建設(shè)工程合同糾紛庭審要領(lǐng)(上海高院)

載發(fā)款，并接收承包人完成的工程成果。一、庭前準備階段是否在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請、是否予以準許、當事人未提出申請是否需要釋明等問題均需認真審查，并根據(jù)實際情況作出處理。1、審核訴訟主體資格人。庭前準備階段需要對雙方當事人的主體是否適格進行審查,審查當事人是否具備相應(yīng)的設(shè)工程施工合同訴訟主體還存在一些特殊的情況：(1)實際施工人、發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為訴訟參加人的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當事人。載實際施工人向發(fā)包人主張工程欠款案件時，必然要觸及對轉(zhuǎn)包和違法分包行為的效力定性，或多方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人參加訴訟，有利于人民法院就工程造價結(jié)算，甲供料結(jié)算，已付、代付、墊付費用結(jié)算等事實的查明。(2)發(fā)包人、總承包人、分包人、實際施工人作為訴訟參加人的規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人、實際施工人為共同承包人、分包人、實際施工人相對發(fā)包人而言均是承包人，對業(yè)主而言都是施工方，因此均應(yīng)當按照建筑法第五十八條的有關(guān)規(guī)定對工程的施工質(zhì)量負責，對工程質(zhì)量缺陷承擔連帶責承包人、分包人、實際施工人列為共同被告參加訴訟，以免日后再發(fā)生訟累。2、審核當事人訴辯意見審核雙方當事人的訴辯意見，主要要解決以下幾個方面的問題：(1)找出爭議焦點。通過對原告訴狀、證據(jù)以及被告答辯狀的審核，初步了解整個基本事實以及雙方的爭議焦點所在。(2)審查被告的抗辯是否構(gòu)成反訴，如構(gòu)成反訴，應(yīng)當及時向被告釋明。在建設(shè)工程施工合同案件審理中經(jīng)常發(fā)生被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中抵扣情量問題要求承包人承擔違約賠償責任。此類答辯意見，被告就該部分主張另行提起訴訟。載3、組織庭前證據(jù)交換、司法鑒定工作(1)組織庭前證據(jù)交換。建設(shè)工程合同糾紛一般涉及到大量的證據(jù)材料，因此在舉證料可以在司法鑒定中由雙方進行確認，無需作為庭前交換的證據(jù)材料。(2)組織司法鑒定工作。建設(shè)工程合同糾紛案件通常需要進行司法鑒定工作，一般有對工程質(zhì)量進行鑒定并設(shè)計修復(fù)方案以及對修復(fù)方案所需費用作出預(yù)算等。當事人如在庭前當及時與鑒定機構(gòu)溝通并要求鑒定機構(gòu)出具相關(guān)的補充意見。二、法庭審理階段在這一階段，主要需要查明合同的成立與效力、合同的履行情況、當事人是否存在違約行為以及當事人的抗辯理由是否成立等。1、審查合同的成立與效力(1)對合同的性質(zhì)進行判斷。審理建設(shè)工程合同糾紛，第一步需要對合同的性質(zhì)進行一種有名合同，其合同的內(nèi)容一般包括工程范圍、建設(shè)工期、(2)對合同的效力進行審查。建設(shè)工程施工合同的效力是審查的重點，庭審中需要重(A)施工人是否具備施工資質(zhì)；載(B)是否存在轉(zhuǎn)包、分包的情形；(C)是否有掛靠的情形；(3)建設(shè)工程合同無效的情形。在對合同的效力進行審查之后，可以結(jié)合相關(guān)事實對其效力作出認定。建設(shè)工程合同是否有效，應(yīng)該從簽約主體(是否有資質(zhì))、簽約的前提條件(是否需要進行招標)、簽約的起由(是否存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包)等方面進行認定。無效建設(shè)工程施工合同主要有以下幾類：(A)合同主體不適格。按照《建筑法》的上述規(guī)定，只有具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效范疇。