非法口供證據(jù)排除規(guī)則中的證明責任分配發(fā)展及協(xié)調

-.z公司訴訟理由是什么.非法口供證據(jù)排除規(guī)則中的證明責任分配駱國琴為根治以刑訊逼供等非法方法獲取口供的頑疾，最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但在實務中真正作為非法證據(jù)予以排除的甚少。究其原因，主要因中國缺失一套完善而行之有效的證明制度體系，尤其是保障非法證據(jù)排除實施的證明責任的分配不明，排除規(guī)則的適用無從下手，使該規(guī)則形同虛設。本文以刑事訴訟中一般證據(jù)規(guī)則為起點，論述非法口供排除中的證明對象、舉證責任、證明標準，提出口供證據(jù)排除作為程序性裁判有其獨特的內容，其證明責任分配既以一般實體裁判的證據(jù)規(guī)則為根底，又有其特殊性，應適用特殊的證明責任分配規(guī)則。一、證明責任分配的一般規(guī)則證明責任是爭議雙方提供證據(jù)證明有利于已的案件事實的責任，以及因證明不能或事實真?zhèn)尾幻鞫袚牟焕L險。它含有三個層次：一是形成爭點責任;二是說服責任，即說服裁判者對事實問題作出有利已方的裁判的責任;三是提供證據(jù)責任。證明責任本質解決的是事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時不利后果的承擔，證明責任在誰，誰將可能承擔此不利風險，從而催生了證明責任的分配。證明責任分配是證明乃至訴訟的核心問題，是需要預先設定的一項制度，不是法官自由裁量的*疇。(一)控方的證明責任。1、控方對犯罪構成要件事實負證明責任合符法理。無罪推定原則在刑事訴訟中的適用必然導致從價值觀念層面、邏輯層面考察都決定了控方應承擔證明被告人有罪的責任。一是基于無罪推定的倫理要求，任何人在被法院判決有罪承受刑罰前的人身、自由、財產不受非法剝奪以實現(xiàn)權力的安定性的價值目標;二是基于無罪推定的邏輯要求，刑法關于犯罪的表述都是假設的，首先推定被告人無罪，除非控方提出證據(jù)推翻這一推定。三是基于誰主*、誰舉證的規(guī)則，由提出有罪主*的控方負證明責任。2、控方對犯罪構成要件事實負有排除一切合理疑心的證明責任源自法律規(guī)定。刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪。〞以及刑訴法第162條規(guī)定：“合議庭根據(jù)已經查明的事實、證據(jù)和有關的法律規(guī)定，對證據(jù)缺乏，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)缺乏、指控的犯罪不能成立的無罪判決。〞可見，刑事訴訟中提出證據(jù)排除合理疑心地證明被告人有罪的責任恒定由控方承擔。(二)被告人可承擔犯罪構成要件事實之外的證明責任刑法當中的規(guī)*包括犯罪構成要件規(guī)*和**、責任阻卻規(guī)*兩種，在證明責任理論中，控方僅承擔犯罪構成要件的證明責任，**和責任阻卻事由的證明責任無論理論上還是法律上均不能得出由控方必然負證明責任的結論。通說認為，應由提出主*者證明，被告人一旦主***阻卻和責任阻卻事由，從程序正義和證明責任衡平角度，堅守控方負證明責任只能使被告人的證明責任語焉不祥，缺乏說服力和可行性。1、被告人具有特定情形下的證明責任為外國實踐所證明。以英美法系為例，將責任分為提供證據(jù)責任和說服責任，其分配原則為：被告人不承擔證明無罪的責任，其說服責任在控方，但提供證據(jù)推進訴訟的責任可以在控辯雙方之間轉換;被告人對積極辯護事由有提供證據(jù)和說服責任，但說服責任可倒置給控方;被告人對以精神病為由提出的抗辯和依實體法的明確規(guī)定情形承擔提供證據(jù)和說服責任。