審理建筑工程糾紛40問

審理建筑工程糾紛40問一、建設工程施工合同效力的認定

1、未取得建設審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人就尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。

發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》（以下簡稱《說明》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設工程（即“掛靠”）詳細包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應當認定為《說明》規(guī)定的“掛靠”行為：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建筑施工企業(yè)以資質等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（4）有資質的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

3、如何認定是否屬于必需招標的建設工程？

《說明》第一條第（三）項規(guī)定的“必需進行招標”的建設工程的認定應當依據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展安排委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的相關規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。

4、勞務分包合同的效力如何認定？

同時符合下列情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：

（1）勞務作業(yè)承包人取得相應的勞務分包企業(yè)資質等級標準；

（2）分包作業(yè)的范圍是建設工程中的勞務作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；

（3）承包方式為供應勞務及小型機具和輔料。

合同約定勞務作業(yè)承包人負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備選購 等內容的，不屬于勞務分包。

5、如何認定建筑企業(yè)的內部承包行為？

建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外擔當施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內部承包行為；發(fā)包人以內部承包人缺乏施工資質為由主見施工合同無效的，不予支持。

6、小型建筑工程及農夫低層住宅施工合同、家庭住宅室內裝飾裝修合同的效力如何認定？

施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農夫住宅，或者進行家庭住宅室內裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質為由，主見合同無效的，一般不予支持。對于當事人的確違反企業(yè)資質管理規(guī)定承攬工程的，可以建議有關行政主管部門予以處理。

前述合同對質量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關內容處理。

二、建設工程價款的確定和支付

7、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議，一方要求重新結算的，如何處理？

當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協(xié)議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協(xié)議無效的，不予支持。

8、承包人項目經理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定？

施工合同履行過程中，承包人的項目經理以承包人名義在結算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據證明相對方知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。

9、當事人工作人員簽證確認的效力如何認定？

當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的詳細人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由信任該簽證人員有代理權的除外；沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。

10、工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？

工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權另有約定的除外。

11、固定總價合同履行中，當事人以工程發(fā)生設計變更為由要求對工程價款予以調整的，如何處理？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設計變更等緣由導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格駕馭，合同對工程價款調整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。

主見工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的詳細范圍、實際工程量增減的緣由、數量等事實擔當舉證責任。

12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大改變，當事人要求對工程價款予以調整的，如何處理？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大改變，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；詳細數額可以托付鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的看法予以確定。

因一方當事人緣由導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以擔當。

13、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采納“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發(fā)包人應付的工程款。

當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當依據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應依據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的緣由等因素合理安排舉證責任。

14、承包人依據《說明》其次十條的規(guī)定要求依據竣工結算文件結算工程價款的，如何處理？

建設工程施工合同約定發(fā)包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后肯定期限內予以答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件，承包人依據《說明》其次十條的規(guī)定要求依據竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理方法》第十六條的規(guī)定，或者《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第33.3條的約定為依據，要求依據竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

15、“黑白合同”中如何結算工程價款？

法律、行政法規(guī)規(guī)定必需進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必需進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一樣的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必需進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一樣的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。

備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

16、“黑白合同”中如何認定實質性內容變更？

招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協(xié)議，應當認定為《說明》其次十一條規(guī)定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。

備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調整等客觀緣由導致工程量增減、質量標準或施工工期發(fā)生改變，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。

17、無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定？

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人任何一方依據《說明》其次條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。

18、《說明》中“實際施工人”的范圍如何確定？

《說明》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《說明》其次十六條其次款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據該規(guī)定以發(fā)包人為被告主見欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。

建筑工人追索欠付工資或勞務酬勞的，依據工資支付的相關法律、法規(guī)規(guī)定及《北京市高級人民法院關于依法快速處理建設領域拖欠農夫工工資相關案件的看法》妥當處理。

