刑法訴訟關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)之沖突法的評論

PAGE2PAGE5薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)之沖突法的評論作者呂巖峰關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)之沖突法的評論

本來，知識產(chǎn)權(quán)以其“嚴(yán)格的地域性”而被認(rèn)為與沖突法無緣。在傳統(tǒng)國際私法中，即使涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，也都是從所謂“統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范”的角度來說明對它采取的國際保護(hù)措施，而不是從所謂“沖突規(guī)范”的角度來說明對它采取的法律適用原則。[①]然而，近年來，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突和法律適用問題的議論日漸增多，許多國家的國際私法立法也已開始對知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題作出規(guī)定，甚至還有人認(rèn)為，產(chǎn)生于１９世紀(jì)末的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際公約中也有沖突法的規(guī)定。[②]可以說，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域涌起了一股沖突法浪潮，它有力地沖擊著知識產(chǎn)權(quán)的地域性，使知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不再是一塊沖突法未曾開墾的處女地。從與沖突法“無緣”到被沖突法“開墾”，這種滄海桑田的變遷著實(shí)耐人尋味?？磥?，對知識產(chǎn)權(quán)與沖突法之間的關(guān)系，已經(jīng)到了加以理智評析的時(shí)候。

一、知識產(chǎn)權(quán)的地域性與國際性

知識產(chǎn)權(quán)，是個(gè)人對其智力成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)。智力成果，是人類智慧的結(jié)晶，是人類腦力勞動的產(chǎn)物，因而它以“無形”為首要特點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)也因此被視為一種“無形財(cái)產(chǎn)權(quán)”。惟其“無形”，所以其所有者和權(quán)利人往往不易被確認(rèn)，而它在社會經(jīng)濟(jì)生活中的傳播交流卻相對容易得多。這種情形，對智力成果的創(chuàng)造者顯屬不利，因?yàn)樗ㄟ^艱巨復(fù)雜的勞動而創(chuàng)造的成果，可能會被其他人輕易地?zé)o償?shù)厥褂茫踔帘黄渌藫?jù)為己有，而創(chuàng)造者自己不僅在物質(zhì)上而且在精神上則可能毫無回報(bào)，毫無所得。對這種狀況所作出的直接反映，要么是人們不再去進(jìn)行智力創(chuàng)造，要么是創(chuàng)造者對自己的智力成果嚴(yán)格保密，以防外泄：這兩者對社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步都是有妨礙的。因此，在人類社會發(fā)展到一定的階段，當(dāng)統(tǒng)治者認(rèn)識到保護(hù)創(chuàng)造者的智力成果對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所具有的重要意義的時(shí)候，便“發(fā)明”了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，其基本內(nèi)容就是通過一定形式“授予”或“批準(zhǔn)”創(chuàng)造者對其智力成果的所有權(quán)，使易于傳播交流的智力成果為其創(chuàng)造者所獨(dú)占或?qū)Ｓ校渌朔墙?jīng)權(quán)利人許可不得擅用，從而保護(hù)創(chuàng)造者的權(quán)益。這樣，“無形”的智力成果的歸屬得到了“有形”的確認(rèn)，而權(quán)利的產(chǎn)生和享有需要經(jīng)過特定法律程序正式加以批準(zhǔn)或授予，也便成了知識產(chǎn)權(quán)的一個(gè)重要特點(diǎn)。顯然，這個(gè)特點(diǎn)是由“無形”這一首要特點(diǎn)滋生出來的。