2、從證據(jù)法領域確定證明責任主體需考量的因素的視角，被告人承擔證明責任具有現(xiàn)實可能性。確定證明責任主體通?？紤]的因素：程序正義原則，要求雙方具有對等的訴訟主體資格并保障控辯力量的平衡;訴訟經濟原則，由承擔舉證責任花費的本錢較少或便于查明真相的一方舉證;證據(jù)距離原則，由距離證據(jù)較近或掌握證據(jù)或具有特殊能力、技能易于收集證據(jù)的一方舉證;刑事政策，以國家在*一時期就犯罪與刑罰的目的和傾向以及價值取向分配舉證責任。因此，在符合上述情形時，被告人承擔證明責任是完全可能和可行的。3、被告人承擔證明責任的特定情形?；诒桓嫒瞬坏米宰C其罪的規(guī)則，在有罪控訴中被告人可以不舉證，主要在以下幾種情況下需要舉證：第一，被告人對消極辯護可舉證，但不承擔證明責任。被告人雖單純否認控方的指控，為辯護成功，也有提供證據(jù)制造障礙形成疑點，提醒控方有罪主*的瑕疵或不可信的必要，但因無新主*，除加重控方證明負擔外，對證明責任分配無實質性影響。第二，積極辯護。用其他獨立主*作為反駁控方有罪指控的辯護方式稱為積極辯護。[③]其內容與控方相反，且不為控方主*所包含的犯罪構成要件之外的獨立主*。根據(jù)誰主*，誰舉證的證明責任分配規(guī)則，被告人就其獨立的主*應承擔證明責任，包括提供證據(jù)責任和說服責任，否則將承擔辯護主*不能成立的結果。但基于程序正義，顯然被告人收集和提供證據(jù)上處于弱勢，從衡平控辯雙方力量失衡的角度，被告人的證明可低于控方，到達優(yōu)勢證據(jù)的證明標準即可。因積極辯護加大了被告人的證明負擔，世界各國對其證明責任分配和積極辯護的創(chuàng)設都作了嚴格的限制，主要是以實體法規(guī)則的特殊性為前提。確定為積極辯護事由的主要有：精神病;正當防衛(wèi);不在現(xiàn)場。第三，證明責任的倒置。對一些本由控方承擔犯罪構成要件證明責任的特殊事項，按程序正義的原則該分配明顯不公，從特殊的刑事政策、程序正義、訴訟經濟角度考慮，為衡平利益，法律明確作出例外規(guī)定，將*些犯罪構成要件事實的證明責任由控方倒置給被告人承擔，不能證明則推定罪名成立。第四，程序性裁判的舉證責任。被告人對提出的程序事項爭議，也涉及到舉證責任問題。具體后文祥述。4、被告人承擔有別于控方的證明責任。被告人的證明責任，實際是在訴訟中提供證據(jù)證明控方指控不實的責任，本質是對控方有罪證明設置障礙，其提出的抗辯主*和免責事由與控方的指控是針鋒相對的，一旦成立意味著指控存疑，必然無罪，不成立被告人也不一定當然有罪，因為有罪主*由控方提出，始終由其證明。小結：一般證據(jù)規(guī)則主要是針對被告人罪責有無的實體裁判設定的，證明責任的具體分配是：控方排除合理疑心地證明犯罪構成要件事實，被告人對**、責任阻卻事由的積極抗辯主*負有證明責任，其標準為優(yōu)勢證據(jù)標準，除實體法明確規(guī)定舉證責任倒置外，被告人未完成證明責任，不利結果只引起阻卻抗辯主*不成立，并不能導致實體裁判的敗訴而推斷其有罪。二、非法口供排除屬于程序性裁判，證明責任具有特殊性。(一)非法口供排除的證明對象為證據(jù)的可采性。最高法院司法解釋規(guī)定“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)〞。最高人民檢察院?人民檢察院刑事訴訟規(guī)則?第265條也有類似規(guī)定，其出臺，標志著非法口供證據(jù)排除規(guī)則開場在我國出現(xiàn)，對口供是否采信的判斷標準，已由單純考量其“真實性〞“關聯(lián)性〞及證據(jù)形式上的“法定性〞，增加了“程序合法性〞的內容。