陳忠林：論現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論的共性

現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論共性比較陳忠林重慶大學(xué)法學(xué)院教授，西南政法大學(xué)兼職教授。摘要：犯罪構(gòu)成理論，是刑法理論對刑法規(guī)定的犯罪成立必須具備基本條件的進(jìn)行系統(tǒng)歸納和分類的結(jié)果。由于對犯罪成立條件的歸納和分類方法不同，各國犯罪構(gòu)成理論的體系結(jié)構(gòu)和表述方式有很大差異，但這些理論的內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。它們都包含了不少合理的因素，也都存在一些根本的缺陷。犯罪構(gòu)成是犯罪成立基本條件的理論概括，具有指導(dǎo)司法實(shí)踐正確理解相關(guān)法律規(guī)定的作用，但不應(yīng)以其代替法律作為司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成犯罪構(gòu)成理論共性實(shí)質(zhì)缺陷一、概說犯罪構(gòu)成，是刑法規(guī)定的犯罪成立必須具備的基本條件的理論形態(tài)。關(guān)于犯罪構(gòu)成的性質(zhì)，不論在中國，還是其他國家的刑法規(guī)定中，“犯罪構(gòu)成”都不是一個(gè)法律用語。犯罪構(gòu)成理論，是刑法學(xué)理論按照一定的體系對刑法規(guī)定的犯罪成立必須具備基本條件的進(jìn)行系統(tǒng)歸納和分類的結(jié)果?？茖W(xué)的犯罪構(gòu)成理論具有指導(dǎo)司法實(shí)踐系統(tǒng)理解刑法規(guī)范，正確認(rèn)定犯罪的作用。由于犯罪成立的基本條件，不僅是犯罪基本社會屬性的在法律中的表現(xiàn)形態(tài)，同時(shí)也是理解預(yù)備、未遂、中止以及共同犯罪等犯罪表現(xiàn)形態(tài)和每一種具體犯罪構(gòu)成的前提。因此，在各國刑法的犯罪論體系中，研究犯罪成立基本條件的犯罪構(gòu)成論均居于核心的地位。在研究犯罪構(gòu)成的過程中，由于各國刑法學(xué)者歸納和劃分犯罪成立條件的角度不同，于是形成了各種不同的犯罪構(gòu)成理論。比較這些理論的內(nèi)容，筆者得出以下三點(diǎn)基本結(jié)論：1.除一般不會對實(shí)踐產(chǎn)生影響的概念、范疇、體系之爭外，各種犯罪構(gòu)成理論的基本內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別；2.在犯罪構(gòu)成理論的一些最基本的問題上（如犯罪成立應(yīng)包含哪些基本條件，這些基本條件各應(yīng)包含哪些內(nèi)容，以及這些條件間的邏輯順序等），無論不同理論體系之間，還是同一種理論內(nèi)部，都存在重大的分歧。這種長期存在的現(xiàn)象表明：在一些最基本的問題上，現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論都存在根本的缺陷；3.犯罪構(gòu)成是指導(dǎo)司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪的理論，定罪的法律后果意味著犯罪人應(yīng)該受到刑罰的處罰，即行為人的生命、人身自由、財(cái)產(chǎn)以及政治權(quán)利等最基本人權(quán)被限制或剝奪刑罰以剝奪（限制）公民的生命（死刑）、人身自由（徒刑）、財(cái)產(chǎn)和政治權(quán)利等基本人權(quán)為內(nèi)容。犯罪是“依照法律規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰”的行為，是我國刑法第13條規(guī)定的內(nèi)容之一；應(yīng)受刑罰處罰是犯罪行為區(qū)別于其他的根本特征，是全世界刑法學(xué)界（也許中國除外）的理論共識。。如果指導(dǎo)司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪的犯罪構(gòu)成理論存在缺陷，必然會對認(rèn)定犯罪產(chǎn)生負(fù)面影響，從而對公民的基本人權(quán)構(gòu)成威脅。因此，如何在保留現(xiàn)有合理因素的基礎(chǔ)上，揚(yáng)棄現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論的缺陷，不僅刑罰以剝奪（限制）公民的生命（死刑）、人身自由（徒刑）、財(cái)產(chǎn)和政治權(quán)利等基本人權(quán)為內(nèi)容。犯罪是“依照法律規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰”的行為，是我國刑法第13條規(guī)定的內(nèi)容之一；應(yīng)受刑罰處罰是犯罪行為區(qū)別于其他的根本特征，是全世界刑法學(xué)界（也許中國除外）的理論共識。我國刑法理論界目前圍繞著所謂的“三階層”和“四要件”之間的討論，反映了犯罪構(gòu)成理論始終是刑法理論中最具有活力的一部分的事實(shí)。如何評價(jià)我國傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論體系（以下簡稱“四要件”體系）與德、日等國“三階層”犯罪成立理論（以下簡稱“三階層”理論）之間的優(yōu)劣，是我國刑法理論界目前討論的熱點(diǎn)問題之一。考慮到這一因素，以下對各國犯罪構(gòu)成理論共性的分析，主要圍繞這兩種理論體系展開。二、各國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別盡管在適用的概念、犯罪構(gòu)成要件的分類以及整體結(jié)構(gòu)等表現(xiàn)形式上，各國犯罪構(gòu)成理論看似存在很大差別。但是，只要仔細(xì)分析，就不難發(fā)現(xiàn)：它們都包含了基本相同內(nèi)容，沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。（一）從犯罪構(gòu)成理論與構(gòu)成犯罪的事實(shí)之間關(guān)系的角度考察，各國犯罪構(gòu)成理論體系中都包含了全部犯罪成立所必須具備的基本條件。人類社會的共性，決定了作為人類社會特有現(xiàn)象——犯罪的共性；由于人類思維規(guī)律的共性，決定了人們對處在大致相同的人類社會發(fā)展階段的犯罪認(rèn)識的共性。