19、違法分包合同、轉包合同的實際施工人主見欠付工程款的，訴訟主體如何確定？發(fā)包人的責任如何擔當？

實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發(fā)包人為共同被告；實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參與訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內擔當連帶責任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此擔當舉證責任。

20、不具有資質的掛靠施工人主見欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉包給他人施工，施工人主見欠付工程款的，如何處理？

不具有資質的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主見工程款債權的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內擔當給付責任。因履行施工合同產生的債務，被掛靠人與掛靠施工人應當擔當連帶責任。

掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主見欠付工程款的，依據《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。

21、發(fā)包人主見將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理？

承包人依據建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主見將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據證明其有正值理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。

22、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？

分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能剛好取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結算狀況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。

23、發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？

建設工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發(fā)包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后，無正值理由在合同約定期限或合理期限內未組織竣工驗收，其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。

發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外。

三、建設工程工期和質量責任的認定

24、當事人就工程款結算達成一樣后又主見索賠的，如何處理？

結算協(xié)議生效后，承包人依據協(xié)議要求支付工程款，發(fā)包人以因承包人緣由導致工程存在質量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協(xié)議另有約定的除外。當事人簽訂結算協(xié)議不影響承包人依據約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定擔當質量保修責任。

結算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人緣由導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協(xié)議另有約定的除外。

25、工程開竣工日期如何確定？

建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據；因發(fā)包人緣由導致開工通知發(fā)出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方緣由導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發(fā)出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。

發(fā)包人、承包人、設計和監(jiān)理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視為《說明》第十四條第（一）項規(guī)定的竣工日期，但當事人有相反證據足以推翻的除外。

26、工期順延如何認定？

因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、拖延供應施工圖紙、場地及原材料、變更設計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經發(fā)包人簽證確認，經審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內向發(fā)包人主見過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為的確嚴峻影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主見，可予支持。

27、施工合同約定的工程質量標準與國家強制性標準不一樣的是否有效?

建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低于國家規(guī)定的工程質量強制性平安標準的，該約定無效；合同約定的質量標準高于國家規(guī)定的強制性標準的，應當認定該約定有效。

28、發(fā)包人主見工程質量不符合合同約定的，應按反訴還是抗辯處理？

承包人要求支付工程款，發(fā)包人主見工程質量不符合合同約定給其造成損害的，應按以下情形分別處理：

（1）建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發(fā)包人已實際運用，工程存在的質量問題一般應屬于工程質量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質量抗辯不予支持，但確因承包人緣由導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人擔當保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設工程保修的相關規(guī)定處理。

（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付運用，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴。

（3）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的，應告知其提起反訴或另行起訴。

29、如何認定承包人對建設工程質量缺陷存在過錯？

承包人具有下列情形之一的，應當認定其對建設工程質量缺陷存在過錯：

（1）承包人明知發(fā)包人供應的設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發(fā)覺問題，而沒有剛好提出看法和建議并接著施工的；

（2）承包人對發(fā)包人供應或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備等沒有進行必要的檢驗或經檢驗不合格仍舊運用的；

（3）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質量、平安標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

前述情形下，因工程質量存在缺陷造成第三人損失的，由發(fā)包人與承包人擔當連帶責任。

30、發(fā)包人以工程質量不符合合同約定為由，要求承包人擔當修復費用的，如何處理？

因承包人緣由致使工程質量不符合合同約定，承包人拒絕修復、在合理期限內不能修復或者發(fā)包人有正值理由拒絕承包人修復，發(fā)包人另行托付他人修復后要求承包人擔當合理修復費用的，應予支持。

發(fā)包人未通知承包人或無正值理由拒絕由承包人修復，并另行托付他人修復的，承包人擔當的修復費用以由其自行修復所需的合理費用為限。

31、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的條款是否有效？承包人要求返還質量保修金的，如何處理？

