當代學者上書背后的非法治化現(xiàn)象分析

當代學者上書背后的非法治化現(xiàn)象分析

修回日期：2012-09-05DF02：A1672-3104(2012)06-0081-08一、問題的提出“上書”在古代一般是指官員向皇帝言事議政上報書面材料的行為，而官僚隊伍以外的其他人員以“布衣”身分向皇帝進言的，被稱民間上書。①當下人們一般把民眾不受地域、層級限制向國家機關申訴建言的行為也稱為“上書”。在眾多的上書行動中，法學學者針對相關機關提出的，旨在推動立法的規(guī)范性文件合法性審查建議的影響最大。②特別是在每次上書經(jīng)由媒體“熱炒”、輿論“熱議”后，行為對社會的影響往往超出了上書者的預想。學者對此種現(xiàn)象態(tài)度不一，有的認為上書對于推動民意表達、制度變革、法治進步有巨大作用[1-2]；有的則認為上書是法治社會的一種病態(tài)而不是常態(tài)[3-4]；更有學者認為上書不但不是一種法治的方式，反而是一種反法治的方式，上書背后的思想是“人治”、“運動治”。[5]在筆者看來，上書行為是正當?shù)?。從政治、法律倫理角度分析，人民作為國家權力之源，在信守契約的前提下，對國家事務提出建議是沒有任何問題的。且引起上書的事項往往與公民的基本權利相關，為了自身基本權利，公民在尊重法律的前提下，提出建議也是可以的。從具體法律依據(jù)分析，《立法法》第90條第2款明確規(guī)定：其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議。除此，《憲法》第41條，《信訪條例》第2條等亦有明確的授權規(guī)定。從效果來看，學者上書一則推動了法律制度的廢立；二則傳播了法學理論和具體制度；三則弘揚了法治精神，促進了法治信仰的生成。此外，對法學研究也有極大的促進作用。學者上書既合理又合法，并且亦有成效，而研究者對此卻有截然不同的態(tài)度，究其原因在于各自的研究視角和方法有異。從純粹法學的角度，利用法制的標桿去衡量，學者上書推動立法沒有任何問題。然而從法社會學的視角，結合實證哲學、社會學、歷史學等的研究方法去探視，就會發(fā)現(xiàn)學者上書推動立法背后的非法治面相。特別是當學者上書每每作為“事件”出現(xiàn)時，通過仔細分析事件的發(fā)酵過程，就會發(fā)現(xiàn)這一表面合理合法的行為反映了很多非法治的問題。二、學者上書社會背景的非法治化在中國，學者上書行為史不絕書。古有諸子周游列國上書言政，近有著名的“公車上書”。南朝顏之推總結說“上書陳事，起自戰(zhàn)國，逮于兩漢，風流彌廣”(《省事第十二》)。古代學者為什么會選擇上書筆者以為學者上書與學者的社會階層特征有關，更與其所處社會政治、經(jīng)濟等背景有關。在中國古代，學者階層一方面致力于構筑精神、道德及理論學說，所謂“士志于道”(《論語·里仁》)、“士窮不失義，達不離道”(《孟子·盡心上》)是也；另一方面又心懷天下，積極介入社會事務，推行自己所構筑的各種“道”，所謂“正心、修身、齊家、治國、平天下”即反映出這種階層特征。同時，古代學者所處的國家模式是“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”。在這種模式下，他們“沒有獨立的私有經(jīng)濟地位，為了生存，需要依附于掌握經(jīng)濟特權的君主或貴族大官僚，而成為其政治上的附庸?！盵6](13)他們既入世又出世，但入世是目標，出世是無奈，或者出世也是為了入世，即所謂“終南捷徑”?！皩W也，祿在其中矣”，學者的這種生存狀態(tài)決定了其人格獨立性不強，甚至完全混同于其他階層。其“濟天下”的方式與權勢集團必然是合作的，柔性的，上書無疑是這種生存方式的一種體現(xiàn)。