(B)違法招標、投標訂立的建設(shè)工程施工合同或者建設(shè)工程必須進行招標而未招標或資金投資或者國家融資的項目；3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。從(C)違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程施工合同。違法分包是指下列行為：1、總承包單位將單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。其特征為：(1)轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指載導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責任。(2)轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。在司法實踐中，隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定承包人的行為為非法轉(zhuǎn)包。(D)關(guān)于墊資條款的效力。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律有約定利息的，按利息判決，無約定利息，則對當事人主張的利息損失不予支持。經(jīng)過備案的中標合同與當事人另行訂立的施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的(即“黑白合同”)，應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。但如果系爭工程并非招投標，而是的依據(jù)。2、審查合同條款在確定了合同效力的前提下，法官需要結(jié)合當事人的訴辯意見，詳盡審查合同條款。(1)原則性的審查(A)在審查合同條款時，要分清合同的實質(zhì)性條款和合同一般條款的區(qū)別。從行業(yè)標質(zhì)性條款，對合同的條款審查具有重要意義，有時直接關(guān)系到合同的效力認定。載(B)在審查合同條款時，要注意合同條款前后不一致或矛盾的情況。建設(shè)工程施工合(C)在審查合同條款時，要審查合同中是否存在違反法律規(guī)定的條款。對于一些違反效的裁決，同時進行釋明，以利于當事人明確、變更自己的訴訟請求和訴訟理由。(2)具體條款的審查(A)工程款的約定。一般來說，當事人對于工程價款有兩種約定方式：一是約定固定或按實結(jié)算。當事人約定閉口價，一般是按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算為準，有的采用固定總價格包干方式，有的采用面積包干方式。二是約定工程定價格，或者僅約定暫定價，最終須通過審計確定工程造價。(B)工程范圍和工期。對合同約定的工程范圍以及開工日期、竣工日期進行審核，結(jié)約。(C)竣工驗收與結(jié)算的約定。工程竣工涉及工程款的支付時間和利息的起算時間、承包人是否構(gòu)成逾期竣工違約或支付逾期竣工違約金的數(shù)額、工程風險轉(zhuǎn)移等重要問題，因此對于合同中約定的竣工驗收與結(jié)算條款應(yīng)當加以認真審核，以此作為判定竣工日期以及違約責任的重要依據(jù)。3、審查合同的履行情況式、數(shù)量、時間、質(zhì)量等進行綜合審查。(1)對發(fā)包人合同義務(wù)的審查：(A)發(fā)包人是否取得建設(shè)工程施工許可證；載(B)發(fā)包人是否按約提供了施工圖紙；(C)發(fā)包人對工程量進度確認和相關(guān)簽證的確認；(D)發(fā)包人辦理竣工驗收手續(xù)的情況；(E)發(fā)包人已經(jīng)進行的工程結(jié)算情況；(2)對承包人義務(wù)的審查：(A)承包人是否在合同生效后根據(jù)發(fā)包人的開工令按時備料開工；(B)承包人在合同履行過程中是否按約向發(fā)包人提供工程進度月報和質(zhì)量報告；(C)承包人是否存在違法分包或轉(zhuǎn)包工程。(3)關(guān)于簽證單。工程簽證是建設(shè)工程合同雙方對合同履行中具體工程量變更、工程字、蓋章的嚴格形式不同。它往往是雙方工地負責人或其他工作人員個人簽署，因此，查明項下給付項目。(4)對工程款的認定。第一，合同約定閉口價，按約定結(jié)算；工程量有增減的，有約件的記錄。(5)對工期的認定。