民間文學藝術(shù)保護模式論考

HYPERLINK"/yishu/090608/09560928.html"民間文學藝術(shù)保護模式論考摘要民間文學HYPERLINK"/Art/"藝術(shù)是我國重要的知識產(chǎn)權(quán)資源。文章著重從民間文學藝術(shù)保護的價值分析入手，重點比較分析民間文學藝術(shù)的著作權(quán)保護模式和單行法保護模式的優(yōu)劣；在此基礎(chǔ)之上，對我國未來民間文學藝術(shù)保護之立法提出了若干具體的建設(shè)性意見。這些立法建議對我國未來相應(yīng)法制之改造及利用民間文學藝術(shù)促進民族競爭力的提升等都將有所助益。關(guān)鍵詞民間文學藝術(shù)；價值分析；保護模式；制度建議民間文學藝術(shù)(expressionoffolklore)是指“來自于某個群體或者由某個群體的一些個體所表達并被認為是符合群體期望的文學或藝術(shù)創(chuàng)作，這些文學或藝術(shù)創(chuàng)作通過不斷模仿、口傳心授或其他方式世代相傳，并為整個群體所保持和HYPERLINK"/fazhan/"發(fā)展，從而成為該群體文化和社會特征的表現(xiàn)形式”。我國是一個擁有56個民族、數(shù)千年HYPERLINK"/lishi/"歷史的文明古國，民間文學藝術(shù)資源原本非常豐富。但是，今天，我國非但沒有展現(xiàn)出在民間文學藝術(shù)上的國際利益優(yōu)勢，相反，民間文學藝術(shù)在我國正呈一種枯萎的態(tài)勢。個中原因除了HYPERLINK"/Economic/"經(jīng)濟大潮和全球一體化使文化多樣性發(fā)展受到嚴重沖擊外，另一個重要的原因就在于我們對民間文學藝術(shù)缺少一個有效的HYPERLINK"/Law/"法律保護機制。盡管1990年《著作權(quán)法》首次確認了民間文學藝術(shù)享有著作權(quán)并受法律保護，具體保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。但是時至今天，這一規(guī)定仍未出臺，這在很大程度上影響了我國對民間文學藝術(shù)進行保護和利用的進程。有鑒于此，筆者認為我們十分有必要對民間文學藝術(shù)的保護問題作一番理論上的探討，以期將來我國進行相應(yīng)立法時有所借鑒。一、保護民間文學藝術(shù)的價值選擇分析民間文學藝術(shù)對其創(chuàng)作群體以及國家的重要作用毋庸諱言，這在學術(shù)界已經(jīng)基本形成共識，即我們不能因為民間文學藝術(shù)不符合HYPERLINK"/dangdai/"現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)客體和主體確定性等特征就拒絕對其給予保護。而這里尚需要我們繼續(xù)討論的一個問題就是：我們究竟是基于怎樣的價值立場來對民間文學藝術(shù)加以保護的?對該問題的回答，不僅關(guān)涉我們對民間文學藝術(shù)進行保護的正當性，同時，它還是我們在眾多的保護模式中進行選擇的重要理論依據(jù)，甚至從更進一層意義上說，它還直接影響著我們構(gòu)建民間文學藝術(shù)法律保護機制的具體制度設(shè)計。在該問題上索有這樣兩種價值主張。一種認為保護民間文學藝術(shù)就是在保護人類創(chuàng)作之“源”，民間文學藝術(shù)與現(xiàn)代文化之間是“源”與“流”的關(guān)系。如果人們僅僅注重各種智力創(chuàng)作之“流”的保護，而忽視對它們的“源”關(guān)注，則對知識產(chǎn)權(quán)保護而言，不能不說就是一個嚴重的缺陷。而另一種觀點則是2002年3月25日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦召開的政府間委員會關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)、傳統(tǒng)知識和民間文藝”的第三次會議中，絕大多數(shù)國家所持的一種價值主張。這些國家認為保護民間文學藝術(shù)的目的主要在于：其一，就是要控制民間文學藝術(shù)的公開和使用；其二，就是要激活民間文學藝術(shù)的商業(yè)價值和財產(chǎn)屬性；其三，就是通過保護，激勵以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的創(chuàng)新；其四，就是有效認證民間文學藝術(shù)，并確認其歸屬；最后，即通過保護以有效防止對民間文學藝術(shù)的減損、詆毀和濫用。