日本憲法保障制度設(shè)計(jì)的多種思路

日本憲法保障制度設(shè)計(jì)的多種思路一、憲法審判成為戰(zhàn)后法制改革的原動(dòng)力現(xiàn)代法治秩序的基礎(chǔ)是立憲政治。 因此，怎樣維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和最高效力就成為一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。為了維護(hù)憲法的權(quán)威、保障基本人權(quán)不受侵犯，必須實(shí)施憲法監(jiān)督、防止任何形式的違憲現(xiàn)象———對(duì)這樣的命題，法學(xué)界當(dāng)然不會(huì)有異議。然而，在由什么機(jī)構(gòu)來(lái)承擔(dān)保障合憲性的職責(zé)、怎樣糾正法律和政令的偏頗乖離之類的問(wèn)題上，意見卻莫衷一是。立法機(jī)關(guān)的自律和對(duì)違憲的政治性監(jiān)控、 憲法法院的抽象審查、 附隨于普通訴訟的司法審查等不同的制度設(shè)計(jì)各有利弊， 給爭(zhēng)論的持續(xù)和花樣翻新提供了前提條件以及層出不窮的契機(jī)。(一)歐陸成文法體系下的憲法保障機(jī)制概而論之，在歐洲大陸法系，憲法保障機(jī)制主要包括以下三個(gè)方面： (1)對(duì)憲法的修改必須滿足特別多數(shù)的要件 (例如議員總數(shù)三分之二以上的加重多數(shù) )，甚至必須通過(guò)特別程序(例如設(shè)置特別的議決機(jī)關(guān)、采取兩次審議投票制或者全民公投制 )，因而比一般法律的修改更困難。(2)對(duì)國(guó)家的緊急事態(tài)備有各種限制權(quán)力濫用的制度 (例如明確采用緊急措施的場(chǎng)合、生效的范圍以及堅(jiān)持合憲性原則的事項(xiàng) )以防止憲法體制遭到破壞。 (3)設(shè)立憲法審判機(jī)構(gòu)，并賦予比通常維權(quán)功能更強(qiáng)的違憲審查功能。 這第三種憲法保障機(jī)制主要是在第二次世界大戰(zhàn)之后才發(fā)展起來(lái)的。在19世紀(jì)的歐洲大陸，人民主權(quán)學(xué)說(shuō)導(dǎo)致國(guó)會(huì)至上的觀念，社會(huì)的基本共識(shí)是審判機(jī)構(gòu)必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定， 因此嚴(yán)格的法律實(shí)證主義支配著憲法保障的制度安排。 但是，德國(guó)納粹法制的教訓(xùn)卻使這樣的普遍觀念發(fā)生了劇烈動(dòng)搖。 隨之而來(lái)的是，通過(guò)法院讓所有立法都從屬于憲法的思路逐步得到多數(shù)人的支持。 其結(jié)果是憲法的可訴化以及憲法審判成為各國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)乃至法律制度重構(gòu)的驅(qū)動(dòng)裝置。這種司法性憲法保障或者憲法正義(constitutionaljustice) 的本質(zhì)在于法院不僅可以對(duì)條文進(jìn)行解釋，而且還能對(duì)立法的有效性進(jìn)行判斷，從而可以加快制度變遷的進(jìn)程。 戰(zhàn)后日本的憲法保障也經(jīng)歷了同樣的轉(zhuǎn)折， 并出現(xiàn)了不同選項(xiàng)以及圍繞取舍抉擇的爭(zhēng)論。(二)在“大津事件”與“大逆事件”之間搖擺的日本司法權(quán)日本明治憲法 (1889年制定)的宗旨雖有限制君權(quán)、 保護(hù)民權(quán)的理念，但因?yàn)猷笥趪?guó)體，神圣不可侵犯的君權(quán)還是被當(dāng)作政治機(jī)軸， 臣民的基本權(quán)利只在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)有所保障。在相當(dāng)程度上可以說(shuō)，明治時(shí)代的日本主權(quán)其實(shí)在君而不在民。根據(jù)明治憲法第 5條，制定法律是天皇統(tǒng)治權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，議會(huì)只起協(xié)贊作用，對(duì)立法權(quán)的行使也缺乏必要的制約。不過(guò)該憲法第 58條規(guī)定保障法官的獨(dú)立性， 另外，以著名的“大津事件”(1891 年)為標(biāo)志，職業(yè)法官通過(guò)行為抵制來(lái)自政府的干預(yù)， 逐步鞏固了審判獨(dú)立原則。 