學者通過上書向權勢集團抒發(fā)政治見解的行為更多的是尋求“致仕”，以期在保證生存的同時與權勢結盟推行自己的“道”。與中國學者有所不同，生活于“民主原教旨主義”[7](294)發(fā)源地的古希臘學者有的是富有的奴隸主貴族，有的是自由民，總之，他們在政治上有原始民主思想指導，在經(jīng)濟上是自立的，因而其人格也是獨立的。他們自視的定位是高于權勢集團，至少是等于權勢集團的。如柏拉圖就認為“哲學家應為政治家”，“有哲學頭腦的人，要有政權”[8]；再如在古代猶太人的心目中，學者要遠比國王偉大。有學者總結20世紀前西方知識分子“具有天然的反叛性，獨立于權力結構之外并批評現(xiàn)存的社會秩序。他是現(xiàn)存價值的懷疑者、批判者、反對者，他處處懷疑人們習焉而不察的價值體系，并對流行的風俗習慣提出質(zhì)疑和判斷”[6](17)。西方學者對現(xiàn)實的批判是強硬、尖銳和不妥協(xié)的，這種批判精神與中國古代學者建議者、支持者、合作者的行為特征構成了鮮明的對比。當下，中西方知識分子的群體面相都發(fā)生了一些變化。在西方，有的學者接受了政治的邀請，“玩起政治激情的游戲來了”。[9](79)有的則在職業(yè)化后，“獲致管理方面的或技術官僚性質(zhì)的職能”，[10](37)從而在一定程度上影響了其階層的獨立性。然而在長期的民主實踐過程中，西方國家的民眾已經(jīng)清楚地認識到對現(xiàn)實的不妥協(xié)的批判精神是建構現(xiàn)代意義民主法治國家不可或缺的條件，所以整個社會對學者的批判價值已形成了習慣性認同，正如熊彼特所分析的，批判比“阿諛奉迎和奴顏婢膝”更能為西方學者帶來榮譽和報酬。[11](186)另一方面，學者群體為了保持獨立性，本能地也對自身批判精神的弱化比較警覺。如面對上述的這些新變化，英國學者質(zhì)問“知識分子到哪里去了”[10](37)美國學者一直掙扎于對權勢的“遠離與順從”之間，[12]法國學者則急呼以捍衛(wèi)諸如正義和理性等永恒不變的和大公無私的價值為己任的知識分子，不能為了實際利益而背叛自己的使命。[9](5)在中國，自清末始學者的知識體系受到了西方文化的強烈沖擊，西方學者階層的獨立性及批判性對中國學者必然會產(chǎn)生一定影響。對民主法治社會中學者的價值體認，中國學者也是清醒的。如鄧正來教授即認為，中國法學或者中國學術在當下的首要任務是對“世界結構中為人們視而不見的極其隱蔽的推行某種社會秩序或政治秩序的過程或機制進行揭示和批判”。[13](23)那么，為什么我國的學者較少用西方學者的濟世模式，即用普適的民主和法治理念對社會進行不妥協(xié)的中立批判呢？筆者認為，最根本的原因就在于中國學者的獨立程度不足以支撐其開展西式的民主參與行動。因為公民實現(xiàn)民主參與，最基本的條件是經(jīng)濟上獨立自足，法律上有充分的言論自由，政治上有人人平等的參政議政機制。馬克思主義的觀點是：經(jīng)濟基礎決定上層建筑，在這三個條件中經(jīng)濟獨立又是最基本的?？贫髟谟懻撁裰鞯奈镔|(zhì)條件時，雖然并不完全贊成這種觀點，但也承認“沒有一套經(jīng)濟上的安排，民主是不可能成功的”。[13](110)經(jīng)濟上不獨立，就意味著存在一種基于生存的生物性人身依附關系，而一旦有了這種人身依附關系，就決定了人格的不獨立，人格的不獨立就意味著政治參與的能力受制于被依附的力量。雖然當代中國學者有了相對獨立的職業(yè)領域，他們一般就職于教育機構或科研院所，但可惜的是這些機構并不是桑德羅·斯奇巴尼教授所言的具有自治精神的機構。[14]中國的科研院所行政化色彩相當濃厚，學者的職務職稱、工資待遇、項目經(jīng)費等等都要受制于政府管制。