筆者認為，不管對保護民間文學藝術(shù)的價值立場有什么樣的分歧，以下兩點是我們必須牢牢把握的：第一，從國內(nèi)來看，對民間文學藝術(shù)的保護主要是為了使我國寶貴的民間文學藝術(shù)能夠永久地流傳、世代發(fā)展下去，而使其不至于在歷史的長河中被淹埋。這種目的，我們可以從國際HYPERLINK"/"文獻中對民間文學藝術(shù)的“保護”和對其他知識產(chǎn)權(quán)的“保護”用語上的差異得到證明。對民間文學藝術(shù)的“保護”通常使用的一個詞是“conservation”，而對其他知識產(chǎn)權(quán)客體的“保護”使用的則是“protec，tion”。這種用語上的差別恰好反映了兩者在立法目的上的區(qū)別。對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護，側(cè)重于通過賦予特定主體以財產(chǎn)權(quán)利和精神權(quán)利，來調(diào)動主體的積極性，使更多的HYPERLINK"/gongxue/"科學和文學藝術(shù)作品得以不斷地涌現(xiàn)出來，從而推動社會的進步。而對民間文學藝術(shù)的保護則側(cè)重于使客體本身得到存留、維持、傳承，不因人們的行為而消亡。我國民間文學藝術(shù)資源相當豐富，但由于受到現(xiàn)代文明的強烈沖擊，民間的文學藝術(shù)正以可怕的速度在消亡和滅失。因此，我們立法的當務(wù)之急是將“保持”視為民間文學藝術(shù)保護的最直接的立法目的，鼓勵對民間文學藝術(shù)的整理和傳承，并以此為中心，構(gòu)建相應(yīng)的制度，尤其是確立整理者和傳承者的地位和權(quán)利。第二，從國際上看，保護民間文學藝術(shù)主要是為了增加我國在國際文化貿(mào)易中的砝碼，促進我國的文學藝術(shù)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的繁榮和發(fā)展，防止其他國家無償?shù)厥褂谩⑼崆?、篡改我國的民間文學藝術(shù)。事實上，廣大發(fā)展HYPERLINK"/china/"中國家逐步要求加大對民間文學藝術(shù)保護的力度，其中一個重要的原因在于：發(fā)達國家大量無償?shù)厥褂?、開發(fā)其寶貴的民間文學藝術(shù)資源，在很大程度上導(dǎo)致了兩類國家之間利益上的嚴重不公平。而從發(fā)展中國家內(nèi)部來看，民間文學藝術(shù)在對外貿(mào)易中的作用也正日益地彰顯。據(jù)統(tǒng)計，我國的對外貿(mào)易中利用民間文學表達形式的紡織品、美術(shù)品和其他輕HYPERLINK"/gongxue/"工業(yè)產(chǎn)品在我國出口產(chǎn)品的比重越來越大。僅1991年一年我國利用民間文學藝術(shù)造型生產(chǎn)之產(chǎn)品出口創(chuàng)匯就是37億美元。而近年這個數(shù)字還在繼續(xù)上升。因此，在我們進行相關(guān)的制度設(shè)計的時候，確保我國在國際貿(mào)易中能夠取得適當?shù)摹皩r”就成了我們對民間文學藝術(shù)進行保護時另一十分重要的價值關(guān)注點。我們認為，只有牢牢把握了上述兩點，我們將來的制度設(shè)計才能有一個正確的價值導(dǎo)向，也才能使我們的立法在實現(xiàn)對民間文學藝術(shù)保護的同時又能很好兼顧我國在該問題上的國際利益。二、我國民間文學藝術(shù)保護的模式選擇前面，我們主要探討了民間文學藝術(shù)保護的價值選擇問題。以下我們將進一步探討的問題即是民間文學藝術(shù)保護的具體模式問題。在該問題上，學者們的主張也是見仁見智。概括起來主要有以下兩種范式觀點：其一就是主張采用著作權(quán)法模式進行保護，具體來說就是在著作權(quán)法之下由國務(wù)院另行制定特別法規(guī)的方式加以規(guī)定；其二，就是進行特別立法保護，也即確立一個與知識產(chǎn)權(quán)體系相關(guān)的一個專門部門法來對民間文學藝術(shù)加以保護。以下，我們對這兩種觀點逐一評析。(一)對采用著作權(quán)法保護模式的評析1、著作權(quán)保護模式的肯定主義主張用著作權(quán)法模式來保護民間文學藝術(shù)是大多數(shù)學者的主張。學者們認為，如果排除作品只能是個人創(chuàng)作這一固有觀念，將民間文學藝術(shù)表現(xiàn)形式理解為集體或群體創(chuàng)作，那么就可以對民間文學作品進行著作權(quán)保護。