但是，當(dāng)時(shí)的日本一直沒(méi)有確立審判機(jī)關(guān)相對(duì)于立法權(quán)的獨(dú)立性， 更談不上確立司法權(quán)在國(guó)家體制中的優(yōu)勢(shì)。 因此，當(dāng)案件涉及攻擊天皇制和政治運(yùn)動(dòng)時(shí)， 迫使審判機(jī)關(guān)以言論治罪的實(shí)例也曾經(jīng)發(fā)生， 最典型的是“大逆事件” (1910年)。“大津事件”與“大逆事件”并立對(duì)峙的圖式，充分顯示了明治憲法體制下司法權(quán)的地位搖擺不穩(wěn)， 難以阻止軍國(guó)主義勢(shì)力的跋扈以及議會(huì)多數(shù)派的專制。(三)通過(guò)美國(guó)式違憲審查加強(qiáng)司法權(quán)的獨(dú)立和威嚴(yán)在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后， 美軍占領(lǐng)當(dāng)局吸取歷史的上述教訓(xùn)， 在日本法制改革方面采取的一個(gè)基本方針就是要充分加強(qiáng)法院的地位和作用 ;特別是為了保障 1946年制定的新憲法的持久效力、防止日本今后通過(guò)制定或修改法律的方式挖憲法的墻角， 建議把對(duì)立法是否符合憲法的審查權(quán)付與審判機(jī)關(guān)。 正如著名憲法學(xué)家小林直樹教授所形容的那樣， 把違憲審查權(quán)賦予普通法院是新憲法體制下在司法制度方面的最大變革 ;司法審查制是把寶刀，如何使用關(guān)乎新憲法的命運(yùn)。 但是，在要不要導(dǎo)入司法性質(zhì)的違憲審查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有關(guān)方面一直存在不同意見。首先，憲法審判制度順利運(yùn)作的前提條件是權(quán)力機(jī)構(gòu)以及各界必須對(duì)法官抱有充分的尊敬和信任，如何克服司法不信任感在日本就是一個(gè)重要課題。 其次，對(duì)立法權(quán)是否違憲進(jìn)行司法審查意味著法官要進(jìn)行政治性判斷， 這與傳統(tǒng)的職業(yè)法官形象大異其趣。 再者，司法審查的邏輯與民主政治的邏輯之間存在著張力， 如何進(jìn)行整合也是不得不認(rèn)真考慮的問(wèn)題。 在這些方面的分歧反映到改憲過(guò)程中， 就導(dǎo)致不同草案提出的有關(guān)條款在內(nèi)容上差異極大的事態(tài)?？疾飚?dāng)時(shí)引進(jìn)違憲法規(guī)審查制的曲折過(guò)程、 比較各種設(shè)計(jì)方案的區(qū)別， 對(duì)于中國(guó)加強(qiáng)憲法保障以及導(dǎo)入違憲審查制度顯然還是頗有助益的。二、建立奧地利式憲法法院的佐佐木提案(一)戰(zhàn)后憲法革命與司法體制改革以美、英、中三國(guó)名義發(fā)布的波茨坦宣言，在停止戰(zhàn)爭(zhēng)之際，作為受降條件要求日本振興民主主義并掃除有關(guān)障礙、確立思想和信仰的自由以及尊重基本人權(quán)、自主地建設(shè)傾向于和平路線的負(fù)責(zé)任的政府。為了履行這樣的國(guó)際法義務(wù)，必須對(duì)明治憲法進(jìn)行徹底修改。日本當(dāng)代憲法學(xué)界的泰斗宮澤俊義教授認(rèn)為，正是波茨坦宣言誘發(fā)了一場(chǎng)導(dǎo)致國(guó)體變化的憲法革命，并以由此產(chǎn)生的從天皇主權(quán)體制向國(guó)民主權(quán)體制的社會(huì)轉(zhuǎn)型作為新憲法秩序的正當(dāng)性根據(jù)。但也有些學(xué)者對(duì)日本憲法的“八月革命”一說(shuō)持有異議，堅(jiān)持認(rèn)為國(guó)際法上的行為不能在國(guó)內(nèi)法中引起主權(quán)原理的變更，明治憲法體制與新憲法體制之間當(dāng)會(huì)存在繼承關(guān)系。還有些人則認(rèn)為現(xiàn)行憲法是美國(guó)占領(lǐng)軍當(dāng)局強(qiáng)加給日本的，并沒(méi)有反映民意。甚至有人認(rèn)為即便戰(zhàn)后的日本憲法，其實(shí)也還是留有天皇主權(quán)論的痕跡。孰是孰非，在日本有關(guān)方面迄今仍然沒(méi)有定論。回顧歷史可以發(fā)現(xiàn)，日本政府在宣告戰(zhàn)敗后，內(nèi)閣法制局就立即著手自主地起草改憲方案，并從1945年9月中旬起組織了有關(guān)討論。