簡言之，職業(yè)化盡管一定程度上淡化了學者對執(zhí)政主體的依附性，但中國現(xiàn)實的國家所有制的本質(zhì)延續(xù)決定了學者的社會地位并不會有根本的改觀，群體的獨立自治更無從談起。正如有學者分析的，職業(yè)化后的知識分子努力建構“學術社會”，“其初衷是要擺脫政治的糾纏，重新確立讀書人在現(xiàn)代社會的位置，但最后的定位卻仍舊是一個依附性階層，并沒有真正擺脫傳統(tǒng)‘士大夫’角色的曖昧性”。[15](51-53)[16]所以中國學者只能進行有限批判，其在對社會控制的參與過程中，一方面繼續(xù)延續(xù)傳統(tǒng)的被動、從屬、配合式的參與路徑，如參與媒體、擔任社會兼職、參與國家政策討論和推進社會現(xiàn)實改造等。[17]另一方面也清楚地知道作為學者“必須有自己獨立的人格與學術良知”，[18](3)他們自然會青睞具有相對主動性的民主參與方式。上書在本質(zhì)上即是不具有強制性的民主性建言獻策行為，在程序的啟動上是完全自主的，并且經(jīng)過專業(yè)的推動可以對被上書者形成足夠強的制約，對社會生活產(chǎn)生足夠大的影響。這恰好是以濟世為當然擔當?shù)模诮?jīng)濟、人格上均不獨立的現(xiàn)代中國學者實現(xiàn)其批判價值能夠選擇的一種最佳方式。當然，今天的學者上書與古代的學者上書也是有區(qū)別的，彼時的上書行為與現(xiàn)代意義的民主法治沒有任何關聯(lián)，當下的上書本意是對法治的一種追求，對民主的一種實踐。三、學者上書成效影響因素的非法治化從學者啟動或參與的眾多上書事件來看，有的很快產(chǎn)生了社會效果，有的則需要進一步的“推波助瀾”，有的從表面來看沒有產(chǎn)生任何效果。2003年因?qū)O志剛事件而引起的3名法學博士和5位法學教授之上書(以下簡稱“2003年上書”)，效果可謂立竿見影，從啟動上書到新法公布，不過月余。2009年北大5位教授《關于對〈城市房屋拆遷管理條例〉進行審查的建議》(以下簡稱“2009年上書”)，則歷時1年，經(jīng)過各種途徑的推動才有了結果。2007年69位學者要求廢止勞教制度的上書(以下簡稱“2007年上書”)，則至今未見實質(zhì)進展。綜合分析眾多的學者上書事件，大致可以發(fā)現(xiàn)，影響成效的因素有：①上書是否有法律依據(jù)。②行為內(nèi)容是否具有公益性。③相關問題學界是否形成共識。④上書者是否有較優(yōu)勢的社會身分。⑤有無典型的突發(fā)社會事件發(fā)生。⑥上書行動能否與媒體成功結盟。這些影響因素有的與法治精神是相契合的。比如法治的形式意義表現(xiàn)在法律的普遍性，即人人應當遵守法律。學者上書尋求法律支撐的做法，正體現(xiàn)了對法律的遵守。同時，上書行為有現(xiàn)行法律支持，則可在道德上占據(jù)制高點，而有道德優(yōu)勢的行動，往往也是民眾支持的行為，行為的民主基礎也就得到了充實。次如為公益上書則夯實了上書行為的倫理正當性。如果上書者與上書事項有直接利害關系，或利益集團借上書之力為其不當利益張目，則是一種“意見暴力”，是對上書這一民主參與路徑的濫用和異化。再如富勒認為法律的不矛盾性是法律的內(nèi)在道德之一。立法部門的粗心大意造成了法律的矛盾，如果對法律之間相互抵觸的現(xiàn)象又不在意，則會對法治造成嚴重的傷害。[19](77-83)學者上書立法的目的即在于推動立法部門消解這種矛盾。學界形成共識則可給立法實踐以明確的理論指導。另外一些影響因素則具有非法治化傾向，甚至與法治精神背道而馳，強化的是非法治化意識。但在眾多學者上書事件中，往往真正起作用的恰恰是這些非法治的影響因素。(一)身分因素破壞了法治的平等性每個人都有許多身分，但在上書的行動中，上書者的學者身分往往被重點提及和廣泛關注。