其中的民間故事、詩歌和方言等就類似于口述作品；歌曲和樂曲等HYPERLINK"/Music/"音樂表達形式以及舞蹈、游戲和儀式等就類似于音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；民間建筑與建筑作品，民間雕塑與美術(shù)作品都很相似。且在利用著作權(quán)法中已有相關(guān)原則、制度的基礎(chǔ)上，利用著作權(quán)法加以保護也許是諸多方式中最為便利的。因為民間文學藝術(shù)中的大部分具有與著作權(quán)法所保護的作品相類似的特征。比如說它們都屬于文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作；都具有獨創(chuàng)性、可復(fù)制性和非物質(zhì)性等特征。當然，主張采用版權(quán)保護的學者，也是承認民間文學藝術(shù)與一般作品的區(qū)別，以及因此而產(chǎn)生的與版權(quán)保護的某些不協(xié)調(diào)之要求的。但他們認為這些問題是可以通過調(diào)整現(xiàn)行規(guī)則予以解決的。因此，我們不能因為對民間文學藝術(shù)版權(quán)保護的一些不和諧因素就全盤否定版權(quán)保護的合理性，畢竟版權(quán)是歷經(jīng)了上百年的考驗而成為現(xiàn)今較為系統(tǒng)完善的保護途徑，且其豐富的權(quán)利機制和制度原理是有很大靈活性的，能夠適應(yīng)對民間文學藝術(shù)保護之需要。2、著作權(quán)法保護模式的反對主義鑒于民間文學HYPERLINK"/Art/"藝術(shù)與文學藝術(shù)作品之間的高度契合性，版權(quán)法的保護模式的確成了國際社會對民間文學藝術(shù)的最初選擇。然而是不是說，用版權(quán)模式來對民間文學藝術(shù)提供保護時就一定沒有任何問題了呢?答案當然是否定的。如果我們仔細加以分析的話，就會發(fā)現(xiàn)二者之間實際上是存在著諸多的實質(zhì)性差異的，而這種差異不但顯示出了文學藝術(shù)作品與民間文學藝術(shù)間的本體性區(qū)別，而且該種區(qū)別在很大程度上成了反對者否定著作權(quán)保護模式的致命原因，具體來說表現(xiàn)在以下幾方面：其一，著作權(quán)法的本質(zhì)限制性決定了它與民間文學藝術(shù)難于融合。我們都知道，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度是建立在西方制度基礎(chǔ)上的，發(fā)達國家一般不贊成將現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度準用于保護民間文學藝術(shù)。三百年HYPERLINK"/lishi/"歷史的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)過不斷的HYPERLINK"/fazhan/"發(fā)展“已經(jīng)成為一部服務(wù)于HYPERLINK"/dangdai/"現(xiàn)代HYPERLINK"/gongxue/"工業(yè)、信息社會的嚴密的HYPERLINK"/Law/"法律機器，其制度上的秉性決定了它不能成為保護民間文學藝術(shù)的主要手段”。而且，其中的著作權(quán)法也不是回答保護民間文學藝術(shù)或傳統(tǒng)知識問題的。因此，采用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護并不能實現(xiàn)促進和弘揚民間文學藝術(shù)的目的。其二，著作權(quán)法保護單一作者的稟賦也與民間文學藝術(shù)不相為謀。著作權(quán)法的核心是通過確認智力創(chuàng)作者對其創(chuàng)作成果的控制權(quán)，來鼓勵和激發(fā)個人的創(chuàng)作能力。然而，民間文學藝術(shù)最主要的特征就是群體性，個體的因素在民間文學藝術(shù)的創(chuàng)作和流程過程中沒有凸現(xiàn)出來。在民間文學藝術(shù)中，根本無法找到一個著作權(quán)法意義下的具有獨立法律人格的作者。著作權(quán)法保護的核心是作者的權(quán)利。而民間文學藝術(shù)沒有明確的作者，那么用著作權(quán)法來保護，就會使權(quán)利因為沒有一個落腳點而落空。著作權(quán)法通過激勵機制來實現(xiàn)人類社會HYPERLINK"/gongxue/"科學和文化、藝術(shù)持續(xù)繁榮的神圣目的也將因為主體性缺位而變得子虛烏有。其三，著作權(quán)法“獨創(chuàng)性”要求也很難與民間文學藝術(shù)的創(chuàng)作特征相吻合?！