即，“程序**性〞正式成為口供排除的標準與事由。鑒于口供排除不涉及被告人罪責的有無，與有關回避、管轄異議等一樣同屬程序事實，許多國家都將判斷口供是否排除的標準界定為“程序**性〞，把證明的落足點放在證據(jù)可采性上。因為排除非法口供所爭議的不是本訴中的實體法事實，也不是偵查人員是否實施刑訊逼供的行為，其目的是解決證據(jù)有無效力的問題，屬于程序性裁判。(二)口供排除的程序性裁判有別于實體裁判?？诠┡懦l(fā)生在追訴被告人的實體裁判過程中，這種程序事實審查的主要差異有：第一，提出口供排除主*的是被告人，而本訴實體審理的是控方主*被告人侵害刑法保護的實體法益;第二，口供是否合法不是犯罪過程中而是刑事訴訟過程中產生的程序爭議，爭議處理的結果僅為證據(jù)是否排除，與本訴的實體法事實無必然聯(lián)系;第三，本訴的審理的對象是被告人，口供合法性審理的對象是偵查人員在收集口供過程中是否侵害被告人的權利?？诠┡懦@種程序裁判與實體裁判差異的特點，導致訴訟中控辯雙方地位和力量比照的轉換，完全依賴一般的證明責任分配規(guī)則已難實現(xiàn)控辯平等。但最高法院?解釋?和最高檢院?規(guī)則?中均未提及口供排除的證明責任問題，法院無章可循，法官也因此享有極大的自由裁量權，對被告人提出口供**問題，有的用偵控機關制作的書面證明，有的要求被告人舉證證明，有損程序的公平與正義，基于口供證據(jù)排除證明對象的復雜性和主體地位轉換的特點，不能照搬一般證明責任分配考慮的因素，有必要據(jù)情設置一種特殊的證明責任分配規(guī)則。三、非法口供排除的證明責任分配的設想科學的證明責任分配，必須考量分配完畢的結果能否保持控辯雙方的平等對抗，合理配置雙方的權利義務，一旦其中任何一方承擔證明責任會導致控辯雙方的控辯失衡，則該分配原則應予衡平加以調整。(一)非法口供排除中被告人負有提供證據(jù)形成疑點的責任如前所述，在實體審理中被告人對犯罪構成要件之外的特定事實負有證明責任，在程序裁判中是否也應承擔證明責任呢?筆者將從非法口供排除的主體、有權提起口供排除的啟動者、程序裁判的特殊性的視角加以分析。1、被告人是提起非法口供排除的主體和排除動議的啟動者要解決非法口供排除在實踐中的操作問題，必先解決誰具備提出排除主*的資格。美國規(guī)定，口供排除提起人必須是受到非法取證行為侵害之人，只有在其提出排除動議后排除規(guī)則方可啟動。世界上多數(shù)國家作了類似規(guī)定。我國此前從未涉足此類問題，故可借鑒其經歷，確定原則上由被告人作為排除動議的主體。理由是：被告人參與整個案件的全過程，裁判結果與之有利益關系，由其提出有可行性，也宜操作;而控方對其提出的證據(jù)不可能自行推翻;法官是中立裁判者，在證據(jù)理論上不是證明主體，一般也不宜主動提出排除，但當現(xiàn)有證據(jù)顯示口供的合法性存在疑點時，法官為正確裁判的需要也可提出排除動議。2、被告人有提供證據(jù)使口供合法性形成爭議的責任。所謂提供證據(jù)責任是指在刑事訴訟中提供證據(jù)推進訴訟的責任。提供證據(jù)責任有兩種情形：一是主*一方提供證據(jù)證明已方主*成立，將其提交給法官裁決的責任。二是不承擔說服責任的一方在對方證明的過程中，提供證據(jù)給對方制造“合理疑心〞，使法官拒絕采納和支持對方主*的責任。就口供排除而言，被告人對控方*個證據(jù)提出質疑，屬于程序性爭議，并非針對控方指控提出的積極抗辯主*，不承擔說服責任;而控方的有罪指控才是積極主*，積極主*者承擔說服責任乃證明通則使然，因此不適用第一種情形，屬第二種情形，即由不負說服責任的被告人提供證據(jù)制造疑點，以防止庭審中毫無根據(jù)的爭議。