然而根據(jù)社會學學者的研究，身分是有豐富內(nèi)涵的，既可指基于血緣的先天身分，也可指人在后天的人生積累中成就的客觀存在的職業(yè)、收入等特點，不同的特點代表特定的人在社會上或法律上的地位、資格和聲望。[20](243-249)身分與地位是緊密聯(lián)系的，而地位是不平等的，地位往往會產(chǎn)生權力、威望和特權。[21](63-65)有學者指出身分社會是一個人治社會，講究身分是為了維護少數(shù)人的特權，身分是特權的淵源，是特權的實質(zhì)根據(jù)。[22](277-281)身分與平等的民主法治追求有著天然的對抗性。上書者的學者身分卻被不斷地提及，正是因為各方主體都確知，以一個普通公民的身分上書幾乎不可能有任何效果。同樣的行為，不同身分者為之后果大相徑庭，這就說明法律面前人與人并不平等。不但學者與普通民眾之間不平等，學者之間也不會平等。因為并不是所有學者都適合上書。從實現(xiàn)上書目的的功利角度考慮，學者在上書時，最好有不同于一般學者的身分特點，比如業(yè)內(nèi)的地位，包括職稱、行政職務和學術水準等等。正因為此，有學者對2003年上書評價如下：能夠訴諸上書的并不是普通民眾，而只是一些“超級公民”。這次上書既是一種特權行為，又是一種超常規(guī)行為，引起巨大社會反響的重要原因是博士和教授身分所代表的權力，而不是知識。[5](35-36)(二)學者與媒體結盟削弱了法治的民主性近年來，媒體對學者上書給予了越來越多的關注。學者上書所涉事項往往事關國家重大制度、公民基本權利，如2003年的上書關系到被收容者的人身自由、生命權，關系到流浪乞討人員的獲得救濟權，還事關政府對社會的管理權等等，這就決定此類立法需要社會的廣泛討論。傳媒對上書事件給予深度報道，使信息透明、意見交互，最終將民意傳導到立法主體那里，進而對立法工作形成合理影響，這是一種民主法治社會最正常不過的立法推動模式。也就是說，正常的立法上書與媒體結合關系應該是學者上書→媒體客觀報道→公眾討論→立法主體回應，或者媒體客觀報道→學者上書→公眾討論→立法主體回應。然而實踐中二者的關系有時卻表現(xiàn)為學者上書＋媒體傾向性報道，這是一種結盟式的關系。學者通過媒體擴大并引導上書行為的輿論影響，給立法部門施加壓力，追求上書目的的實現(xiàn)；媒體借助于學者的身分優(yōu)勢，對上書行為推波助瀾，在擴大影響的同時，也提高了發(fā)行量、收視率、點擊率，實現(xiàn)了傳媒力量從柔性向剛性的變異。當與媒體結盟成為制約學者上書效果的影響因素時，學者上書所彰顯的民主蘊涵就可能被削弱。民主最重要的是利益的多元表達，各種利益群體的制度訴求一定要得到充分協(xié)商交互，才可能制定出飽含民主價值的法律。也許有人會認為，學者是知識和理性的承載者，由他們上書制定的法律一定是最有利于大多數(shù)人的利益的，在筆者看來，這不過是一種賢君明主式的人治思維罷了。事實上，學者的知識和理性都是相對的。學者的知識在事關多數(shù)人基本權利的立法領域，值得重視，但并不可迷信?！胺墒侨穗H交往的規(guī)則，建立在法律規(guī)則之上的法律理論也就只不過是一種解釋而已。這種解釋可以根據(jù)解釋者自己的立場、觀點加以詮釋以求獲得他人的認同，并期望對立法與司法施加影響?！盵23](194)學者選擇秉持公益之心，利用專業(yè)優(yōu)勢通過上書推動立法本是無可厚非的。因為上書的立法建議經(jīng)過媒體客觀報道，公眾必然會展開討論，民意在立法的過程中可能被引導、說服但不可能被遮蔽。如果學者上書直接與媒體結盟，則使公眾討論無法展開，立法的民意不過成了學者之意、媒體之意或者學者與媒體之意。理性亦然，在信息的傳播過程中，媒體往往裹挾有非理性的傾向。以理性為自身內(nèi)在追求的法學學者，在推動立法的上書過程中，一旦與媒體結盟就極有可能迷失理性。而任何非理性因素的介入，都會影響學術群體對事務的判斷力和理性思考的可能。