建設工程施工合同中約定正常運用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的，該約定無效。

當事人就工程質量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限內擔當質量保修責任；沒有約定或約定不明的，工程質量保修金返還期限為工程竣工驗收合格之日起二十四個月。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發(fā)包人運用的，承包人應依據法律、行政法規(guī)的規(guī)定擔當質量保修責任。發(fā)包人要求參照合同約定扣留肯定比例的工程款作為工程質量保修金的，應予支持。

四、工程造價鑒定32、當事人申請對工程造價進行鑒定的，如何處理？

當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協(xié)議，也無法實行其他方式確定工程款的，法院可以依據當事人的申請托付有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定；當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應擔當舉證不能的不利后果。

鑒定過程中，一方當事人無正值理由在規(guī)定期限內拒絕提交鑒定材料或拒不協(xié)作，導致鑒定無法進行，經法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不協(xié)作的，應擔當舉證不能的不利后果。

33、當事人在訴前共同托付鑒定的效力如何認定？

當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據證明該鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》其次十七條第一款規(guī)定情形除外。

34、工程造價鑒定中法院依職權判定的事項包括哪些？

當事人對施工合同效力、結算依據、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并做出認定。法院在托付鑒定時可要求鑒定機構依據當事人所主見的不同結算依據分別作出鑒定結論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定運用，也可就爭議問題先做出明確結論后再啟動鑒定程序。

五、民事責任的擔當

35、發(fā)包人無正值理由拒絕結算工程款的，欠付工程款利息的起算點如何確定?

發(fā)包人在施工合同約定的審核結算期限內無正值理由拒絕結算或有意拖延結算，在審核期限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發(fā)包人從合同約定的審核結算期限屆滿的次日起計算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有約定的除外。

36、承包人同時主見逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理？

建設工程施工合同明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時主見逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發(fā)包人主見合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失懇求予以適當削減的，依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的說明（二）》其次十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主見，一般不應同時支持，但承包人有證據證明合同約定的違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的除外。

37、施工合同約定對承包人違約行為處以“罰款”的條款的性質如何認定？

建設工程施工合同約定承包人存在工期拖延、質量缺陷、轉包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以處理。

38、承包人以發(fā)包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理？由此造成的損失如何擔當？

工程竣工驗收合格后，承包人以發(fā)包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。

承包人依據合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超動身包人欠付的工程款，或者欠付工程款的數額不大，而部分工程不交付會嚴峻影響整個工程運用的，對發(fā)包人因此所受的實際損失，應由當事人依據過錯程度予以分擔。

39、合作開發(fā)房地產項目中，承包人主見欠付工程款的，如何處理？

兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款擔當連帶責任的，應予支持。

承包人僅以建設工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被告。

40、發(fā)包人承租建筑物后以自己名義對外簽訂施工合同，承包人應當如何主見權利？

發(fā)包人（承租人）與建筑物全部權人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主見工程款的，應當以施工合同的發(fā)包人為被告提起訴訟。

發(fā)包人下落不明或丟失支付實力，且建筑物全部權人與發(fā)包人之間的租賃合同已經終止，承包人以建筑物全部權人為被告主見權利的，建筑物全部權人在其實際受益范圍內擔當賠償責任。

一、工程欠款糾紛案件中，發(fā)包人以建設工程質量不符合合同約定為由主見付款條件未成就的，可以作為抗辯處理。

發(fā)包人以建設工程質量不符合合同約定為由，懇求承包人擔當違約責任的，應當提起反訴。

二、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》其次十一條規(guī)定的“實質性內容不一樣”主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。建設工程施工過程中，當事人以補充協(xié)議等形式約定的正常的工程量增減、設計變更等，一般不認定為“實質性內容不一樣”。

三、經過招投標程序訂立的建設工程施工合同與當事人另行訂立的“實質性內容不一樣”的建設工程施工合同都被認定為無效的，參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

四、建設工程施工合同約定以政府相關文件的規(guī)定作為結算標準和依據，不能因該文件被修改、撤銷或失效而否定合同相關條款的效力。當事人主見按合同約定結算工程價款的，應予支持，但符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的說明（二）》其次十六條規(guī)定的除外。