正是由于上述共性，世界各國現(xiàn)行刑法關(guān)于犯罪成立基本條件的規(guī)定就基本上是一致的。在各國刑法關(guān)于犯罪成立條件的規(guī)定基本一致的情況下，以這些規(guī)定為抽象對象的各國犯罪構(gòu)成理論，在內(nèi)容上就不可能有太大的差別。稍微歸納一下就可以發(fā)現(xiàn)，世界各國的犯罪構(gòu)成理論，大致都以下四方面的構(gòu)成要素組成：即（1）決定犯罪主體刑事責(zé)任能力的條件（如刑事責(zé)任年齡、精神障礙、聾啞等生理缺陷及特定身份等）；（2）決定犯罪行為客觀性質(zhì)的條件（如行為性質(zhì)手段、對象、結(jié)果等）；（3）決定犯罪行為主觀方面特有內(nèi)容的條件（如犯罪的故意、過失、和目的、動機(jī)等）；（4）決定犯罪行為社會性質(zhì)的條件（即從法律角度對犯罪行為的否定性評價(jià)：在我國刑法理論中，這個(gè)條件的內(nèi)容表現(xiàn)犯罪客體——犯罪行為對刑法保護(hù)社會關(guān)系的危害；在德、日刑法理論中，這個(gè)條件的內(nèi)容表現(xiàn)為對行為的“違法性”評價(jià)）。在后面的分析中，筆者將要指出：犯罪是一種客觀存在的事實(shí)，犯罪的價(jià)值屬性體現(xiàn)在構(gòu)成這一事實(shí)的各要素之中；對犯罪的價(jià)值評價(jià)是判斷者對犯罪這一事實(shí)的主觀認(rèn)識，是獨(dú)立于構(gòu)成犯罪的要素之外的東西。將對犯罪的價(jià)值評價(jià)作為構(gòu)成犯罪的要素，理論上必然帶來構(gòu)成理論的混亂，實(shí)踐中必然造成認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不可把握的問題。（二）從犯罪構(gòu)成理論與刑法相關(guān)規(guī)定之間的角度考察，現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論都能對犯罪規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行大致合理的純理論分析，并進(jìn)行符合自身邏輯的論證。指導(dǎo)司法人員正確適用刑法規(guī)范，是刑法理論最基本的目的。這個(gè)目的，主要是通過幫助司法人員正確地分析理解刑法規(guī)范的內(nèi)容而實(shí)現(xiàn)的。由于各國犯罪構(gòu)成理論中都包含了犯罪成立所必需的全部條件，僅從理論的角度考察，這些理論都能起到幫助司法人員正確理解刑法規(guī)范的作用。以我國刑法第264規(guī)定的盜竊罪為例，如果用所謂現(xiàn)在德、日等國“通行的”在德國，我國刑法學(xué)界所理解的“三階層理論”已經(jīng)不是一個(gè)統(tǒng)一的用來分析各種犯罪成立條件的理論。“三階層”在德國，我國刑法學(xué)界所理解的“三階層理論”已經(jīng)不是一個(gè)統(tǒng)一的用來分析各種犯罪成立條件的理論。1.構(gòu)成要件該當(dāng)性：即行為人實(shí)施的行為屬于盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或多次盜竊的行為。這一條件，實(shí)際上是刑法分則第264條對盜竊罪的規(guī)定與刑法總則第14條關(guān)于故意犯罪必須包含對事實(shí)的故意我國刑法第14我國刑法第14條規(guī)定的犯罪故意包含對事實(shí)的客觀性質(zhì)和社會性質(zhì)的認(rèn)識和控制兩方面的內(nèi)容。這里的“對事實(shí)的故意”，是指行為人“明知自己的行為會發(fā)生某種結(jié)果（如拿走他人財(cái)物），希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”的心理態(tài)度。這種故意中，不包括行為人對自己行為社會屬性（即刑法第14條規(guī)定中的關(guān)于“危害社會”）的認(rèn)識。2.違法性：即行為人實(shí)施的盜竊行為在形式上不為現(xiàn)行的任何法律所允許（形式違法性），在實(shí)質(zhì)上侵害了他人的財(cái)產(chǎn)利益（實(shí)質(zhì)違法性）。這一條件，則是對刑法總則第13條、第20條、第21條規(guī)定的概括我國刑法第13條規(guī)定，犯罪行為必須是我國刑法第13條規(guī)定，犯罪行為必須是“危害社會”的行為。結(jié)合到刑法第3條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，這里的“危害社會”，顯然只能是從法律的立場進(jìn)行的評價(jià)，不應(yīng)該是任何個(gè)人或群體的評價(jià)。據(jù)此，我們可以推出以下四點(diǎn)結(jié)論：（1）一切沒有社會危害的行為，都不構(gòu)成犯罪；（2）一切在整體上為法律所認(rèn)可的行為，都是沒有社會危害的行為；（3）刑法第20條、第21條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)只是上述兩個(gè)結(jié)論的具體表現(xiàn)之一，不等于全部符合上述兩個(gè)結(jié)論的行為；（4）結(jié)合刑法第20條、第21條的規(guī)定，一切為法律所認(rèn)可的行為，如行使權(quán)利（力），履行義（職）務(wù)、被害人承諾等，只要沒有超出法律規(guī)定的限度，造成不必要的損害，都不構(gòu)成犯罪。又如，所謂“三階層”理論中的“違法性”“違法性（RECHTSWIDRIGKEIT）”與漢語中的“違法性”并不是同一個(gè)概念。因?yàn)椤癛ECHTSWIDRIGKEIT”意味“與法律的矛盾”或“與整體法秩序的對立”，而不是指違反的具體法律的規(guī)定。還必須說明的是：“三階層”理論中的“違法性（RECHTSWIDRIGKEIT）”與漢語中的“違法性”并不是同一個(gè)概念。因?yàn)椤癛ECHTSWIDRIGKEIT”意味“與法律的矛盾”或“與整體法秩序的對立”，而不是指違反的具體法律的規(guī)定。還必須說明的是：“三階層”理論中的“違法性（RECHTSWIDRIGKEIT）”僅是犯罪成立的條件之一，即使認(rèn)為這個(gè)概念中已經(jīng)包含“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的內(nèi)容，但在還沒有認(rèn)定行為是否具備“有責(zé)性”之前，就不能斷定一個(gè)具備違法性的行為就是違反了刑法規(guī)定的犯罪行為。