建設工程招投標與合同管理建設工程合同管理基礎

建設工程招投標與合同管理建設工程合同管理基礎第1頁/共37頁1第一節(jié)合同的概述第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

1.合同的概述

根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！焙贤袕V義和狹義之分。狹義的合同規(guī)范的是債權合同，兩個或兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止債權關系的協(xié)議（契約）。廣義的合同還應包括物權合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和勞動法中的勞動合同等。

第2頁/共37頁2第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

1.1合同的法律特征

1.合同是一種合法的民事法律行為；2.合同是兩個或兩個以上當事人意思表示一致的協(xié)議；3.合同以設立、變更、終止財產(chǎn)性的民事權利義務關系為目的；4.合同的訂立、履行，應當遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定；5.合同依法成立即具有法律約束力。1.2合同的基本原則

1.平等原則；

2.自愿原則；3.公平原則；

4.誠實信用原則；

5.不得損害社會公共利益的原則。

第3頁/共37頁3第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

1.3合同的分類

合同的分類1.要式合同與不要式合同2.雙務合同與單務合同3.有償合同與無償合同4.有名合同與無名合同5.諾成合同與實踐合同6.主合同與從合同7.格式合同與非格式合同第4頁/共37頁4第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

1.4合同的形式和內(nèi)容

1.合同的形式合同的形式是指合同當事人雙方對合同的內(nèi)容、條款經(jīng)過協(xié)商，作出共同的意思表示的具體方式?！逗贤ā芬?guī)定，訂立合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式，建設工程合同應當采用書面形式。

2.合同形式的不要式原則《合同法》在一般情況下對合同形式并無要求，只要在法律、行政法規(guī)有規(guī)定和當事人有約定的情況下要求采用書面形式。

第5頁/共37頁5第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

3.合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容（1）當事人的名稱（或姓名）和場所（2）標的（3）數(shù)量（4）質量（5）價款和報酬（6）履行期限、地點和方式（7）違約責任（8）解決爭議的方法第6頁/共37頁6第二節(jié)合同的訂立第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

1.合同的訂立

要約與承諾，是合同當事人訂立合同必經(jīng)的程序，也是當事人雙方就合同的一般條款經(jīng)過協(xié)商一致并簽署書面協(xié)議的過程。訂立合同的過程，一般先由當事人一方提出要約，再由另一方作出承諾，經(jīng)簽字、蓋章后，合同即告成立。在法律程序上，把訂立合同過程劃分為要約和承諾兩個階段。

第7頁/共37頁7第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立1.1要約1.要約的概念要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。要約應當具備的條件：（1）要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示；（2）要約必須具有訂立合同的意圖；（3）要約必須向要約人希望與其締結合同的受要約人發(fā)出；（4）要約的內(nèi)容必須具體確定。

第8頁/共37頁9第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

2.要約的方式（1）書面形式；（2）口頭形式；（3）行為。

3.要約的生效要約的生效是指要約開始發(fā)生法律效力。《合同法》第十六條規(guī)定“要約到達受要約人時生效?！币s生效的具體情形如下：（1）書面形式的要約自到達受要約人時發(fā)生效力。（2）口頭、行為形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時發(fā)生效力。

第9頁/共37頁10第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

4.要約的撤回和撤銷要約的撤回是指要約生效前，要約人使其不發(fā)生法律效力的意思表示。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約的撤銷是指在要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

第10頁/共37頁11第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

5.要約的失效要約失效是指要約喪失了法律上的拘束力，因而不再對要約人和受要約人具有拘束作用。在合同訂立過程中有下列情形之一的要約失效：（1）拒絕要約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更。6.要約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招標說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請，在建設工程招投標活動中，招標公告是要約邀請。

第11頁/共37頁13第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

1.2承諾

1.承諾的概念.承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的有效成立應具備以下條件：（1）承諾須由受要約人向要約人作出；（2）承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致；（3）承諾必須在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出；（4）承諾的方式符合要約規(guī)定。