學者將學術的期望轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的上書去推動立法的時候，學者知識與理性的局限性會在一定程度上使他們偏離大多數(shù)民眾去判斷問題?！敖Y果精英們通過所謂的理性裁剪了生活，其制定的法律背離了公眾的真實生活，這種現(xiàn)象反過來卻被法學精英們指責為公眾對法律的背離。”[24](89)法學學者上書如果僅僅“是希望通過權力或者社會輿論的壓力來強行而迅速地推行自己的法律觀而不是通過論證、說服、協(xié)調(diào)、妥協(xié)持不同意見者，那么中國的司法獨立和依法治國的前景都將成為空談?！盵25](三)突發(fā)事件因素使法治的普遍性缺失典型的突發(fā)事件發(fā)生是學者上書成效的一個重要助推器。2003年上書的助推事件是孫志剛的慘死。推動2009年上書的是一系列強制拆遷典型事件，特別是唐福珍事件的發(fā)生，因此這些學者上書都或多或少取得了較顯性的效果。2007年上書的學者陣營，無論從人數(shù)還是資歷來看都不可謂不強大，但因為只有惡劣的現(xiàn)象，而沒有非常惡劣的突發(fā)社會事件，媒介找不到話語放大的“焦點”，一定程度上削弱了事件的影響力。同時典型的社會事件發(fā)生，客觀上也會促使學者開展上書行動，2011年“7·23”動車追尾事故發(fā)生后不到1周時間，北京的5位學者即聯(lián)名上書，建議廢止《鐵路旅客強制險條例》。然而突發(fā)事件畢竟是偶發(fā)的、個案的。學者上書推動的往往是已經(jīng)明顯與現(xiàn)行法律體系不適應的立法，某一規(guī)范性文件的這種不相適應是在社會的實踐過程中不斷被證明的，而不是從某一突發(fā)性事件中偶然被發(fā)現(xiàn)的。如果有突發(fā)事件才提出立法建議，才可引起法律廢立，顯然不是一種正常的立法機制。學者上書推動立法本質(zhì)上是一國公民對立法的民主參與行為，這種行為選擇應在任何時間對所有社會主體開放。影響上書成效的關鍵應是上書建議的合理性、專業(yè)性等，而不是有沒有突發(fā)社會事件作為推動因素。如果必須有此條件才能實現(xiàn)立法的推進，則廢立法律其實并不是為了法律更完善，而是為了應對突發(fā)事件。更何況，眾多法學學者上書的目標不只是為一己一法在呼吁，而是期望通過個案開創(chuàng)一個先例，促成中國違憲審查的經(jīng)常性機制，激活全國人大常委會潛在的憲法功能。可以說這些深層效果至今并沒有實現(xiàn)。原因之一即在于突發(fā)事件在本質(zhì)上是一種對正常秩序的破壞，應對突發(fā)事件啟用的是應急法制，但我國當前相關機關在應對突發(fā)事件時，堅持的卻是“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平”的原則，這是典型的運動式治理路徑。學者違憲審查的期望，正是隨著相關部門主動地啟動中國式的應急機制而被化于無形。即表面上糾正了個案，實現(xiàn)了法律廢立，但對立法的深層機制因沒有啟用常態(tài)制度而并不會觸動，最終導致上書表象目標的實現(xiàn)恰好阻卻了深層目標的實現(xiàn)。如此狀態(tài)下的法治就不過是一種“應急法治”而已。四、學者上書反映出立法程序的非法治化達爾認為一個民主政府應當為人民設置這樣一種立法程序，“這個程序必須保證，在一項法律生效以前，所有的公民都有機會表達自己的觀點。必須保證人們有討論、協(xié)商、談判、妥協(xié)的機會，這么做，在最好的情形下，就可能產(chǎn)生一部人人滿意的法律。但全體缺乏一致是更常見的情形，這時，在提議的各種法律中，擁有最大多數(shù)支持者的法律將獲得通過”。