據(jù)說，知識產(chǎn)權(quán)制度起源于封建社會。[③]這種特定的社會背景似乎注定了知識產(chǎn)權(quán)必然有著與“地域性”不可分割的歷史命運(yùn)，因?yàn)榉饨ㄉ鐣墙⒃诘刂骰蝾I(lǐng)主占有土地，而農(nóng)民或農(nóng)奴依附于土地的基礎(chǔ)上的?？梢哉f，“地域性”或“屬地性”是封建社會的本質(zhì)特征之一，在這樣的社會形態(tài)中產(chǎn)生的法律制度具有“地域性”，當(dāng)不是偶然的。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的雛形，是封建社會的地方官、封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。一定的敕令，當(dāng)時(shí)只可能在發(fā)出敕令的官員、君主或國家權(quán)力所及的地域內(nèi)有效，超出這個(gè)地域，就無效了。所以，由此而產(chǎn)生的特權(quán)也只能在相應(yīng)的地域內(nèi)有效，超出這個(gè)地域也就無效了。[④]在整個(gè)封建時(shí)代，知識產(chǎn)權(quán)的這種地域性都始終存在著，而且越是經(jīng)官方授予的“特權(quán)”，便越是具有這種地域性?！疤貦?quán)”的產(chǎn)生和享有是同“地域性”相聯(lián)系著的，因?yàn)榉饨ㄖ髦荒茉谝欢ǖ牡赜騼?nèi)行使權(quán)力，維護(hù)特權(quán)。因此，“地域性”在這里有著雙重意義：一方面它在形式上似乎限制了創(chuàng)造者享有權(quán)益的空間范圍；另一方面它在實(shí)質(zhì)上又是創(chuàng)造者享有權(quán)益的切實(shí)保障。后者，顯然更具有實(shí)際價(jià)值，因?yàn)檎窃谶@個(gè)特定的地域內(nèi)，某項(xiàng)智力成果才為其創(chuàng)造者（權(quán)利人）所專有，由該項(xiàng)智力成果所產(chǎn)生的利益，才為其創(chuàng)造者（權(quán)利人）所獨(dú)享。所以，在這種狀況下，作為知識產(chǎn)權(quán)另一重要特征的“專有性”只有在“地域性”的基礎(chǔ)上才有實(shí)際意義。

到了資本主義社會，知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了變化，它不再是君主賜予的“特權(quán)”，而成為依法產(chǎn)生的“法權(quán)”，但其“地域性”的特點(diǎn)卻被沿襲下來。[⑤]這不僅是由于“地域性”與知識產(chǎn)權(quán)確實(shí)有著根深蒂固的聯(lián)系，而且是由資本主義自由競爭的需要所決定的。在自由資本主義時(shí)期，競爭和生產(chǎn)的無政府狀態(tài)是經(jīng)濟(jì)的主要特征。在價(jià)值規(guī)律的作用下，資本家不擇手段地謀求利潤，盡可能多地攫得剩余價(jià)值，利益的有無和大小是決定他們對待各種事物的態(tài)度的基本因素。對智力成果來說，情形也是如此。在一國境內(nèi)出現(xiàn)的發(fā)明創(chuàng)造，只要它能夠帶來利潤，并增強(qiáng)同對手進(jìn)行競爭的能力，其他國家的資本家就要千方百計(jì)地去獲取并加以利用。在一國出版的著作，如果它具有商業(yè)價(jià)值，其他國家的出版商就會想方設(shè)法地加以復(fù)制銷售，以便從中獲利。為了盡可能多地牟取暴是“區(qū)域”的。依據(jù)這些法律所取得的知識產(chǎn)權(quán)，充其量不過是在該區(qū)域范圍內(nèi)有效，超出該區(qū)域范圍，它仍然是無效的。而且，在沖突法領(lǐng)域，“國家”是有著特殊含義的概念，它并不象在國際公法領(lǐng)域那樣須以主權(quán)為要素，其空間范圍也不是以領(lǐng)土疆域?yàn)榻纭_突法意義上的“國家”是指“法域”，即法律效力所及的境域。這個(gè)境域，可以小于主權(quán)疆界，如美國的州，加拿大的?。灰部梢源笥谥鳈?quán)疆界，如歐共體，比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟：其范圍大小悉由法律的空間效力來決定。[⑧]當(dāng)然，法律的空間效力取決于“主權(quán)國家”的意志，但它畢竟是可以同主權(quán)疆界相區(qū)別的——一個(gè)主權(quán)國家可以將其領(lǐng)土劃分為若干法域，也可以同其他主權(quán)國家進(jìn)行磋商，簽訂對各該主權(quán)國家都有約束力的條約，從而使該條約的法律效力及于各該主權(quán)國家，換言之，就該條約而言，各該主權(quán)國家共同構(gòu)成一個(gè)“法域”?；谝陨戏治?，可以認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性，雖然在其一般意義上是與主權(quán)疆界相聯(lián)系著的，但當(dāng)其進(jìn)入沖突法領(lǐng)域或從沖突法角度對之進(jìn)行研析的時(shí)候，就必須超越這個(gè)一般意義，而以“法域”的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。如果這種認(rèn)識能夠成立的話，那么，所謂《歐洲共同體專利公約》，《比荷盧統(tǒng)一商標(biāo)法》和《班吉協(xié)定》中的跨國著作權(quán)法，便不是“突破”了知識產(chǎn)權(quán)的地域性，而只是使地域的涵蓋擴(kuò)大了，即從一個(gè)國家的范圍擴(kuò)大到締約各國的范圍。或者說，這些法律和由其產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)是在兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家有效的，而這些國家共同構(gòu)成了一個(gè)“法域”。但是，在這個(gè)“法域”內(nèi)有效的知識產(chǎn)權(quán)，在其他“法域”并非當(dāng)然有效。因此，即使在上述區(qū)域性知識產(chǎn)權(quán)立法出現(xiàn)的條件下，知識產(chǎn)權(quán)的地域性依然是存在的。