如此分配考慮的主要因素有：(1)從控方證據(jù)來源看，并非每個案件都會發(fā)生非法取證問題，且控方在審查起訴時已對證據(jù)的合法性按照訴訟法的規(guī)定進展審查，讓控方證明每一個證據(jù)的合法取證過程，既浪費司法資源也無必要，無論是理論上還是實務中，[④]在沒有提出排除非法口供的要求前，先假定所有證據(jù)都是合法取得的，被告人未提出排除動議或讓法官相信控方證據(jù)可能存在**性時，控方證據(jù)將被采信并作為定罪依據(jù)，這也是對偵控機關善意行使追訴權的應有依賴。(2)從公平與效率的角度看，被告人對口供提出異議而不需提供證據(jù)，必然導致被告人動輒以口供系刑訊逼供等非法手段取得為由申請排除，控方則疲于采取各種手段收集證據(jù)以證明其證據(jù)的合法性，使法庭幾乎對每一案件審理中總陷入對證據(jù)是否排除的困境中，勢必造成許多合法證據(jù)也因被告人為脫罪而納入非法證據(jù)審查程序中，浪費司法資源、降低司法效率。(3)從提供證據(jù)的難易看，控方有罪證據(jù)有多個，要逐一證明取證合法比證明其非法難度大得多。因為證明非法，只需辯方在法庭上展示身上的傷痕、出示血衣或提供證人的證言等其中一個證據(jù)，使法官對控方有罪證據(jù)的合法性產生動搖即可;控方證明合法，必須窮盡收集證據(jù)的每個環(huán)節(jié)，與證明責任分配的原理悖反，基于本錢考慮，由距離證據(jù)較近、最方便舉證的一方提供證據(jù)。(4)被告人負有相當于行政訴訟原告起訴的舉證責任?？诠┡懦绦蛑袑彶榈氖莻刹槿藛T收集證據(jù)的合法性，[⑤]被告人作為排除控方證據(jù)的申請者和程序性裁判的啟動者，類似行政訴訟中作為控告者的原告。原告啟動立案程序，要求有具體的訴訟請求和事實根據(jù)，包括案件情況和可以證明存在行政爭議的證據(jù)，其合法性的證明才能轉移給被告。由此推知，被告人要讓法官中止對其有罪指控的實體審理而進入對口供可采性的程序審查，需由其提供證據(jù)證明口供的合法性存在爭議--起訴符合立案受理條件。(二)口供形成爭議后，控方對口供證據(jù)合法性承擔證明責任，包括提供證據(jù)責任和說服責任。按證明責任分配的一般原理，對有罪主*的實體事實，主要是犯罪構成要件事實恒定由控方承擔證明責任當無爭議，但對類似口供排除等程序爭議是否也由控方承擔證明責任的問題，因缺乏法律和理論上的支持，實踐中各行其是，更多的是直接由被告人承擔。1、控方對口供證據(jù)合法性負證明責任論證。非法口供排除規(guī)則在實踐中運用不佳，主要原因在于辯方對口供證據(jù)提出質疑后，控方既不舉證證明證據(jù)效力，又不承擔舉證不能，口供予以排除的后果。而口供排除作為程序性裁判，其目的是對公共權力機關程序**的懲罰和制裁，這種不利后果存在的必然性，則是構建程序性裁判證明責任規(guī)則的根底。從而有必要合理分配控方證明責任：只要被告人完成對口供存在爭議的提供證據(jù)責任，控方不能舉證證明口供為合法取得，則應推定該口供系非法手段收集，并依非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。(1)控方承擔口供合法性的證明符合證明責任分配的一般原理。口供具有的支撐犯罪構成要件事實成立的作用，說明口供證據(jù)的可采性屬于控方有罪主*的組成局部，控方負有證明責任。根據(jù)證據(jù)裁判原理，無證據(jù)不得認定犯罪事實。控方要證明犯罪，除了主*指控的犯罪要件事實存在外，還必須提供具備合法性，能作為定案依據(jù)的證據(jù)來加以證明，根據(jù)“誰主*，誰舉證〞原則，控方對證據(jù)合法性的積極主*負舉證并加以證明的責任。至于被告人提出口供不合法應排除的請求，實質上是對控方主*口供具備合法性的事實存在的否認。