因此，將“三階層”理論中的“違法性”稱為“刑事違法性”，是很值得商榷的。筆者真不明白，為什么我國刑法理論界對犯罪侵犯的客體是“刑法所保護(hù)的社會關(guān)系”，還是“法益”會爭得勢不兩立？難道真的可能存在一種不是（以享有者和非享有者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的）社會關(guān)系的“法益”嗎？如果任何“法益”都是社會關(guān)系，在“社會關(guān)系”前面加上“刑法所保護(hù)的”這樣限定語，難道不比可能為一切違法行為所侵犯的“法益”更能準(zhǔn)確地界定犯罪侵犯的“法益”嗎？再如，在所謂“三階層”理論中的“責(zé)任”要件或者“有責(zé)性”，在傳統(tǒng)意義上包含責(zé)任前提和責(zé)任條件兩大內(nèi)容。前者以行為人的刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任年齡為內(nèi)容，與我國刑法理論中的“一般自然人犯罪主體要件”具有完全相同的內(nèi)容；后者以對犯罪行為的故意和過失為內(nèi)容，與我國刑法理論中的“犯罪主觀方面”要件具有基本相同的內(nèi)涵。目前，德、日等國刑法學(xué)界的多數(shù)人認(rèn)為，犯罪論的“責(zé)任”概念包括“責(zé)任能力”，“違法性認(rèn)識”和“期待（不）可能性”。在我國刑法規(guī)定的范圍內(nèi)，如果不想違背罪刑法定原則，這里的“違法性認(rèn)識”，顯然只能理解行為人“明知”、“已經(jīng)預(yù)見”或者“應(yīng)該預(yù)見”，“自己的行為會（可能）發(fā)生危害社會的結(jié)果”等我國刑法第14條、第15條關(guān)于犯罪故意或過失的規(guī)定為內(nèi)容；而作為否定犯罪成立條件的“期待不可能性”，如果不對刑法第16條的規(guī)定作廣義的解釋，就根本沒有立足之地。（四）從犯罪構(gòu)成理論與司法實(shí)踐的關(guān)系角度考察，現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論基本上都可以幫助司法人員正確理解刑法關(guān)于如何定罪的規(guī)定。由于現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論在事實(shí)層面都包括了犯罪成立必須具備的全部要素，在法律層面都完整概括刑法關(guān)于成立必須具備的全部條件，在理論層面都能很好地在邏輯上說明犯罪成立的理由，所以，如果撇開這些理論體系人為設(shè)定的邏輯順序，它們在實(shí)踐中都能起到幫助司法人員分析理解相關(guān)刑法規(guī)定，指導(dǎo)司法人員正確認(rèn)定案件性質(zhì)的作用。必須注意的是：只有在“不按現(xiàn)行理論體系本身的邏輯”的情況下，這些理論才可能起到指導(dǎo)司法人員理解適用刑法的作用。筆者在后面將會具體說明：只要堅(jiān)持現(xiàn)有理論本身的邏輯順序，任何犯罪構(gòu)成理論都不可能指導(dǎo)司法實(shí)踐認(rèn)定案件事實(shí)。因?yàn)?，無論是堅(jiān)持犯罪的成立必須符合“四要件”體系中的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面要件，還是堅(jiān)持犯罪的成立必須符合“三階層”理論中的必須注意的是：只有在“不按現(xiàn)行理論體系本身的邏輯”的情況下，這些理論才可能起到指導(dǎo)司法人員理解適用刑法的作用。筆者在后面將會具體說明：只要堅(jiān)持現(xiàn)有理論本身的邏輯順序，任何犯罪構(gòu)成理論都不可能指導(dǎo)司法實(shí)踐認(rèn)定案件事實(shí)?，F(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的共同缺陷在事實(shí)上都包含了犯罪行為的全部構(gòu)成要素，在邏輯上都能對刑法有關(guān)犯罪成立條件的規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)的分類，在實(shí)踐中都能幫助司法人員理解刑法規(guī)范的內(nèi)容，正是由于這些合理因素的存在，“四要件”、“三階層”等現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論才可能長期在不同國家的刑法理論中居于核心地位。但是，不同犯罪構(gòu)成理論體系之間的相互批評、同一犯罪構(gòu)成理論體系內(nèi)不同觀點(diǎn)的相互對立，都在隨時(shí)提醒我們：無論是“四要件”，還是“三階層”的犯罪構(gòu)成理論都存在許多根本的缺陷。限于篇幅，本文只分析這些理論在基本邏輯、基本立場、基本前提方面的錯誤。基本邏輯錯誤犯罪構(gòu)成理論本應(yīng)是指導(dǎo)司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪的理論，但是，如果嚴(yán)格按照現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論體系本身的邏輯，司法實(shí)踐根本就不可能認(rèn)定犯罪。.我國刑法學(xué)界和司法界都認(rèn)為，“四要件”體系的構(gòu)成理論在實(shí)踐中很管用。其實(shí)，所謂這個(gè)體系在實(shí)踐中“很管用”，并不是因?yàn)樗痉▽?shí)踐可能按照這個(gè)體系的邏輯順序正確地認(rèn)定犯罪；而是在認(rèn)定犯罪時(shí)，司法人員在堅(jiān)持這個(gè)體系中包含的合理因素（即犯罪成立必須具備的全部條件）的同時(shí)，拋棄了這個(gè)體系邏輯錯誤的結(jié)果。例如，按照“四要件”體系本身的邏輯，司法實(shí)踐在認(rèn)定犯罪構(gòu)成的要件時(shí)，應(yīng)先認(rèn)定犯罪客體和犯罪客觀方面的要件，然后才是犯罪主體和犯罪主觀方面的要件。換言之，按照這個(gè)體系認(rèn)定犯罪的順序，司法實(shí)踐應(yīng)該在認(rèn)定犯罪主觀方面的內(nèi)容之前，先認(rèn)定犯罪客觀方面的要件。但在事實(shí)上，這是一個(gè)任何人都不可能完成的任務(wù)。例如，面對某甲砍了某乙一刀這一客觀事實(shí)，在認(rèn)定行為主觀方面是否有犯罪的故意或過失，有何種故意或過失（即如果不先確定某甲主觀上是否有傷害、殺人或危害公共安全等方面的故意或過失）之前，誰可能認(rèn)定某甲的行為是否具備犯罪的客觀要件，具備何種犯罪行為的客觀要件？