進(jìn)而言之，如果將來能夠產(chǎn)生一部為世界各國所共同接受的知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一實(shí)體法的話，那么，據(jù)此產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)固然不再具有地域性，而是真正意義上的“國際知識產(chǎn)權(quán)”，其成立和保護(hù)都以統(tǒng)一實(shí)體法為根據(jù)，但是，在那種條件下，知識產(chǎn)權(quán)便不再是沖突法所需要關(guān)心的問題，因?yàn)?，那將意味著在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)消除了法律沖突，并且不會再產(chǎn)生法律沖突，各國（法域）知識產(chǎn)權(quán)法的差異及其地域?qū)傩砸惨呀?jīng)不復(fù)存在或者沒有實(shí)際意義。所以，即使那種情況出現(xiàn)，也不會成為否定上述看法的理由。

二、知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突

如果從“嚴(yán)格的地域性”這一特征出發(fā)，我們很難把知識產(chǎn)權(quán)同法律沖突聯(lián)結(jié)起來。因?yàn)椋^法律沖突，是指對于同一民事關(guān)系因所涉各國立法不同且都可能對它進(jìn)行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。法律沖突的出現(xiàn)，除了應(yīng)具備民事關(guān)系中的涉外因素，各國民法對同一問題的規(guī)定存在歧異等條件外，還必須具備的一個(gè)條件，就是各國承認(rèn)外國民事法律的域外效力，即承認(rèn)外國民事法律可以在內(nèi)國發(fā)生效力，可以在一定條件下調(diào)整在內(nèi)國出現(xiàn)的某些民事關(guān)系。就知識產(chǎn)權(quán)來說，各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法固然存在著許多差異，而在其法律關(guān)系中也會存在某種涉外因素，但是，由于知識產(chǎn)權(quán)法具有“嚴(yán)格的地域性”，所以，一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系即使涉及幾個(gè)國家，也不會出現(xiàn)所涉各國立法都主張對之加以管轄的情況。[⑨]這就是說，由于知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，各國的知識產(chǎn)權(quán)立法是具有嚴(yán)格屬地性質(zhì)的法律，所以，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域便不會產(chǎn)生法律沖突?？梢哉f，這種看法直到現(xiàn)在仍為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，而且也符合知識產(chǎn)權(quán)及其立法的現(xiàn)狀。

但是，任何事物都是在相互聯(lián)系中不斷發(fā)展變化運(yùn)動著的。就知識產(chǎn)權(quán)而言，它從具有嚴(yán)格的地域性到可以獲得許多國家的保護(hù)而具有國際性，這是一個(gè)變化；各國的知識產(chǎn)權(quán)立法從僅僅保護(hù)內(nèi)國人的智力成果到對外國人的智力成果也給予保護(hù)——無論是基于條約義務(wù)，還是基于內(nèi)國法本身的規(guī)定，這也是一個(gè)變化。[⑩]