(2)控方承擔口供合法性證明具有法律依據(jù)并與司法公正的理念相契合。刑訴法第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依法收集能夠證實有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，其立法含義包括了對司法人員收集證據(jù)合法性的要求。根據(jù)無罪推定原則，控方必須從實體上承擔證明有罪的責任;根據(jù)司法公正理念的要求，應努力實現(xiàn)程序正義，反映在訴訟中，控方必須證明追訴被告人是以正當程序進展的，屬程序事實的口供合法性證明當在其列。(3)控方承擔口供合法性證明迎合了現(xiàn)實的需要。一是控辯平衡的需要。[⑥]現(xiàn)代司法對公正的追求首先表達在控辯雙方平等對抗、法官居中裁判的程序框架上。平等對抗的根底在力量的均衡上，代表國家追訴的控方無論從力量比照上，還是法律知曉上均優(yōu)于被告人，為盡可能接近平等，由控方承擔口供合法性證明責任無疑是重要途徑之一。二是訴訟特點的需要。口供證據(jù)大多在被告人被限制人身自由的特定場所秘密收集的。作為擁有法律監(jiān)視權的控方，有義務也有能力舉證證明。2、控方完成證明責任的最正確路徑――偵查人員出庭作證盡管被告人在實體裁判中處于被追訴和被裁判的訴訟地位，然而一旦被告人提出排除非法口供的申請并提供一定證據(jù)后，法院則應依程序性裁判程序對偵查人員的口供收集行為是否合法進展司法審查，被告人提出的口供證據(jù)排除請求類似于行政訴訟，刑事被告人相當于程序性裁判程序中的原告，偵查人員則相當于程序性裁判程序中的被告，可以形象地將法院針對警察通過非法手段獲取的證據(jù)是否具備可采性而專門舉行的程序性裁判程序稱之為刑事訴訟附帶行政訴訟。[⑦]故偵查人員對口供合法性的書面證明、情況說明等，因其有直接利害關系而不具有預決的法律效力?？胤揭f服法庭接納被告人的有罪口供，就需要傳喚偵查人員出庭作證。(1)偵查人員出庭作證雖然也是證人身份，但所證明的不是有罪與否的實體事實，而是口供收集過程中的訊問行為合法性及被告人供述的自愿性問題，解決口供的效力之爭。(2)偵查人員出庭作證是口供證據(jù)排除程序性裁判的前提。類似于程序性裁判程序中被告的偵查人員不出庭承受控辯雙方就偵查過程中的非法取證行為的穿插詢問，程序裁判中的控辯對質不能正常運行，法庭也根本無法對通過刑訊逼供等非法手段獲取的口供展開有效的質證，難查清真象。(3)偵查人員出庭作證是追訴犯罪的需要。被告人口供排除請求之目的在于削弱控方指控的力量，間接提高其防御能力，控方為有效反駁被告人對口供合法性的質疑，完成辯論重任，需要獲得偵查人員的支持。第一，我國實施警檢別離的偵查體制，控方對口供證據(jù)的收集過程缺乏詳細了解，對是否存在非法取證無從判斷，為防止為難，往往采取回避態(tài)度。作為偵查主體的偵查人員對偵查過程了如指掌，可以當庭擊敗被告人為脫罪在法庭制造的謊話，也為被控非法取證的偵查人員還以清白;第二，控方出具的偵查人員情況說明、偵查筆錄實為傳聞證據(jù)，原則上都需經傳聞證據(jù)規(guī)則之檢驗，而出庭承受控辯雙方穿插詢問無疑會增加可采性;第三，控方事后難以收集證據(jù)查明偵查人員取證時的情況，易導致舉證不能，其口供被排除，客觀上不利于對犯罪的打擊。偵查人員就口供證據(jù)調查收集行為出庭承受法庭的事后性司法審查，既是幫助控方完成證明義務、也是支持控訴和追訴犯罪的需要，更是偵查權走向法治化的窗口。四、口供證據(jù)合法性的證明標準探微所謂證明標準，是指訴訟證明所要到達的程度。承擔舉證責任的一方當事人，只有將證明活動進展到法律規(guī)定的程度，才能卸除舉證責任，從而防止承擔于已不利的訴訟后果。