在認(rèn)定某甲在客觀上砍某乙一刀的法律性質(zhì)問題上，“三階層”理論曾經(jīng)面臨與“四要件”體系同樣的尷尬。因?yàn)榘凑账倪壿?，認(rèn)定一個(gè)事實(shí)是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)按照“構(gòu)成要件該當(dāng)性”、“違法性”和“有責(zé)性”的順序進(jìn)行。在引進(jìn)“目的行為論”作為自己的技術(shù)基礎(chǔ)之前，主體的責(zé)任能力和行為的主觀方面完全屬于“有責(zé)性”要件的內(nèi)容。換言之，這個(gè)體系在邏輯同樣要求在認(rèn)定行為主觀方面（“責(zé)任”）之前，認(rèn)定行為客觀方面（“構(gòu)成要件”）的內(nèi)容。正如前面所分析的那樣，這同樣是一個(gè)任何人都不可能完成的任務(wù)。自上世紀(jì)30年代以后，“目的行為論”逐漸為“三階層”理論所接受。這種新的行為觀，要求結(jié)合行為主觀方面是否有對事實(shí)的故意或過失，有何種對事實(shí)的故意或過失來確定構(gòu)成要件的內(nèi)容。這樣，某甲在客觀上砍某乙一刀的行為是否符合構(gòu)成要件，符合何種犯罪的構(gòu)成要件，就要根據(jù)某甲主觀上是否有殺害、傷害某乙等故意或過失等心理內(nèi)容來確定。這種將對事實(shí)的故意和過失納入“構(gòu)成要件”的內(nèi)容作法，看似乎解決了在認(rèn)定行為主觀方面內(nèi)容（即“責(zé)任”或“有責(zé)性”要件）之前，人們無法認(rèn)定“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的問題。但稍一深究，就會發(fā)現(xiàn)：這個(gè)問題并沒有解決，“三階層”理論面臨的尷尬依然。因?yàn)椋@種解決方法忽視了這樣一個(gè)基本事實(shí)：對事實(shí)的故意，以行為人明知自己行為會發(fā)生某種結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生為內(nèi)容；對事實(shí)的過失，至少要求以行為人能夠預(yù)見自己行為可能發(fā)生某種結(jié)果，并有能力控制這種結(jié)果不發(fā)生為前提。這一事實(shí)意味著：（1）在邏輯上，行為具有明知并控制自己行為及其后果的能力，是認(rèn)定行為人對于某一行為及其后果是否明知，能否預(yù)見，或者是否希望或放任，能否阻止的基本前提；（2）在事實(shí)上，主體明知并控制是自己行為的能力（即主體對自己行為的辨認(rèn)能力和控制能力），是認(rèn)定故意或過失的基本根據(jù)之一，離開主體的這個(gè)能力，任何人也不可能從從其他事實(shí)中認(rèn)定故意或過失的內(nèi)容！例如，要認(rèn)定行為人瞄準(zhǔn)他人胸口開槍的行為具有殺人的故意或過失，我們首先就必須認(rèn)定這個(gè)人具有知道用槍瞄準(zhǔn)胸口開槍可以致人死亡，并且能夠控制自己不去實(shí)施這個(gè)行為的能力。如果主體是一個(gè)不知道開槍能殺死人的3歲小孩，或者已經(jīng)喪失對于自己行為辨認(rèn)能力或制能力的精神病人，他在客觀上用槍瞄準(zhǔn)他人胸口開槍的行為，就既不可能包含刑法中的故意，也不可能存在刑法中的過失；相反，如果我們能夠確定主體是一個(gè)具備責(zé)任能力的成年人，我們就完全可能結(jié)合他瞄準(zhǔn)他人胸口開槍的具體情節(jié)必須注意的是：在認(rèn)定行為人主觀上的故意或過失時(shí)，包括行為人瞄準(zhǔn)他人開槍的這一基本事實(shí)，都只是訴訟法意義的用來證明行為人主觀上是否具有故意或過失，具有何種故意或過失的證據(jù)，而不可能是刑法意義的“犯罪構(gòu)成的客觀要件”必須注意的是：在認(rèn)定行為人主觀上的故意或過失時(shí)，包括行為人瞄準(zhǔn)他人開槍的這一基本事實(shí)，都只是訴訟法意義的用來證明行為人主觀上是否具有故意或過失，具有何種故意或過失的證據(jù)，而不可能是刑法意義的“犯罪構(gòu)成的客觀要件”或者“符合構(gòu)成要件的事實(shí)”。以上分析說明，無論是邏輯上，還是事實(shí)上，要認(rèn)定行為人對事實(shí)的故意或過失，都只有在先認(rèn)定行為人的責(zé)任能力之后才有可能。但是，在“三階層”理論中，行為人的責(zé)任能力這一犯罪成立必須具備的條件，卻被列入了“責(zé)任”或“有責(zé)性”要件的組成要素，而按照“三階層”理論的邏輯，“責(zé)任”或“有責(zé)性”應(yīng)該是最后一個(gè)被認(rèn)定的犯罪成立條件。這種邏輯意味著，人們在還未認(rèn)定行為人的責(zé)任能力之前，就必須認(rèn)定行為人對（對事實(shí)的）故意或過失，這顯然也是一個(gè)任何人都不可能完成任務(wù)。也許正是因?yàn)槿绱?，許多留學(xué)德國多年的學(xué)者才得出了這樣的結(jié)論：即使在德國，90%以上的法官在實(shí)踐中不會運(yùn)用“三階層”理論來認(rèn)定犯罪在談到即使在德國，在談到即使在德國，司法實(shí)踐中也不可能用“三階層”理論來認(rèn)定犯罪時(shí)，我國臺灣地區(qū)學(xué)者林茂東給我打了一個(gè)的比喻。他說：“三階層”理論好比練武術(shù)時(shí)的武術(shù)套路，司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪則是武林高手之間的實(shí)戰(zhàn)；練習(xí)武術(shù)時(shí)應(yīng)該按套路進(jìn)行，但到江湖實(shí)戰(zhàn)交手的時(shí)候，恐怕就誰也顧不上套路，只能見招拆招了。林茂東教授這個(gè)比喻本意想說明這個(gè)理論的合理性。但我總覺得，這個(gè)比喻再好不過地說明了這樣一個(gè)事實(shí)：司法實(shí)踐要按照現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的邏輯順序來認(rèn)定犯罪，是根本不可能的！基本立場錯誤現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的立場錯誤表現(xiàn)在很多方面，這里只分析它們共同的法律立場錯誤。