第12頁/共37頁15第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立2.承諾生效承諾生效，即承諾發(fā)生法律效力，承諾對承諾人和要約人產(chǎn)生法律約束力。承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！逗贤ā返诙鍡l規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！?.承諾的撤回承諾的撤回是在承諾沒有發(fā)生法律效力前，承諾人宣告取消承諾的意思表示。4.承諾的超期承諾超期，也即承諾的遲到，是指超過承諾期限到達要約人的承諾，按照遲到原因的不同，分為：（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾；（2）非受要約人的責任原因延誤到達的承諾。

第13頁/共37頁16第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立3.締約過失責任（1）締約過失責任締約過失責任，是指合同訂立過程中，當事人一方未履行依據(jù)誠實信用原則應承擔的義務，而導致當事人另一方受到損失，并應承擔損害賠償責任。（2）締約過失責任的構成要素1）合同尚未成立；

2）締約一方當事人違反了誠實信用原則所要求的義務；

3）締約另一方當事人的信賴利益遭受損失；

4）締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系。

第14頁/共37頁17第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立（3）締約過失責任的具體表現(xiàn)形式1）假借訂立合同，惡意進行磋商；2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情報；3）有其他違背誠信信用原則的行為；4）違反締約中的保密義務。

第15頁/共37頁18第三節(jié)合同的效力第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

1.合同的成立合同成立是指當事人完成了簽訂合同的過程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立是合同生效的前提條件。（1）合同成立的要件

1）存在訂約當事人；

2）當事人必須就合同的主要條款協(xié)商一致；

3）應經(jīng)歷要約和承諾兩個階段。

第16頁/共37頁19第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

（2）合同成立的時間合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。我國合同法采取到達主義，因此承諾生效的時間以承諾到達要約人的時間為準，即承諾何時到達于要約人，則承諾便在何時生效。1）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同；

2）以直接對話方式作出承諾；

3）合同以書面形式訂立；

4）需要簽訂確認書的情形。

第17頁/共37頁19第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

（3）合同成立的地點從原則上說，承諾生效的地點就是合同成立的地點。不要式合同應以承諾發(fā)生效力的地點為合同成立地點，而要式合同則應以完成法定或約定形式的地點為合同成立地點。采用合同書形式訂立合同，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

第18頁/共37頁18第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

2.合同的生效

合同生效，是指合同產(chǎn)生法律上的約束力。合同生效的要件有以下幾方面：（1）當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）內(nèi)容合法；（4）合同形式合法；在通常情況下，合同依法成立之時就是合同生效之日。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。

第19頁/共37頁19第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

3.無效合同

無效合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或者損害了國家利益、集體利益、第三人利益和社會公共利益，而不為法律所承認和保護，不具有法律效力的合同。（1）導致合同無效的原因1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3）以合法形式掩蓋非法目的；4）損害社會公共利益；5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。無效合同的確認權歸屬人民法院或仲裁機構，無效合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力。

第20頁/共37頁20第三章建設工程合同管理基礎合同的效力（2）無效的免責條款免責條款，是指合同當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款。合同中的下列免責條款無效：1）造成對方人身傷害的；2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。（3）合同無效的法律后果1）返還財產(chǎn)；

2）折價補償；

3）賠償損失；

4）收歸國家所有。

第21頁/共37頁21第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

4.效力待定合同

效力待定合同是指合同已經(jīng)成立，但合同效力能否產(chǎn)生尚不能確定的合同。（1）限制民事行為能力人簽訂的合同；（2）無權代理人訂立的合同；（3）越權訂立的合同；（4）無處分權人訂立的合同。

第22頁/共37頁22第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

5.可變更、可撤銷合同

可變更或撤銷的合同，是指合同已經(jīng)成立，因為存在法定事由，允許當事人申請變更或撤銷全部合同或部分條款的合同。（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯示公平的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的。有下列情形之一的，撤銷權消滅：（1）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權；（2）具有撤銷權的當事人自知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表示放棄撤銷權。