[⑧]口供合法性證明屬于程序性裁判，與實體裁判證明責任分配不同，與此相應，其證明標準也應有所不同。因其與本訴實體裁判結果并無本質聯(lián)系，僅反映口供證據(jù)排除的目的是否實現(xiàn)，即使口供被排除，只要控方有其他證據(jù)足以證明，仍可定罪。同理，即使口供被采納，依我國重證據(jù)，不輕信口供的刑事政策，也不能單獨作為定案依據(jù)。而證明標準確實定，應考慮這一程序問題是否影響定罪量刑的正確性，該特點決定了證明標準低于實體性裁判。(一)被告人口供排除的證明標準按證明責任分配的一般原則，被告人在實體性裁判中對其積極主*、阻卻**事由負證明責任，證明標準為優(yōu)勢證據(jù)。但口供排除，被告人只提出一個程序性爭議，并非針對控方有罪指控提出的積極抗辯主*，對定罪量刑的影響較小，在刑事訴訟規(guī)則中，通常程序事實適用低于實體事實的證明標準，且說服責任與提供證據(jù)責任的證明標準相異，說服責任包括排除合理疑心(如一般規(guī)則中控方的證明)和優(yōu)勢證據(jù)(如一般規(guī)則中被告人的證明)，而提供證據(jù)責任僅證明“有爭議〞而不包括爭議的成立與否，證明標準只需到達“外表成立〞的程度。(二)控方口供排除的證明標準在實體性裁判中控方對有罪指控負證明義務且到達排除合理疑心的標準，但程序裁判中標準標準是否同一呢?1、外國實踐。1984年?警察與刑事證據(jù)法?第76條規(guī)定，如果被告方向法庭提出供述是通過該條第2款所列舉的方式取得的，除非控訴一方向法庭證明該供述(盡管它可能是真實可靠的)沒有采取上述途徑獲得，而且這種證明要到達排除合理疑心，否則法庭應將排除該供述[⑨]。日本也作了同樣規(guī)定，在美國聯(lián)邦及各州，則采用優(yōu)勢證明標準與排除合理疑心兩種證明標準，而德國卻采用優(yōu)勢證明標準。2、我國就口供證據(jù)排除的證明標準法無明文規(guī)定，筆者認為，對控方可確定優(yōu)勢證據(jù)標準。第一，實體證明對象與程序證明對象不同，標準也相異。通說認為，實體事實影響定罪量刑，應適用嚴格證明;程序性事實雖影響訴訟進程，但不是犯罪構成要件事實，多適用自由證明;通常情況下，實體性事實證明標準高于程序性事實，確定優(yōu)勢證據(jù)標準合符法理。第二，從證明的難易程度考量，具有現(xiàn)實可能性。口供證據(jù)排除的證明，實質是舉證證明偵查人員未實施非法取證行為，是消極主*，要求對所有證據(jù)都逐一證明并排除合理疑心既不合理，也不現(xiàn)實;要求偵查人員逐案對口供收集過程做到不連續(xù)地全程錄音、錄像，預先收集應對質疑的證據(jù)，目前的警力配置和裝備技術還不可能到達;我國尚未建立被告人定期體檢制度，要求偵查人員證明沒有實施諸如刑訊逼供致人受傷或傷害非警方所為等行為，且到達排除合理疑心，實屬強人所難。第三，從追訴犯罪的必要性和證明規(guī)則的合理性的視角考察。[⑩]如果以排除合理疑心的實體性證明程度要求控方證明證據(jù)的可采性，則只要是存在合理疑心的證據(jù)都不合法，即使真實也必須排除在定案依據(jù)之外，其結果因證據(jù)的排除而造成犯罪者逍遙法外，但對減少冤獄則沒有任何幫助。而采取較低的證明標準，雖然有些可能非法獲得的證據(jù)被采納，但是，如果證據(jù)為真實，則不會導致無辜者被冤枉，也不會使犯罪者逍遙法外。五、非法口供證據(jù)排除的審查程序如同實體性裁判一樣，對證據(jù)合法性異議需經過相應程序審查后，法庭就是否存在**以及**的性質程度對口供的效力作出是否排除的最終結論。(一)操作程序。在庭審中，被告方提出口供系以法律制止的方法取得要求排除，并