這表明，知識產(chǎn)權(quán)及其立法也是在發(fā)展變化著的。這種變化的動力，一是各國經(jīng)濟(jì)科技文化發(fā)展的需要，二是國家間科技合作和文化交流的需要。這種變化的趨勢，是使知識產(chǎn)權(quán)及其立法愈益國際化，逐漸突破其地域性或擴(kuò)大其有效的地域范圍。[①①]

地域性并不是知識產(chǎn)權(quán)本身不可缺少的屬性。如前所述，盡管地域性從知識產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)的那一天就伴隨著知識產(chǎn)權(quán)，并且在后來的歷程中又得到“強(qiáng)化”或“確認(rèn)”，但是，這些都是人為的，是人的意志在起作用，是人們不允許或不承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)及其立法具有域外效力，而不是它們本身不能具有域外效力。“地域性”，是外部環(huán)境加于知識產(chǎn)權(quán)及其立法的，而不是它們本身所固有的。因此，只要各個(gè)國家愿意和需要，它們就完全可以放棄對知識產(chǎn)權(quán)的地域性的固執(zhí)，而承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)及其立法的域外效力，從而使在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)在其他國家也當(dāng)然地得到承認(rèn)和保護(hù)，使一國的知識產(chǎn)權(quán)立法在其他國家也可以具有某種支配作用。日本學(xué)者廣部和也在論及“專利獨(dú)立原則”時(shí)寫道：“從理論上講，不能說專利權(quán)受‘屬地原則’支配就必須采取‘專利獨(dú)立原則’。因?yàn)楦鲊鴱母鲊漠a(chǎn)業(yè)政策考慮，對本國有利時(shí)，可適用于其原屬國的專利法規(guī)定，可根據(jù)其原屬國規(guī)定的無效原因使在本國成立的專利權(quán)無效，這從立法上說，是可能的。也就是說，無論從實(shí)踐上說，或是從理論上說，對于專利權(quán)的成立、移轉(zhuǎn)和失效等，可以與其原屬國的法律建立依附或從屬關(guān)系?！盵①②]這個(gè)看法，對整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)及其立法也是適宜的。既然知識產(chǎn)權(quán)是依法產(chǎn)生的權(quán)利，既然法律是國家意志，那么，國家就可以根據(jù)其利益和需要的變化而改變其意志，修改其法律，從而改變依法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)的法律特征。知識產(chǎn)權(quán)地域性的本質(zhì)含義并不是說涉外知識產(chǎn)權(quán)不能得到保護(hù)，也不是說一項(xiàng)智力成果只能在一個(gè)國家取得知識產(chǎn)權(quán)，而是說非依內(nèi)國法成立的知識產(chǎn)權(quán)不能在內(nèi)國得到保護(hù)，或者是說一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)只能在其授予國得到保護(hù)。而權(quán)利授予國，可以是一個(gè)，也可以是若干個(gè)。事實(shí)上，到了資本主義時(shí)期，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)制度在法律上確立下來之后，各國都是允許甚至歡迎外國人到內(nèi)國來申請和取得知識產(chǎn)權(quán)的，只要其智力成果符合內(nèi)國法規(guī)定的條件，內(nèi)國總是能夠批準(zhǔn)或授予其知識產(chǎn)權(quán)的。當(dāng)然，這也同時(shí)伴隨著“強(qiáng)制許可”等項(xiàng)制度，以保證獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果能夠在內(nèi)國及時(shí)得到實(shí)施或采用，推動內(nèi)國的科技進(jìn)步和文化繁榮。１９世紀(jì)末以來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)國際條約的簽訂和生效，恰恰反映了締約各國在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面加強(qiáng)國際合作的愿望。特別是本世紀(jì)６０年代以來，《歐洲共同體專利公約》、《比荷盧統(tǒng)一商標(biāo)法》和《班吉協(xié)定》中的跨國著作權(quán)法的出現(xiàn)，都以無可辯駁的事實(shí)說明，在一定范圍和一定程度上統(tǒng)一各國的知識產(chǎn)權(quán)立法是可能的，各國在知識產(chǎn)權(quán)問題上的利益沖突和政策差異是可以協(xié)調(diào)的。而許多國家新近的沖突法立法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題的規(guī)定，盡管還不夠完備，卻無疑反映了知識產(chǎn)權(quán)法沖破地域性，取得域外效力的態(tài)勢，間接地表達(dá)了這些國家欲使知識產(chǎn)權(quán)法具有域外效力的意向。更何況知識產(chǎn)權(quán)法畢竟屬于私法范疇，在當(dāng)代，許多屬于公法范疇的法律，如刑法、稅法、行政法等等，都已經(jīng)不再固守地域性的陳規(guī)，[①③]那么，屬于私法范疇的知識產(chǎn)權(quán)法，拋棄其地域性，賦予其域外效力，豈不是更易于被人們理解和接受嗎？