法院在認定承包人是否逾期竣工時，應(yīng)對當事人間約定的工期和承包人實際施工的工期作準確認定。第一，對于開工日期，應(yīng)當以承包人實際開工日、開工載程量不大，鑒定的成本過高，法院可以參照合同約定的工期酌定應(yīng)當順延的工期。(6)對工程范圍的認定。對于合同約定范圍內(nèi)的工程，若發(fā)包人抗辯稱該工程的全部的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。4、查明當事人是否存在違約行為；在審查了合同的條款以及當事人履行合同的情況后，可以結(jié)合兩者來查明雙方當事人是(1)發(fā)包人的違約行為一般表現(xiàn)在：(A)逾期支付工程價款；(B)不按約定提供主要建筑材料、建筑構(gòu)配件或者設(shè)備，提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件或者設(shè)備不符合強制性標準；(C)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)。如提供施工場地、提供施工所需的設(shè)計圖紙及其他資料、辦理有關(guān)施工手續(xù)等。(2)承包人的違約行為一般表現(xiàn)在：(A)因施工技術(shù)或力量不足而擅自停工；(B)非法轉(zhuǎn)包或違法分包；(C)逾期竣工；承包人存在逾期竣工情形的，還應(yīng)當查清是否存在工程量增加、發(fā)包人變更設(shè)計以及其他法定情形致使承包人可以要求順延工期。(D)勘察、設(shè)計、施工的工程質(zhì)量有缺陷。載5、查明當事人抗辯理由成立與否不同類型建設(shè)工程合同糾紛中常見的一些抗辯理由進行分析：(1)承包人訴請工程款及利息的糾紛。建設(shè)工程合同糾紛中，最常見的就是承包人訴存在問題等。對此應(yīng)當區(qū)分不同的情況加以審核，首先應(yīng)當先審查工程是否已經(jīng)竣工驗收，驗收或從法律上可以視為竣工驗收的情況下，如果發(fā)包人是以履行抗辯權(quán)作為抗辯理由的，如果發(fā)包人的抗辯理由是認為承包人的違約對己方造成的損失賠償應(yīng)當在己方應(yīng)承擔工程款及利息中扣除，那么由于該主張是基于建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系向承包人提出的獨立的發(fā)包人有權(quán)要求承包人對工程質(zhì)量瑕疵予以修復(fù)或?qū)π迯?fù)費用進行賠償。(2)發(fā)包人訴請逾期竣工違約金的糾紛。發(fā)包人訴請逾期竣工違約金的糾紛中，承包可以要求順延工期，以此來判定是否存在逾期竣工，以及逾期竣工的責任到底在哪一方。(3)發(fā)包人訴請工程質(zhì)量賠償糾紛。質(zhì)量賠償糾紛中，承包人的抗辯理由通常是工程載對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。三、案例評析【案情簡介】給原告施工，開工日期按開工報告，工期為200天(包括春節(jié)假20天)，合同還對工程造目審定造價為2,589,137.00元；本挖土部分為建設(shè)單位指定分包(分包造價400,160.00元)。因被告遲遲未支付工程款，原告遂訴至法院，要求被告支付未付清的工程款并賠償停。【庭審綱要】(一)庭前準備階段1、審查訴訟管轄本案雙方在合同中沒有約定管轄，原告可以根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定選擇被告住所地或者合同履行地法院起訴，現(xiàn)原告選擇系爭工程所在地法院起訴，符合民訴法的規(guī)定。2、審查原告訴訟主體資格經(jīng)審查原告的營業(yè)執(zhí)照以及相關(guān)證據(jù)材料，本案原告訴訟主體資格適格。3、審核當事人訴辯意見辯狀的分析，可以確定雙方的爭議焦點在于原告施工中的停工損失應(yīng)當由誰來承擔。4、委托司法鑒定據(jù)原告的申請委托高院指定的司法鑒定單位進行審價。司法鑒定部門作出審價結(jié)論后法院應(yīng)當將審價結(jié)論送達雙方當事人，并聽取雙方初步的質(zhì)證意見。5、組織庭前證據(jù)交換(二)法庭審理階段1、核對當事人身份：查明當事人和其他訴訟參加人的到庭情況，復(fù)核庭審前準備階段的程序性審查事項，確定案件進入實體調(diào)查無妨礙事由。(1)、確定訴訟請求：由原告明確其訴訟請