[26](61)法學學者上書立法不過是學者群體對國家立法活動的一種觀點表達，具有非強制性和民間性，如果說有區(qū)別也僅限于學者的上書相較于其他主體可能更為專業(yè)些。然而，現(xiàn)實中無論是上書者還是被上書者，甚至社會公眾、新聞媒體都或多或少將上書這種正常的民意表達行為反?；?，透過這種正常行為的反常對待現(xiàn)象，可以發(fā)現(xiàn)在我國的立法程序中也存在諸多問題。(一)立法中民意的表達機制不暢通、不完善這一問題通過上書者上書前的情緒預設以及上書過程中積極借力于身分因素等行為特征得以說明。前已述及，上書不具有強制性，在本質(zhì)上不過是一種民意的表達機制，是公民參政議政、提出意見建議的一種方式。規(guī)范性文件合法性審查建議也不過是法學學者基于其專業(yè)優(yōu)勢，出于對社會的關懷，而主動為之的一種事關國家立法活動的民間參與方式。然而上書者卻往往表現(xiàn)出“壯士一去兮不復還”的悲壯情緒，如2003年上書的上書者在后來的一篇文章中寫到“我們也無法排除最壞的可能性：媒體不合作、網(wǎng)絡遭封殺、個人被找去‘喝茶’，那么我們?nèi)艘沧骱昧顺袚磺泻蠊臏蕚洹盵27]。梁治平教授在評價這次上書時，認為法律精英們“把道義上的沖動隱藏在專門化的知識當中，而將社會不滿和政治抗爭轉(zhuǎn)化為對法律的訴求”。[28](192)在一個民主的社會，提意見建議的上書者為什么需有英雄、壯士式的情緒？道義為什么要隱藏表達？為什么要將對社會和政治的不滿進行轉(zhuǎn)化才能表達？人在非利己的心態(tài)下對慣常的壓制提出挑戰(zhàn)后，往往會產(chǎn)生強烈的尊嚴感和英雄氣概。如果各級各類立法機關能淡化威權主義、神秘主義，開辟言論平臺，廣泛傾聽民意，就會使民意表達的路徑實現(xiàn)多元，也會使上書的主體多元化。現(xiàn)實的民意表達路徑一旦暢通，上書的英雄主義色彩必然會淡化，上書就會是一種社會生活中再正常不過的事。媒體可能仍然會關注報道，公眾也可能會因為事關重大而展開熱議，但上書絕不可能每每成為新聞，甚至成為社會事件。正是因為民意無法通過其他方法通達立法者，上書這種既合理又合法，并在啟動上能完全自主的方式，當然成為民眾表達民意的首選。同樣，在國家立法機制的起點和終點，法學學者能借力的主動式的突破口，唯一有效的是《立法法》第90條第2款，他們也就只能“向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議”。而且作為一種自主自發(fā)的社會參與方式，一般民眾的上書因為身分的“低等”，不足以產(chǎn)生任何影響，打不開任何通道。只能由以“濟世”為自身擔當?shù)膶W者利用其較優(yōu)勢的社會地位來沖破民意表達的障礙，從而產(chǎn)生一定的影響?？梢娒鎸Σ⒉还膭蠲褚獗磉_的立法制度設計和缺乏接納民意主動姿態(tài)的立法主體，任何上書者在決定上書前一方面需要積聚足夠的勇氣和激情，另一方面還要有足夠好的“上書資質(zhì)”。然而，即使上書者有再多的身分優(yōu)勢，再勇敢堅強，其本質(zhì)上并無異于常人，如此的立法民意表達狀態(tài)顯然不是一個民主法治社會應有的狀態(tài)。何況，在上書學者推動立法的民主行動過程中，依然可能隱藏著有悖民主之處，此即學術強權。學者出于理念之固守和自負，專業(yè)之自信和偏好，一定會充分彰顯學術的力量，努力構建各自的學術帝國，而“在此過程中精英意識衍生的‘知識貴族’習氣，促使知識分子把所有的問題都導向‘少數(shù)人的責任’，由此也筑起一張公開的與潛在的‘權勢網(wǎng)絡’”。[16](53)費希特認為“學者只能用道德手段影響社會”，而不應“用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念”。