人類社會已經(jīng)進(jìn)入信息時(shí)代，各國間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益頻繁而緊密，發(fā)展成為當(dāng)今世界的主題之一。在這種背景下，不僅知識的傳播交流更加方便快捷，而且智力成果的價(jià)值更加重要更受重視。對智力成果給予更有效更妥善的保護(hù)是各國共同關(guān)心的一個(gè)重要問題，國家間頻頻發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛和知識產(chǎn)權(quán)談判從一個(gè)側(cè)面證實(shí)了這一點(diǎn)。

如前所述，在歷史上，知識產(chǎn)權(quán)地域性的形成原因之一，是利欲熏心的資本家們不愿意承認(rèn)外國發(fā)明創(chuàng)造人和著作人在其本國取得的知識產(chǎn)權(quán)，以便無償?shù)乩盟麄兊闹橇Τ晒６碣Y本家利益的資本主義國家則反映資本家的這種意志，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的地域性，不承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)及其立法的域外效力，因而導(dǎo)致“海盜行為”橫行無忌，直到現(xiàn)代仍然時(shí)有沉渣泛起。因此，從國際社會的整體利益的角度來說，“地域性”的歷史作用是消極的?！昂１I行為”，如果說在蒙昧和野蠻的時(shí)代被容忍甚至受縱容是事出有因的話，那么在人類文明已經(jīng)得到充分發(fā)展的今天就是毫無理由的。它一方面侵害、踐踏了智力成果創(chuàng)造者的利益，另一方面破壞了國際社會的人文環(huán)境。如果說“公共秩序”的觀念為各國統(tǒng)治者所普遍接受的話，那么“海盜行為”則是對國際社會公共秩序的嚴(yán)重違反。而取締“海盜行為”的一個(gè)切實(shí)有效的措施，就是擯棄知識產(chǎn)權(quán)及其立法的地域性，使一項(xiàng)智力成果一旦在一國取得知識產(chǎn)權(quán)，即同時(shí)受到世界各國的承認(rèn)和保護(hù)。

通過現(xiàn)有國際條約所確立的體制，依據(jù)國民待遇原則和獨(dú)立性原則，固然可以給知識產(chǎn)權(quán)一定程度的國際保護(hù)，但這也同時(shí)意味著有的智力成果并不是在所有締約國都能得到保護(hù)，或者都能得到同樣的保護(hù)。[①④]這種狀況，是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制的弱點(diǎn)之一，要克服這一弱點(diǎn)，首先須擯棄地域性，而承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)及其立法的普遍效力。

“無償?shù)亍笔褂盟说闹橇Τ晒?，這與滲透到人類靈魂中的公平正義觀念是不和諧的，也是與貫穿在現(xiàn)代法制中的權(quán)利義務(wù)對等原則相違背的。為了杜絕這種“無償?shù)亍笔褂?，保護(hù)智力成果創(chuàng)造者的正當(dāng)權(quán)益，僅僅依靠現(xiàn)存的國際體制是不能奏效的，必須當(dāng)然承認(rèn)依外國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)的既得效力，才可以從根本上解決問題。