就法律立場而言，現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的錯誤主要表現(xiàn)為：這些理論都混淆了依照刑事訴訟法查明事實(shí)真相的過程和根據(jù)刑法認(rèn)定行為性質(zhì)的過程之間的界限。換言之，這些理論都是站在刑事訴訟法的立場上，而不是刑法的立場上來考慮認(rèn)定犯罪的邏輯順序問題。從與案件事實(shí)的關(guān)系角度考察，刑事訴訟法的主要任務(wù)，是依照法定程序查明某一事實(shí)是否可能是犯罪行為（逐步收集證明或排除某一事實(shí)是否是犯罪行為的證據(jù)）；而刑法的主要任務(wù)，則是以刑法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)來判斷某一已經(jīng)查明的事實(shí)是否構(gòu)成犯罪（在根據(jù)以已經(jīng)收集完畢的全部證據(jù)所還原的案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定該事實(shí)是否符合刑法規(guī)定的犯罪成立的條件）。簡言之，在適用刑事訴訟法時(shí)，人們最初面臨的事實(shí)是有待進(jìn)一步查明的案件事實(shí)，但在適用刑法時(shí)，人們一開始面臨的事實(shí)，就是已經(jīng)全部查清的案件事實(shí)。如果考察一下現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的邏輯順序，我們不難發(fā)現(xiàn)：這些理論基本上都是按照查明案件事實(shí)的思路來論證、設(shè)計(jì)自己的邏輯體系的。由于現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論基本上都是按照先客觀，后主觀的邏輯建構(gòu)的，以下分析就僅以“四要件”體系為例。在“四要件”體系中，認(rèn)定犯罪成立條件的順序是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。為什么這樣安排呢？人們給出的理由就是：這樣的排列符合司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)的順序。例如，故意殺人行為往往首先是通過發(fā)現(xiàn)被害人尸體來發(fā)現(xiàn)的，而被害人的尸體則是刑法所保護(hù)的社會關(guān)系（公民生命權(quán)）受到了犯罪侵犯的標(biāo)志；這樣，在犯罪構(gòu)成體系中首先應(yīng)該被“確定”的就只能是故意殺人罪的客體（死者的生命權(quán)）；如果進(jìn)一步的調(diào)查發(fā)現(xiàn)被害人是被殺他人死的，于是就可以“認(rèn)定”故意殺人罪客觀方面的要件——?dú)⑷诵袨榈拇嬖?；?dāng)人們“踏雪辨蹤”，根據(jù)被害人被殺的方式找到殺人兇手后，犯罪主體要件也就可以“確立”了；在抓住兇手后，經(jīng)過審訊殺人兇手等方式查明了支配行為人殺人時(shí)的心理態(tài)度，這時(shí)才可能“確定”故意、過失等犯罪的主觀要件。這樣一個(gè)過程，的確是司法實(shí)踐中最常見的發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)、查明案件事實(shí)的過程。但是，正是因?yàn)檫@是一個(gè)發(fā)現(xiàn)、查明案件事實(shí)的過程，因而它只可能是一個(gè)適用刑事訴訟法的過程，而不可能是適用刑法過程。因?yàn)?，刑法?guī)范以認(rèn)定犯罪（和適用刑罰）的標(biāo)準(zhǔn)為主要內(nèi)容，刑法的任務(wù)是正確認(rèn)定案件事實(shí)的性質(zhì)，而不是查明案件事實(shí)。如果一個(gè)案件事實(shí)，還是一個(gè)尚待進(jìn)一步查明的事實(shí)（如只發(fā)現(xiàn)了被害人的尸體和“犯罪嫌疑人”），它在法律上應(yīng)有的位置就只可能是處于需要按照訴訟法規(guī)定查明案件事實(shí)的偵查階段，而不可能被允許進(jìn)入可能適用刑法認(rèn)定事實(shí)性質(zhì)的審判階段。在實(shí)踐中，即使因?yàn)槿藶榈腻e誤，讓這樣一個(gè)事實(shí)“混進(jìn)”了可能適用刑法的審判階段，這個(gè)事實(shí)面臨的結(jié)果也只可能是“事實(shí)不清，發(fā)回重審”等訴訟法后果，而不可能得出認(rèn)定被告人的行為是否符合刑法規(guī)定的犯罪條件，符合何種犯罪的條件等刑法結(jié)論。在發(fā)現(xiàn)查明案件事實(shí)的過程尚未結(jié)束之前，不僅從法律角度考察不允許適用刑法，從事實(shí)角度考察，也根本不可能適用刑法。由于任何行為的性質(zhì)都是由構(gòu)成行為的全部事實(shí)決定的，在上述查明案件事實(shí)的過程中，每發(fā)現(xiàn)一個(gè)新的事實(shí)，都只意味著我們發(fā)現(xiàn)了組成某一待認(rèn)定行為的一部分事實(shí)，而不是作為整體的決定該行為性質(zhì)的全部案件事實(shí)。例如，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)死者的尸體時(shí)，這個(gè)尸體僅僅只是意味著死者可能是犯罪行為的被害人，而不可能據(jù)此確定這個(gè)尸體就是犯罪被害人的尸體，更不可能確定這個(gè)尸體是何種犯罪被害人的尸體。由于僅僅憑一具尸體我們根本無法確定是否有犯罪存在以及有何種犯罪存在，僅僅根據(jù)這個(gè)尸體的存在，我們當(dāng)然也無法確定是否有某個(gè)公民的生命權(quán)已經(jīng)受到犯罪的侵犯。簡言之，僅僅是一個(gè)死者的尸體，絕不可能成為認(rèn)定犯罪客體的根據(jù)。當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)的只是一具尸體時(shí)，我們能夠認(rèn)定的只是存在已經(jīng)發(fā)生某種犯罪行為的可能性，而不是某種犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)。依據(jù)同樣的道理，即使我們在發(fā)現(xiàn)死者尸體以后，隨之又發(fā)現(xiàn)了他人的行為是死者死亡的原因，這同樣也不可能意味著作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪客觀方面的已經(jīng)成立。