[29](40)如果學術強權存在，學者上書可能打通了上層的制度變革渠道，推動了立法，但卻因為沒有顧及人民性的正當倫理，則學者上書時據(jù)以占據(jù)道德高地的民主也將只能是一種說辭。而“民主與法治是一體兩物，從政治上觀之為民主，從法律上觀之則為法治”。[30](13)民主不存，焉有法治(二)立法中民意反饋機制不健全、不平等這一問題通過上書者上書過程中積極追求與媒體結盟，借力于輿論關注等行為特征得以說明。如果說傳媒主動與學者結盟在于其行業(yè)的行為習慣使然，那么以學識和理性見長的學者，在對立法提出非強制性的建議時，為什么卻也熱衷于同媒體結盟呢？對學者這一社會角色，有論者認為其應“立足自身的現(xiàn)狀，正確地對待生存形態(tài)和價值形態(tài)，永遠保持對現(xiàn)實的批判態(tài)度和清醒的姿態(tài)，走自己的路，建立自己的話語，任何融入廟堂或是走向市場的途徑都不是知識分子的真正出路。一個清醒的知識分子必須隨時保持一種‘自救’意識，永遠與現(xiàn)存社會保持一段距離，保持一種自我生成的批判向度，這恐怕正是知識分子存在的全部價值和意義所在”。[6](151-152)現(xiàn)實中法學學者為了推動立法，不但積極發(fā)起或參加上書，而且在上書的過程中往往表現(xiàn)得如明星般熱衷“炒作”，主動與媒體結盟，借力于公共輿論平臺。其原因之一即在于我國目前的立法程序設計中不但缺乏民主參與的管道預設，而且有限的制度安排也沒有明確規(guī)定立法主體應當如何對待或回應公民的民主參與。如《立法法》第34條和第58條規(guī)定在立法過程中應當聽取民眾的意見，“聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。但最終的形式完全由立法主體自由選擇，并且每一種形式如何運作也由立法主體決定。這樣的民意表達并不是自由的，這樣的民意表達機制設計極有可能成為愚弄民意的圈套，而如果真的成為圈套，那就根本是反民主反法治的立法設計了。換言之，上書立法機關是一個可由公民自發(fā)啟動的表達意見通道，但該通道對民意反饋的機制也并不健全，甚至沒有任何制度化約束?！读⒎ǚā返?0條第2款也只是規(guī)定“由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見”?？梢?，被上書者完全可以對上書無限拖延或置之不理。學者作為一種非體制內(nèi)的力量，在沒有制度制約的現(xiàn)狀下，上書行為之效力實現(xiàn)只能依賴被上書者主動為之。而要讓被上書者主動為之，不外乎對其施壓，通過媒體引導輿論則是當下最為見效的一種施壓途徑。換言之，學者深知這種制度的缺失，其借力媒體就是想將上書行為廣而告之，將被上書者逼入死角，使其要么須對上書進行回應，要么將面臨公眾的失職拷問。在上文提及的幾起上書事件中，指向的被上書者均有全國人大常委會，但從表面來看該機關事實上沒有任何作為。有學者分析說全國人大常委的這種“沉默是金”的行動邏輯，是因為“上書涉及的政治和法律問題太多，全國人大常委會事實上無法對很多具有政治敏感性的規(guī)范性法律文件的合法性直接作出判斷”，其“面臨的政治難題必然會對其建立回應機制帶來很大的負面影響”。[31]這種理由是站不住腳的。首先，所涉問題多說明影響的利益巨大、主體廣泛，立法主體更應該與民眾積極互動，尋求妥協(xié)。其次，在一個民主的國家，作為一個人民當家作主的常設機構，有什么政治問題敏感到不能讓主人知道。再次，在一個民主的國家有什么負面影響比失去民意更大。事實上，如果不建立民意反饋機制，又或者反饋機制備而不用，那么任何正當?shù)纳蠒还苁瞧胀癖娚蠒?，還是學者上書，都將一如既往地讓立法者或者立法的控制者難堪、尷尬，正常的上書甚至被他們當作一種反常的現(xiàn)象，永遠如臨大敵。