因此，突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性是可能的和必要的。但是，要做到這一點(diǎn)卻不是輕而易舉的。這不僅受到傳統(tǒng)觀念的制約，而且確實(shí)需要采取措施平衡各方面的利益和關(guān)系。在目前狀況下，一國的知識產(chǎn)權(quán)及其立法可以通過以下途徑來獲得某種域外效力：其一，通過各國國內(nèi)立法（包括沖突法），規(guī)定在互惠的基礎(chǔ)上承認(rèn)外國知識產(chǎn)權(quán)及其立法的域外效力；其二，通過簽訂雙邊的或多邊的國際條約，約定在締約國的范圍內(nèi)相互承認(rèn)各國知識產(chǎn)權(quán)及其立法的域外效力；其三，在具體的科技文化交往當(dāng)中，通過合同形式，使知識產(chǎn)權(quán)獲得合同法上的效力，使承認(rèn)和保護(hù)外國的或?qū)Ψ疆?dāng)事人的知識產(chǎn)權(quán)成為一種合同義務(wù)，并通過國家對合同的審批和管理程序而使這種義務(wù)得到國家的確認(rèn)并在該國境內(nèi)具有普遍的效力。

當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的地域性被突破的時(shí)候，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突便會隨之產(chǎn)生。這種地域性被突破的范圍和程度，也就是知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的范圍和程度。我們不應(yīng)該把知識產(chǎn)權(quán)地域性的“嚴(yán)格”等同于永恒不變的“絕對”。畢竟，“地域性”不是知識產(chǎn)權(quán)的固有屬性，而所謂“嚴(yán)格”不過是指其空間效力范圍并非指它對知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)價(jià)值，知識產(chǎn)權(quán)并非離開了地域性便不能存在了。

三、知識產(chǎn)權(quán)與法律適用

從沖突法的角度來說，法律適用總是同法律沖突聯(lián)系著的，法律適用問題的背后總是隱存著法律沖突問題，或者說，法律適用問題正是為了解決法律沖突問題而被提出來的。

在沖突法學(xué)領(lǐng)域，“法律適用”是一個(gè)有著特定涵義的概念。它是指在處理涉外民事關(guān)系的時(shí)候，對與之有關(guān)且都主張管轄的各國法律的“選擇”或“采納”，或者說，法律適用就是對調(diào)整涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定。而對各種涉外民事關(guān)系的法律適用問題的解決確定一個(gè)準(zhǔn)則，這正是沖突法的功能所在，因此，沖突規(guī)范也被稱為“法律適用規(guī)范”或“法律選擇規(guī)范”?？梢?，沖突法中的法律適用不同于一般意義上的法律適用，后者是指國家專門機(jī)關(guān)及其工作人員和國家授權(quán)單位（如仲裁機(jī)構(gòu)）按照法定的職權(quán)和程序，將法律規(guī)范運(yùn)用于具體的人或組織的專門活動，尤其是指國家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律處理案件的活動。它屬于法律實(shí)施的范疇。[①⑤]澄清這兩個(gè)使用同一語詞的不同概念的含義，對于我們正確認(rèn)識和解決知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題是大有裨益的。

綜觀目前關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題的諸多議論，我們不能不說，在許多場合，人們混淆了沖突法意義上的“法律適用”與一般意義上的“法律適用”這兩個(gè)概念，把許多知識產(chǎn)權(quán)法的“實(shí)施”問題視為或表述為或理解為知識產(chǎn)權(quán)法的“適用”。這種情況出現(xiàn)在有關(guān)沖突法學(xué)的論述中，不僅在邏輯上違反了“同一律”，而且致使人們感到，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，法律沖突現(xiàn)象已經(jīng)很廣泛很普遍了，不然何以會出現(xiàn)如此之多的“法律適用”問題的議論？應(yīng)該承認(rèn)，這種狀況在客觀上夸大了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的范圍和程度。因此，我們有理由說，在沖突法學(xué)領(lǐng)域，對“適用”或“法律適用”一語的理解和使用應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。這種謹(jǐn)慎應(yīng)體現(xiàn)于著述當(dāng)中，也應(yīng)體現(xiàn)于譯述當(dāng)中，否則，便會引起不應(yīng)有的混亂。