例如，即使我們已經(jīng)查明被害人是被他人用刀捅中心臟而死的，但是，僅僅根據(jù)被害人被他人用刀捅中心臟而死的這一事實(shí)，我們根本無法判一刀捅中死者心臟的行為是否是犯罪行為，是何種犯罪行為。用刀捅中死者心臟的行為，不僅完全可能為沒有刑事責(zé)任能力的人所為，也完全可能是行為人不能預(yù)見或不可抗拒原因造成的結(jié)果，不僅不能排除這個(gè)行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)可能性，也根本無法確定這個(gè)行為的性質(zhì)是故意殺人或故意傷害（致死）或者過失致人死亡…….。因此，從法律意義上講，無論發(fā)現(xiàn)一具尸體，還是發(fā)現(xiàn)他人的行為是某一個(gè)人死亡的原因，都只是促使司法機(jī)關(guān)依照訴訟法的規(guī)定進(jìn)一步查明事實(shí)真相的根據(jù)，而不是司法機(jī)關(guān)適用刑法判斷這一事實(shí)是否構(gòu)成犯罪（是否存在犯罪客體或犯罪客觀方面）的根據(jù)。如果將上面分析的歸納一下，大致可以這樣說：適用刑事訴訟法查明犯罪事實(shí)的過程，是一個(gè)根據(jù)訴訟法規(guī)定的程序，逐步收集證據(jù)以還原案件事實(shí)的過程；適用刑法認(rèn)定犯罪事實(shí)的過程，以刑法的相關(guān)規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)判斷已經(jīng)根據(jù)證據(jù)還原的案件事實(shí)的法律性質(zhì)的過程。在查明犯罪的過程中，一般以發(fā)現(xiàn)可能屬于犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面的事實(shí)為順序，可以說是一個(gè)由果及因的過程；認(rèn)定犯罪事實(shí)的過程，則是一個(gè)由因及果的過程，必須行為發(fā)動者（犯罪主體）為出發(fā)點(diǎn)。在邏輯上，這兩個(gè)過程是不容相互混淆的：如果在依據(jù)訴訟法查明犯罪事實(shí)的過程中，要求必須首先找到主體（犯罪嫌疑人）才能立案，那么很可能90%以上的案件都無法進(jìn)行；相反，如果在認(rèn)定犯罪的過程中，要先撇開主體與主觀方面來認(rèn)定客體和客觀方面，那就是提出了一個(gè)任何人都根本無法完成的任務(wù)?，F(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論按照訴訟法查明犯罪事實(shí)的過程來設(shè)計(jì)適用刑法認(rèn)定犯罪的邏輯，這也是司法實(shí)踐中根本不可能按照這些理論的邏輯順序認(rèn)定犯罪的重要原因。基本前提錯誤犯罪是一種行為，是各國刑法理論的基本共識。如果承認(rèn)，犯罪是一種行為：我們就不得不承認(rèn)：（1）犯罪行為，無非是人類行為的一種表現(xiàn)形式；（2）犯罪行為的成立必須具備的基本條件或者說犯罪構(gòu)成要件，無非是一般的人類行為必須具備的基本條件的一種特殊表現(xiàn)形式。因此，正確地界定行為及其構(gòu)成要件的內(nèi)容，是正確地認(rèn)定犯罪及其構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)，離開對行為及其構(gòu)成要件的正確認(rèn)識，我們根本就不可能構(gòu)建一個(gè)正確的犯罪構(gòu)成理論體系。遺憾的是，到目前的所有犯罪構(gòu)成理論，沒有一個(gè)是建立在對行為及其構(gòu)成要素的正確認(rèn)識之上的。目前為止的犯罪構(gòu)成理論都是建立在對行為本身的錯誤認(rèn)識之上的現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論對行為本身的錯誤認(rèn)識，集中表現(xiàn)為以下這樣一個(gè)刑法理論界公認(rèn)的事實(shí)：在目前為止的犯罪構(gòu)成理論中，沒有一種行為理論可以合理地解釋犯罪行為存在的范圍。例如，作為中國犯罪構(gòu)成理論通說的因果行為論，將行為界定為“出于行為人意志和意識的身體動靜”。但是，這種理論顯然不能解釋：（1）與行為人身體動靜沒有直接關(guān)系的“不作為”，為什么也是可能構(gòu)成犯罪的行為；（2）非出于行為人意識和意志的下意識的習(xí)慣性動作，為什么有時(shí)候也可能是構(gòu)成犯罪的行為。至于目前為德、日等國刑法理論主流說認(rèn)同的“目的行為論”，問題就更大。這種理論認(rèn)為，行為是受行為目的控制身體舉動。如果嚴(yán)格地以這種行為定義作為認(rèn)定犯罪的前提，那就只有“以作為為表現(xiàn)形式的直接故意行為”，才可能是構(gòu)成犯罪的行為。因?yàn)?，只有這種行為的內(nèi)容才可能完全表現(xiàn)為受行為目的控制的身體舉動。其他能夠構(gòu)成犯罪的行為，包括間接故意行為、過失行為以及一切表現(xiàn)形式為不作為的行為，則統(tǒng)統(tǒng)都應(yīng)該被排除于犯罪行為之外。為什么說，如果嚴(yán)格按照目的行為論的定義，一切間接故意行為和過失行為都不可能是構(gòu)成犯罪的行為呢？因?yàn)闊o論是是間接故意中的“放任”，或是由過失行為中的行為人“不謹(jǐn)慎”都不是行為目的本身的構(gòu)成要素參見[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第272頁。所以，在間接故意和過失行為中，行為人的身體舉動都不屬于行為內(nèi)在目的直接控制的范圍。例如，嚴(yán)格按照目的行為論對于行為的定義，某甲在打獵的過程中放任槍彈造成傷害同伴結(jié)果的行為，就不可能是作為犯罪前提的行為。因?yàn)?，根?jù)“目的行為論”關(guān)于行為的定義，只有“受行為目的控制的身體動靜”，才可能是作為犯罪前提的行為；而“放任”這一概念，無論在字面上，還是邏輯上，都只可能以“沒有控制”為內(nèi)容。某甲放任槍彈傷害同伴，顯然不屬于受其行為目的直接控制的身體舉動的范疇，而是由于參見[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第272頁這一分析，同樣適合于所有的過失行為。除了以作為為表現(xiàn)形式的間接故意和過失行為外，如果嚴(yán)格地堅(jiān)持“目的行為論”關(guān)于行為是“受行為目的控制的身體動靜”的觀點(diǎn)，一切以不作為為表現(xiàn)形式的行為（包括直接故意在內(nèi)），同樣不可能成為作為犯罪前提的行為。