蔼殑?chuàng)性”是作品獲得著作權(quán)保護的前提。一般認為?！蔼殑?chuàng)性”是指作品應(yīng)該體現(xiàn)作者的個性，體現(xiàn)作者智力火花的烙印。對獨創(chuàng)性的最低要求是作品須由作者獨立完成，而不是抄襲的結(jié)果。但民間文學藝術(shù)是在漫長的歷史過程中形成的，其間，即使某個個體在模仿和傳播的時候加入了一些個性化的表達，但這終將因為其慢慢被吸收為民間文學藝術(shù)的有機組成部分而最終無法分辨出個體的特性。因此，無論從何種視角來看，反對者都認為，利用著作權(quán)保護并非是民間文學藝術(shù)的最佳保護途徑，如果我們執(zhí)意地要把把民間文化藝術(shù)表達的保護糅合到版權(quán)的框架下進行的話，其結(jié)果就是在破壞了版權(quán)自身和諧系統(tǒng)的同時也使民間文學藝術(shù)得不到很好的保護，可謂兩全而不能齊美，這與人類立法理性是根本背道而馳的。(二)單行立法模式的分析從以上對民間文學藝術(shù)法律保護模式的分析來看，運用著作權(quán)法來保護有諸多弊端，因此，我們認為采取特別的單行立法模式較好。因為，從目前國際上的最近發(fā)展來看，對民間文學藝術(shù)予以著作權(quán)之外的“特別權(quán)利”保護的趨勢越來越明顯，《民間文學藝術(shù)保護示范法條》就是這種發(fā)展趨勢的產(chǎn)物。但在究竟如何構(gòu)建這樣一個行之有效的規(guī)范群上，筆者特提出以下幾點建議：1、建構(gòu)一個群體“民間文學藝術(shù)權(quán)”民間文學藝術(shù)的創(chuàng)作群體所享有的權(quán)利應(yīng)當是一個具有類似著作權(quán)性，但又不完全等同于著作權(quán)的權(quán)利。在國外，有人提出以“等同(quid－pro－quo)”理論來支持非正規(guī)創(chuàng)新者的權(quán)利主張。依據(jù)這一理論，既然在特定對象上的正規(guī)創(chuàng)新者會產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，那么與相關(guān)或相似的對象相關(guān)的非正規(guī)創(chuàng)新就應(yīng)該導(dǎo)致一種類似權(quán)利(cognaterights)的產(chǎn)生。有人將這一權(quán)利稱為“民間文學藝術(shù)權(quán)”，并認為“將‘民間文學藝術(shù)權(quán)’作為特別的和獨一無二的而不是類似于著作權(quán)的權(quán)利或許會更好一些”。參加世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦召開的政府問委員會關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)、傳統(tǒng)知識和民間文藝”會議的國家也普遍認為民間文學藝術(shù)是群體發(fā)展、傳播、分享的，所以現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度不能充分地滿足傳統(tǒng)群體對集體權(quán)利或社區(qū)權(quán)利的需要。雖然，集體創(chuàng)作和集體所有不是所有民間文學藝術(shù)的共同的特征，但是成員國仍然已經(jīng)意識到了建立法律解決措施來滿足群體認可的集體權(quán)利和集體知識的愿望和需要。因此筆者認為，我們在制定單行法時，可以考慮借鑒這一概念。當然，這一經(jīng)我們建構(gòu)起來的民間文學藝術(shù)權(quán)雖然在性質(zhì)上屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，但與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)相比，它還具有自身的顯著特征。即它具有集體性、時間上的永久存續(xù)性和不可轉(zhuǎn)讓性等特征。而這些特征的存在從根本上說是由民間文學藝術(shù)自身客觀特性所決定著的。2、應(yīng)特別強調(diào)公法手段的保護由于民間文學藝術(shù)受群體生存環(huán)境的影響甚大，任何群體生存環(huán)境改變、生活習俗變遷和傳統(tǒng)文化斷裂，或者傳承人物質(zhì)生活匱乏、后繼乏人和觀念改變，都將導(dǎo)致民間文學藝術(shù)從活的文化形態(tài)褪變?yōu)樗赖奈奈?。因此，保障群體的傳統(tǒng)生活狀態(tài)不遭受破壞性沖擊，保障傳統(tǒng)來源地的文化生態(tài)保持可持續(xù)發(fā)展，保障傳承