就沖突法意義上的法律適用而言，分析現(xiàn)有的有關(guān)國內(nèi)立法和國際條約的規(guī)定，又可以大致概括為兩種情況：

其一，適用法院地法或被請求保護(hù)國法。如１９８７年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第１１０條規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)，適用提起知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)訴訟的國家的法律。１９７９年《匈牙利國際私法》有關(guān)著作權(quán)的內(nèi)容規(guī)定：著作權(quán)，依被請求保護(hù)的國家的法律（第１９條）。類似這種規(guī)定，從表面上看是為解決知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題而提出的法律適用原則，但仔細(xì)推敲則尚存疑義。因?yàn)椋m用法院地法或被請求保護(hù)國法，其實(shí)意味著在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的訴訟中，對案件行使管轄權(quán)的國家只適用其內(nèi)國法，而排除外國知識產(chǎn)權(quán)法的適用，案件在何國訴訟，則適用何國法律，至于這種訴訟的結(jié)果能否使?fàn)幾h中的知識產(chǎn)權(quán)獲得司法救濟(jì)及獲得怎樣的救濟(jì)，則不是立法者所關(guān)心的問題了。最終導(dǎo)致“有訴無濟(jì)”的結(jié)局也是很可能的，因?yàn)椋ㄔ旱貒虮徽埱蟊Ｗo(hù)國可能正是該項(xiàng)智力成果未曾取得知識產(chǎn)權(quán)的國家，對此種智力成果在該國被“侵犯”或被“無償使用”，該國當(dāng)然沒有理由提供“救濟(jì)”。如果各該國再規(guī)定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的案件屬于其專屬管轄范圍，其后果就更加明顯。同時(shí)，也有的國家拒絕受理依外國法取得的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯的案件，[①⑥]這就首先在程序上排除了此種知識產(chǎn)權(quán)在該國獲得司法救濟(jì)的可能性。即使在非訴訟場合，適用所謂“被請求保護(hù)國法”，也不過意味著當(dāng)事人在哪個(gè)國家提出保護(hù)請求，即適用哪個(gè)國家的法律，被請求保護(hù)國也就是調(diào)整該知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的所屬國，或者是該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)賴以產(chǎn)生的法律的所屬國，這在實(shí)質(zhì)上仍然沒有擺脫“地域性”的“藩籬”。所以，這種條款，與其說是對知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題的規(guī)定，毋寧說是在變相地堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)的“地域性”，只是礙于知識產(chǎn)權(quán)及其立法國際化的大趨勢，而不得不作出一種靈活的安排而已。它在沖突法上的意義，恐怕還不如直接規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)適用“內(nèi)國法”這種單邊沖突規(guī)范更為可取，因?yàn)楹笳弑M管保守，但畢竟是以承認(rèn)有關(guān)各國法律的域外效力的存在因而承認(rèn)法律沖突的存在為“底蘊(yùn)”的。