因?yàn)椋谶@些行為中，行為人身體的動靜本身與行為性質(zhì)之間沒有必然的聯(lián)系。例如，某甲因值班時(shí)睡覺而忘記了扳道，結(jié)果導(dǎo)致了嚴(yán)重的火車相撞事故。在這個(gè)例子中，火車相撞的原因在于某甲沒有做什么（沒有扳道），而不是某甲在做什么（在睡覺）。只要某甲沒有扳道，火車相撞的事故就會發(fā)生。至于某甲當(dāng)時(shí)的身體無論是動還是靜，無論其是在睡覺，還是聊天……..，與火車相撞之間都沒有必然聯(lián)系。正如德國刑法學(xué)者耶賽克所言：“對于目的行為的進(jìn)程具有典型意義的通過意志沖動來對因果過程的操縱，在不作為犯罪的情況下是不存在的”[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第272頁。除因果行為論、目的行為論外，刑法理論中還存在社會行為論關(guān)于“社會行為論”的“弱點(diǎn)”，參見[德]克勞斯.羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，關(guān)于“社會行為論”的“弱點(diǎn)”，參見[德]克勞斯.羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第155頁。關(guān)于“人格行為論”的評價(jià)，參見[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第274頁。 2.目前為止的犯罪構(gòu)成理論，都不是以對行為構(gòu)成要素的分析為基礎(chǔ)建立的 如果犯罪是一種行為，對行為構(gòu)成要素的分析應(yīng)該同樣適用于對犯罪行為的分析。換言之，以分析犯罪構(gòu)成要件或犯罪成立條件的犯罪構(gòu)成理論，必須以對行為構(gòu)成要素的正確理解為基礎(chǔ)。同樣遺憾的是，除筆者本人曾作過的一些嘗試之外，還沒有一種主流理論是建立在這樣一種基礎(chǔ)之上的。 由于沒有對“行為的構(gòu)成要件”進(jìn)行分析，離開行為構(gòu)成要素這個(gè)基礎(chǔ)來構(gòu)建自己的基本范疇和邏輯體系，導(dǎo)致了現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論以下的錯誤： 1)錯誤地將“行為”作為犯罪行為內(nèi)部的一個(gè)要素，在邏輯上導(dǎo)致了一個(gè)構(gòu)成犯罪要素的外延都要大于整個(gè)犯罪構(gòu)成外延的錯誤。 如果我們堅(jiān)持犯罪是一種行為，根據(jù)種屬關(guān)系，我們就必須承認(rèn)犯罪行為是一個(gè)外延小于行為的概念。同理，如果我們認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件是構(gòu)成犯罪行為的要件（條件），所有的犯罪構(gòu)成要件在邏輯上都只能以犯罪行為的一部分為內(nèi)容。但是，現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論，無論是“四要件”還是“三階層”，卻都將“行為”（如“三階層”理論）”，或者“危害行為”（如“四要件”體系）作為犯罪成立的一個(gè)構(gòu)成要素。這些表述，在邏輯上都犯了部分大于整體的錯誤。例如，“危害行為”顯然是一個(gè)外延大于犯罪行為的概念。但是在“四要件”體系中，“危害行為”卻只是犯罪構(gòu)成客觀方面的一個(gè)要素。又如，“行為”是一個(gè)外延比犯罪行為，甚至“危害行為”都更大的概念。但在德、日等國占主流地位的“三階層”理論中，這個(gè)概念同樣只是作為犯罪成立條件之一——“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的前提或構(gòu)成要素。 2)錯誤地將“違法性”和“犯罪客體”等人們對犯罪行為的社會屬性的認(rèn)識，作為犯罪行為的構(gòu)成要件本身，將犯罪構(gòu)成變成了一個(gè)不可能用來認(rèn)定犯罪的體系。 當(dāng)人們說犯罪是一種行為時(shí)，除了意味著它是一種可以歸因于行為人（主體）的現(xiàn)象外，更重要是，我們用這種方式來強(qiáng)調(diào)犯罪必須是一種表現(xiàn)在客觀世界的事實(shí)，而不是一種僅存在于人類思維之中的人對事實(shí)的某種認(rèn)識。由于事實(shí)不僅是一種人們可以感覺的客觀存在，同時(shí)也是一種可以直接用客觀證據(jù)證明的客觀存在。堅(jiān)持犯罪是一種行為，可以從兩方面發(fā)揮刑法保護(hù)公民自由的作用：一是防止立法者懲罰（不可能直接造成客觀危害的）思想；二是防止司法人員（在沒有證據(jù)的情況下）任意出入人罪。 與客觀事實(shí)相反，人們對事實(shí)的某種認(rèn)識，不僅是一種只存在于人們思維之中的現(xiàn)象，不可能用客觀事實(shí)作為證據(jù)直接證明；更要命的是，面對同一事實(shí)，不同的人完全可能因?yàn)榱?、?jīng)歷、知識結(jié)構(gòu)……，甚至健康狀況的不同，而得出“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”的結(jié)論。一種事實(shí)（現(xiàn)象）越復(fù)雜，人們對其認(rèn)識的分歧就越大。人類這一基本的認(rèn)識規(guī)律說明，面對犯罪行為這樣一種復(fù)雜的事實(shí)，如果是以人們對其性質(zhì)的某種認(rèn)識作為標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容必然是不確定的舉一個(gè)非常簡單的例子，現(xiàn)有的所有關(guān)于的舉一個(gè)非常簡單的例子，現(xiàn)有的所有關(guān)于的“人”的定義，不論是用“能夠制造勞動工具的動物（馬克思的定義）”，還是用“具有高級智能的動物（經(jīng)典的心理學(xué)定義）”，恐怕都難以準(zhǔn)確地區(qū)分人與動物的界限。 遺憾的是，現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論，不論是“四要件”體系，還是“三階層”理論中，都包含了很多不是將事實(shí)，而是將人們對犯罪的認(rèn)識作為構(gòu)成犯罪要件的情況。本文只分析分別在“三階層”理論和“四要件”體系中最具典型性兩個(gè)概念：“違法性”和“犯罪客體”。 在“三階層”理論中，“違法性”是一個(gè)極其重要的基本范疇，同時(shí)也是最具爭議性犯罪成立條件。