯的余地:（１)存在數(shù)個教唆犯的情況下,有起次要作用的教唆犯。（2)教唆從犯的也是從犯。2、教唆不滿１８周歲的人犯罪的,應(yīng)當(dāng)從重處罰。這個不滿18周歲的人必須是能夠獨立承擔(dān)刑事責(zé)任的人。3、理論上的教唆未遂:指教唆行為沒有造成危害結(jié)果。即刑法第29條第二款的規(guī)定：“如果被教唆的人，沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯,可以從輕或減輕處罰".理論上的教唆未遂具體有四種情況：第一種,被教唆人拒絕教唆