其二，適用權(quán)利登記地國法（或權(quán)利授予國法）或行為地法。前者，如１９７９年《匈牙利國際私法》有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容規(guī)定：對發(fā)明者或其利益繼承人的保護(hù)，適用專利證發(fā)出國或?qū)＠暾埖貒ǎǖ冢玻皸l第（一）項(xiàng)）。１９８４年《秘魯民法典》第２０９３條規(guī)定：凡有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的存在和效力，如不能適用國際條約或特別法的規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用權(quán)利注冊地法。１９２８年《布斯塔曼特法典》規(guī)定：除受國際條約拘束外，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)的取得、登記和享有均應(yīng)依授予此項(xiàng)權(quán)利的當(dāng)?shù)胤ǎǖ冢保保禇l）。后者，如１９７８年《奧地利國際私法》規(guī)定：無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律（第３４條第（一）項(xiàng)）。此類規(guī)定的意義并不在于其內(nèi)容本身，而在于它們的規(guī)范形式是屬于雙邊沖突規(guī)范，遵循這種規(guī)范處理知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題，即意味著內(nèi)外國法律有著均等的適用機(jī)會。最終適用內(nèi)國法抑或外國法悉由具體案件中權(quán)利登記地（權(quán)利授予地）或行為地（使用行為地、侵權(quán)行為地）實(shí)際上位于何國來決定。這也就意味著，一國法院在處理涉外知識產(chǎn)權(quán)爭議的過程中，有時(shí)可能會適用外國的知識產(chǎn)權(quán)法。應(yīng)該說，這種規(guī)定才是地地道道的知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題的規(guī)定。其更深層的意義在于，作出這種規(guī)定的國家已經(jīng)在與規(guī)定相應(yīng)的范圍和程度上承認(rèn)了他國知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力，知識產(chǎn)權(quán)及其立法的地域性便在這相應(yīng)的范圍和程度上被突破了。限于本文的目的，筆者無意在此探討對知識產(chǎn)權(quán)究應(yīng)適用什么法律的問題，但愿意指出，從突破知識產(chǎn)權(quán)及其立法的地域性，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，切實(shí)維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)主體的權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)立法和有關(guān)國際條約中逐步擴(kuò)大采用這種雙邊沖突規(guī)范。因?yàn)榫蛯?shí)際效果而言，在解決涉外知識產(chǎn)權(quán)爭議中，一味地適用法院地法，有時(shí)并不利于公正合理地處理案件，也未必有利于保護(hù)內(nèi)國當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。這種考慮，曾是歷史上對有體財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可以適用外國法的理由之一，[①⑦]足可作為今天我們解決知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題的借鑒。

這里，很有必要辨明一個(gè)相關(guān)問題。有的學(xué)者認(rèn)為，“巴黎公約”和“伯爾尼公約”中有關(guān)“獨(dú)立性原則”的規(guī)定是解決了工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)國際保護(hù)中的法律適用問題，他們甚至把公約中這種規(guī)定的內(nèi)容概括為：對知識產(chǎn)權(quán)的“保護(hù)依權(quán)利賦予國的法律”，因而認(rèn)為這是屬于沖突法意義上的“法律適用規(guī)范”或“沖突原則”。[①⑧]筆者不同意這種看法。因?yàn)?，首先，如前所述，公約中關(guān)于“獨(dú)立性原則”的規(guī)定，是從知識產(chǎn)權(quán)及其立法的地域性特點(diǎn)出發(fā)的，地域性的存在決定了法律沖突無從產(chǎn)生，因而也就不會出現(xiàn)所謂“法律適用規(guī)范”，這從邏輯上是不難理解的。其次，公約中規(guī)定“獨(dú)立性原則”的初衷，正是考慮到各個(gè)國家的知識產(chǎn)權(quán)法律制度存在很大差異，不僅難于達(dá)到協(xié)調(diào)統(tǒng)一，而且難于相互接受適用，[①⑨]因而才采取這樣一種在尊重各國立法“個(gè)性”的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的做法。所以，它不是一條“法律適用規(guī)范”，而是一項(xiàng)確認(rèn)各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度互不影響、各自獨(dú)立的原則。最后，所謂“依權(quán)利賦予國的法律”的提法，擾亂了人們的思維。因?yàn)樗谛问缴现鴮?shí)象一條沖突規(guī)范?？磥?，不僅理解和使用“法律適用”一語應(yīng)當(dāng)慎重，而且對待具有“法律適用規(guī)范”或“沖突原則”形式的法律條文或表達(dá)方式也應(yīng)持審慎態(tài)度。同時(shí)還需要指出，對事物的概括應(yīng)忠實(shí)于事物的原貌，不應(yīng)當(dāng)也不允許對之加以再創(chuàng)造或賦予其新意，當(dāng)然，如果理解偏頗則另作別論。就“巴黎公約”和“伯爾尼公約”中有關(guān)“獨(dú)立性原則”的規(guī)定來說，只要認(rèn)真地閱讀有關(guān)條款，并了解公約簽訂的背景，我們就無法接受它們是屬于“法律適用規(guī)范”或“沖突原則”的看法