正如筆者前面已經(jīng)指出的那樣，在“三階層”理論中，這個(gè)概念最初表示的意思是：一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為，同時(shí)也是一個(gè)為整體的法律秩序所不容忍的行為。這個(gè)意義“違法性”，被稱為“形式違法性”，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不存在“法定的正當(dāng)理由”（即沒有法律規(guī)定的“正當(dāng)化事由”或“阻卻違法事由”）。后來，人們發(fā)現(xiàn)，在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為中，有很多行為，即使找不到法定的正當(dāng)理由，也不應(yīng)該作為犯罪處理。例如，根據(jù)“三階層”理論，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行合法命令、履行法定職責(zé)、權(quán)利人授權(quán)、職業(yè)行為等行為都是符合構(gòu)成要件的行為。除了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之外，我國刑法并沒有明文規(guī)定實(shí)施這些行為不負(fù)刑事責(zé)任。如果堅(jiān)持“（形式）違法性”是犯罪成立必須具備的條件之一，堅(jiān)持只要沒有法律明文規(guī)定的理由就應(yīng)將這些行為作為統(tǒng)統(tǒng)作為犯罪處理，我們的社會根本就不可能存在。但是，如果承認(rèn)在某些情況下，“違法性”并不是犯罪成立的必要條件，整個(gè)“三階層”理論也成為一個(gè)內(nèi)容不確定的體系。除此之外，刑法理論還發(fā)現(xiàn)，如果僅僅強(qiáng)調(diào)犯罪是形式上違法的行為，立法者就完全可能任意地?cái)U(kuò)大或縮小犯罪的范圍，將刑法變成限制公民自由的工具。 為了防止立法者專橫，堵塞“三階層”理論體系的上述漏洞，人們提出了“實(shí)質(zhì)違法性”的概念。最初提出這一概念的德國刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為：所謂“實(shí)質(zhì)違法性”，是指犯罪行為對“法益”的侵害，并提出了“沒有法益侵害就沒有犯罪”的主張。由于這里的“法益”，是指在刑法保護(hù)之前已經(jīng)為其他法律所保護(hù)的利益，“實(shí)質(zhì)違法性”這一概念，實(shí)際上是在強(qiáng)調(diào)刑法是一種保護(hù)合法利益“最后手段（ultimalato）”，不能用刑法去保護(hù)其他法律沒有保護(hù)的利益。因此，“實(shí)質(zhì)違法性”的主張者們認(rèn)為：堅(jiān)持以這個(gè)概念作為犯罪成立的必要條件，就不但能防止立法的專橫，同時(shí)也能使“違法性”這個(gè)犯罪構(gòu)成的條件有了確定的內(nèi)容，以達(dá)到更好地保護(hù)公民自由的目的。 但是，在隨后的研究中，人們發(fā)現(xiàn)了以下兩個(gè)事實(shí)：（1）并不是所有犯罪行為都會侵犯某種先于刑法的利益（如一些只為刑法所禁止的行為）；（2）人們對許多犯罪所侵犯“法益”的認(rèn)識都存在很大的分歧（如強(qiáng)奸罪侵犯的“法益”，是婦女健康、貞操、性權(quán)利……）。前一事實(shí)的存在意味著：“法益”這個(gè)概念，根本無法發(fā)揮限制立法者專橫的作用；后一事實(shí)的存在則意味著：“法益”這個(gè)概念，同樣無法保證“違法性”這個(gè)犯罪成立條件內(nèi)容的確定性。 在“四要件”體系中，同樣存在用對犯罪行為的認(rèn)識，而不是構(gòu)成犯罪的事實(shí)本身作為犯罪成立條件的情況。以“犯罪客體”作為犯罪構(gòu)成的基本要件，就是其中最典型的例子。在“四要件”體系中，“犯罪客體”是指“刑法所保護(hù)并為犯罪所侵犯的社會關(guān)系”。在分析“四要件”體系和“三階層”理論內(nèi)容的同一性時(shí)，本文已經(jīng)指出：“四要件”體系中的“犯罪客體”是一個(gè)與“三階層”理論中的“違法性”內(nèi)涵基本一致的概念。這二者內(nèi)涵上的一致性，必然導(dǎo)致二者缺陷的一致性。例如，用“刑法所保護(hù)并為犯罪行為所侵犯”來界定犯罪客體的范圍，顯然不可能起到限制立法者專橫的作用（例如，同樣不可能防止立法者用刑法來禁止還沒有為其他法律所禁止的行為）；而“社會關(guān)系”這一概念，與同樣以“社會關(guān)系”為內(nèi)容的“法益”一樣，顯然也不可能避免人們對這個(gè)犯罪構(gòu)成要件認(rèn)識的分歧（例如，同樣不能解決強(qiáng)奸罪究竟侵犯了什么客體的問題）。 為什么“違法性”和“犯罪客體”會成為各國犯罪構(gòu)成理論中人們分歧最大，因而內(nèi)容最不確定的因素？從認(rèn)識論的角度考察，這兩個(gè)概念的內(nèi)容都不是直接可以用證據(jù)客觀事實(shí)作為證據(jù)證明的事實(shí)，而是一種人們對構(gòu)成犯罪的某一事實(shí)的社會性質(zhì)即對犯罪對象所代表的社會關(guān)系或“法益”的認(rèn)識。的認(rèn)識即對犯罪對象所代表的社會關(guān)系或“法益”的認(rèn)識。犯罪構(gòu)成理論的主要作用在于指導(dǎo)司法實(shí)踐正確地理解刑法中的犯罪規(guī)范，從而幫助司法人員正確的認(rèn)定犯罪。但是，如果這種指導(dǎo)司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪的理論本身的內(nèi)容是不確定的，依據(jù)這種理論所理解的刑法規(guī)范的內(nèi)容也必然是不確定的；如果司法人員對刑法規(guī)范的理解是不確定的，要根據(jù)這種理解來正確地認(rèn)定犯罪就是不可能的。因此，任何犯罪構(gòu)成理論，只要以“違法性”、“犯罪客體”等人們對犯罪性質(zhì)的認(rèn)識為構(gòu)成要件，在實(shí)踐中只可能有兩種命運(yùn)：要么嚴(yán)格地堅(jiān)持這個(gè)理論，使司法實(shí)踐正確認(rèn)定（對“犯罪客體”、“法益”有爭論的）犯罪成為不可能；要么堅(jiān)持按照法律的規(guī)定正確地認(rèn)定犯罪，將這種不可能認(rèn)定犯罪的理論扔在一邊。有必要再次在這里強(qiáng)調(diào)的是：所謂有必要再次在這里強(qiáng)調(diào)