五、建設工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設工程尚未完工，當事人對已完工工程造價產生爭議的，可將爭議部分的工程造價托付鑒定，但應以建設工程施工合同約定的固定價為基礎，依據已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。當事人一方主見以定額標準作為造價鑒定依據的，不予支持。

六、當事人于訴前或者訴訟中共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程進行造價鑒定并出具了鑒定結論，一方當事人要求重新進行鑒定的，不予支持，但有證據證明該鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》其次十七條第一款規(guī)定的情形除外。

七、人民法院托付司法鑒定機構進行工程造價鑒定的，應當對當事人提交的鑒定材料進行質證，并將鑒定材料和質證看法移送鑒定機構。人民法院不得將鑒定材料的質證和審核認定工作交由鑒定機構完成。

鑒定機構出具鑒定報告初稿和定稿后，人民法院應當組織當事人進行質證。

八、承包人懇求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主見對其已經向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，應予支持，但發(fā)包人未經承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外。

九、建設工程施工合同明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，依據約定處理。建設工程施工合同沒有約定或者約定不明，承包人懇求參照建設部《建設工程施工發(fā)包與承包計價管理方法》第十六條的規(guī)定，或者依據建設部制定的建設工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定處理的，不予支持。

十、發(fā)包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人懇求從合同約定的審核結算期限屆滿之次日起計算工程款利息的，應予支持，但建設工程施工合同另有約定的除外。

十一、建設工程施工合同約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，經當事人申請，人民法院可以依據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條其次款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的說明（二）》其次十八條、其次十九條的規(guī)定予以調整。

發(fā)包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，如發(fā)包人無法證明承包人實際損失的，可以推定為以未付工程款為基數，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構同期同類貸款利率計算的利息。

承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以推定為拖延期間內按建設工程所在地同期同類指導租金標準計算的租金。對于道路、橋梁等無法參照指導租金標準計算實際損失的建設工程，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以推定為以發(fā)包人已付工程款為基數，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構同期同類貸款利率計算的利息。

十二、合作開發(fā)房地產合同一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人懇求合作開發(fā)房地產合同的其他當事人對施工合同債務擔當連帶責任的，應予支持。

當事人簽訂名為合作開發(fā)房地產實為土地運用權轉讓等其他性質的合同，一方當事人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人懇求其他當事人對施工合同債務擔當連帶責任的，不予支持，但承包人有理由信任當事人之間為合作開發(fā)房地產合同關系的除外。其他當事人擔當責任后，有權向發(fā)包人追償。

十三、合作開發(fā)房地產合同當事人設立具有法人資格的項目公司，項目公司與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作開發(fā)房地產合同各方當事人對施工合同債務擔當連帶責任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國公司法》等有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。

十四、掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人訂立建設工程施工合同，被掛靠人與掛靠人應當對施工合同債務擔當連帶責任，但建設工程施工合同明確約定被掛靠人不擔當責任的除外。

十五、承包人將建設工程施工合同約定的工程款債權依法轉讓，債權受讓方主見其對建設工程享有優(yōu)先受償權的，可予支持。承包人在轉讓工程款債權前與發(fā)包人約定解除優(yōu)先受償權的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力。

詳細處理細則

第三條具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設工程必需進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四條有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本看法第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產產權聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

（二）無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第六條建設工程施工合同中約定的正常運用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第七條經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖閱歷收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。

第八條建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，依據合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大改變的除外。

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量改變或質量標準改變，當事人要求對工程量增加或削減部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。

第十條建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求依據竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求依據竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

第十一條法律、行政法規(guī)規(guī)定必需要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一樣的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算依據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算依據。

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必需進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算依據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一樣的，應當以中標合同作為工程價款的結算依據。

第十二條建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求依據工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。

第十三條由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求依據合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

第十四條承包人依據建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發(fā)包人與實際施工人