而在這種狀況下即使有所回應，與其說是對上書的回應，還不如說是對上書所產(chǎn)生的社會壓力的回應。而一旦存在可以由立法主體選擇性回應的制度狀況，就會導致民意回應的不平等。哈貝馬斯曾根據(jù)論辯邏輯為立法設計了一個“過程模型”，“這個過程從實用問題出發(fā)，經(jīng)過達成妥協(xié)和倫理商談的分支到達對道德問題的澄清，最后結束于對規(guī)范的法律審核。”[32](199)對如何妥協(xié)，哈氏認為“只要關于妥協(xié)的談判是根據(jù)確保所有利益相關者以平等的參加談判的機會的程序進行的，只要這種談判允許有平等的機會彼此施加影響，并同時為所有有關的利益創(chuàng)造大致平等的實施機會，就有根據(jù)作出這樣的假定：所達成的協(xié)議是公平的?！盵32](203)可見，在立法程序中，只有民意得到了平等的尊重，才可能制定出良好的、多數(shù)人接受的法律?！懊裰鳛樗墓裉峁┝嗽S多的好處……他們能夠參與自己將生活于其中的法律的制定?！盵26](83)公民參與立法要有寬敞的交往平臺，也要有自由的交往過程，更要有實在的交往影響。在我們這樣一個有上書通道和上書傳統(tǒng)的追求民主法治的國家，只有每個公民想上書就上書，不需要醞釀不必要的情緒，當公民以上書或者任何方式參與立法時，也應能得到平等反饋，進而才可在循環(huán)往復的表達與回應過程中實現(xiàn)制度革新乃至民主法治。(三)立法主體的職能履行不主動、不規(guī)范在我國，規(guī)范性文件的創(chuàng)制、審查機制是齊備的。憲法規(guī)定全國人大及其常委會的制定、修改、撤銷等各項立法職權；立法法規(guī)定法律、行政法規(guī)的立法啟動環(huán)節(jié)是“提出法律案”、“報請立項”，該法對提出法律案和報請立項的主體資格者也有明確規(guī)定；行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的效力問題依《立法法》第66條、第89條有“批準”、“備案”機制約束?？梢姵B(tài)的法律創(chuàng)制程序是機關職能型的主動模式，而不是社會非特定主體型的被動模式。也就是說，人大機關、人大代表等是法定的立法職責承擔者，其應主動地在立法程序中發(fā)揮作用。而在民主法治國家，立法職能的實現(xiàn)必須使立法工作符合法治社會的民主正當性，即應更主動地去了解民意或各自所代表的那部分民眾的民意。學者上書只是民意的一種表達并且只是—部分民眾的表達。為推動立法，學者屢屢上書并頗有成效，或者學者上書偶有成效就屢屢上書，這都是無可厚非的。但如果每次上書都表現(xiàn)出一種集體的狂歡景象，學者、媒體、立法職能承擔者、公眾等在法律廢立的過程中不斷互動，“人們通過互動越來越確信他們?yōu)槭裁匆@樣做事情而不是那樣做”。[21](107)這種確信一旦建立，就會產(chǎn)生一種慣例，類似的法律問題出現(xiàn)后，人們動輒會選擇“上書”的模式。當下立法機關已經(jīng)表現(xiàn)出一種過分依賴外力推動法律創(chuàng)制的傾向，而這種傾向一旦強化，則可能會破壞一個已有的運行良好的立法制度，也可能會影響矯正一個已有但運行不順暢的立法進路，又或者會影響建立一個正常的立法制度。法定的職能承擔者就會在這種慣例的形成過程中，偏離自己的職能履行常態(tài)，甚至已經(jīng)失職而不自知。除立法主體將法定職能虛置，履行不到位外，通過學者上書更可以發(fā)現(xiàn)在立法程序設計中可能有人治的巨大存在空間。就具體上書而言，如果上書所涉問題學者已經(jīng)論證得相當明了，其他主體上書也能達到效果的話，學者完全可以指導但不領導上書，而由更適宜的主體去上書，比如人大代表