第23頁/共37頁23第四節(jié)合同的履行第三章建設工程合同管理基礎合同的履行

1.合同的履行合同履行是指合同當事人雙方依據(jù)合同條款的規(guī)定，實現(xiàn)各自享有的權利，并承擔各自負有的義務。（1）合同履行的一般原則

1）全面、適當履行的原則；

2）遵循誠實信用的原則；

3）協(xié)作履行原則；

4）情勢變更原則。

第24頁/共37頁24第三章建設工程合同管理基礎合同的履行（2）合同履行中條款空缺的法律適用合同條款空缺，是指合同生效后，合同中約定的條款存在缺陷或者空白點，使得當事人無法按照所簽訂的合同履約的法律事實。

1）協(xié)議補充；

2）不能達成補充協(xié)議時，按照合同有關條款或者交易習慣確定；

3）合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價或政府指導價的法律規(guī)定。（3）合同履行中的抗辯權抗辯權是指在雙務合同中，當事人一方有依法對抗對方要求或否認對方權利主張的權利。1）同時履行抗辯權；

2）先履行抗辯權；

3）不安抗辯權。

第25頁/共37頁25第三章建設工程合同管理基礎合同的履行（4）合同不當履行的處理

1）因債權人致使債務人履行困難的處理；

2）提前或部分履行的處理；

3）合同不當履行中的保全措施。

第26頁/共37頁26第五節(jié)合同的變更和轉讓第三章建設工程合同管理基礎合同的變更和轉讓

1.合同履行中的債權轉讓和債務轉移合同內(nèi)可以約定，履行過程中由債務人向第三人履行債務或由第三人向債權人履行債務。（1）債務人向第三人履行債務；（2）由第三人向債權人履行債務。

2.合同的變更

合同的變更是指合同依法成立后尚未履行或尚未完全履行時，由于客觀情況發(fā)生了變化，使原合同已不能履行或不應履行，經(jīng)雙方當事人同意，依照法律規(guī)定的條件和程序，對原合同條款進行的修改和補充。合同變更分為約定變更和法定變更。

第27頁/共37頁27第三章建設工程合同管理基礎合同的變更和轉讓

3.合同的轉讓

合同的轉讓，是指在合同依法成立后，改變合同主體的法律行為。即合同當事人一方依法將其合同債權和債務全部或部分轉讓給第三方的行為，主要包括債權轉讓、債務轉讓、債權債務一并轉讓三種類型。（1）債權轉讓債權轉讓是指在不改變合同權利義務內(nèi)容的基礎上，享有權利的當事人將其權利轉讓給第三人享有。（2）債務轉移債務轉移是指合同債務人與第三人之間達成協(xié)議，并經(jīng)債權人同意，將其義務全部或部分轉移給第三人的法律行為。（3）債權債務一并轉移債權債務一并轉讓是指合同當事人一方經(jīng)對方同意，將其合同權利義務一并轉讓給第三方，由第三方繼受這些權利義務。

第28頁/共37頁28第六節(jié)合同的終止和解除第三章建設工程合同管理基礎合同的終止和解除

1.合同的終止合同終止，是指合同權利和合同義務歸于消滅，合同關系不復存在。

有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（1）債務已經(jīng)按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務相互抵消；（4）債務人依法將標的物提存；（5）債權人免除債務；（6）債權債務同歸于一人；（7）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

第29頁/共37頁29第三章建設工程合同管理基礎合同的終止和解除

2.合同解除

合同解除是指合同有效成立后，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系歸于消滅的行為。合同解除分為協(xié)議解除與單方解除。單方解除又分為約定解除和法定解除。主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。合同的權利義務終止后，不影響合同中結算和清理條款的效力。

第30頁/共37頁30第七節(jié)違約責任第三章建設工程合同管理基礎違約責任

1.違約責任違約責任是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定的，應依法承擔的民事責任。（1）違約責任的承擔方式1）繼續(xù)履行；

2）采取補救措施；

3）賠償損失；

4）違約金；

5）定金。除了以上五種形式外，視具體情況還可以采取其他一些補救措施，包括：防止損失擴大、暫時中止合同、要求適當履行、解除合同以及行使擔保。

第31頁/共37頁31第三章建設工程合同管理基礎違約責任

2.不可抗力及違約責任的免除

（1）不可抗力不可抗力指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力包括如下情況：1）自然事件，如地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等；2）社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。（2）責任承擔因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。當事人因不可