但在有關(guān)資料中，完全沒(méi)有涉及違憲審查的內(nèi)容，更不必說(shuō)引進(jìn)美國(guó)模式的司法審查制。1945年10月9日，因皇族主導(dǎo)的東久邇宮內(nèi)閣總辭職而由幣原喜重郎出任總理，兩天后麥克阿瑟將軍指示幣原內(nèi)閣推行五大改革———婦女解放、鼓勵(lì)組織工會(huì)、學(xué)校教育民主化、廢除秘密審判的司法制度、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的民主化，于是司法改革成為日本新憲法草案的不可或缺的主要事項(xiàng)之一， 怎樣加強(qiáng)司法權(quán)的獨(dú)立性和威信于是乎成為改憲的重大課題。 司法省司法制度改正審議會(huì)也把 “應(yīng)賦予大審院以法令審查權(quán)”作為司法改革的一項(xiàng)內(nèi)容列入議程?？梢娦聭椃ǖ幕緝?nèi)容 (尤其是大力強(qiáng)化司法權(quán)的舉措 )的確是美國(guó)方面施壓的結(jié)果。(二)佐佐木改憲草案78條的模式在這樣的背景下，至10月中旬，由內(nèi)大臣御用專員近衛(wèi)文麿主導(dǎo)，相關(guān)機(jī)構(gòu)開始對(duì)曾擔(dān)任京都大學(xué)憲法和行政法教授的佐佐木惣一提出的改憲方案進(jìn)行研究。近衛(wèi)之所以倚重佐佐木，理由在于他戰(zhàn)前曾因維護(hù)學(xué)術(shù)的獨(dú)立和尊嚴(yán)而辭職，被公認(rèn)為不畏軍國(guó)主義勢(shì)力的強(qiáng)權(quán)的有氣節(jié)的進(jìn)步知識(shí)分子，在專業(yè)研究方面又一直提倡設(shè)立憲法法院，與美國(guó)占領(lǐng)軍當(dāng)局要強(qiáng)化司法權(quán)的思路不謀而合，似乎很合時(shí)宜。在佐佐木的改憲草案(后來(lái)又被稱為近衛(wèi)草案)中，第78條作了如下規(guī)定：對(duì)于有關(guān)帝國(guó)憲法條規(guī)的疑義，由法律規(guī)定的憲法法院依法審判。對(duì)基于皇室典范的各種規(guī)則以及法律、命令是否違反帝國(guó)憲法，憲法法院應(yīng)宮內(nèi)大臣政府以及帝國(guó)議會(huì)提出的請(qǐng)求而進(jìn)行審判。但對(duì)正在憲法法院受理之中的案件的判決，有必要就判決本文中援引的各種法律涉及的憲法上的疑義進(jìn)行決定時(shí)，憲法法院依職權(quán)進(jìn)行審判。對(duì)前款規(guī)定之外的事項(xiàng)政府或者帝國(guó)議會(huì)的有關(guān)行動(dòng)是否違反帝國(guó)憲法，憲法法院應(yīng)帝國(guó)議會(huì)或者政府提出的請(qǐng)求而進(jìn)行審判。當(dāng)眾議院或者特議院有請(qǐng)求時(shí)，政府必須為之提出請(qǐng)求。對(duì)正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判決，法院認(rèn)為有必要就憲法上的疑義進(jìn)行決定并提出請(qǐng)求時(shí)以及訴訟當(dāng)事人提出同樣申請(qǐng)時(shí)，憲法法院進(jìn)行憲法審判。對(duì)第二款、第三款以及前款規(guī)定之外的事項(xiàng)，在法律規(guī)定屬于憲法審判的范圍時(shí)，憲法法院進(jìn)行憲法審判。第72條(關(guān)于法官身份保障的規(guī)定 )以及第73條(關(guān)于對(duì)審判不公開的決定進(jìn)行再議的規(guī)定 )準(zhǔn)用于憲法法官以及憲法審判。顯而易見，佐佐木惣一教授試圖以明治憲法的框架為前提，采取奧地利 1920年10月1日通過(guò)的憲法所規(guī)定的憲法法院模式。 這一制度設(shè)計(jì)的最基本的特征是建立專門進(jìn)行違憲審查的司法性機(jī)構(gòu)， 根據(jù)享有提訴權(quán)的主體的申請(qǐng)對(duì)法律政令是否合乎憲法進(jìn)行審查。 違憲審查不必以具體的訴訟案件為前提， 可以針對(duì)抽象性問(wèn)題， 但也不同于法國(guó)式的事先審查制。憲法法院做出的違憲判斷具有普遍效力，不溯及既往而拘束未來(lái)的一切低階規(guī)范性決定。按照奧地利的憲法法院模式， 司法性質(zhì)的違憲審查是具有政治性的， 因此憲法法院的組成人員必須能夠反映主要政治勢(shì)力的分布狀況。 包括最高法院在內(nèi)的普通法院都按照專業(yè)劃分為不同部門，處理的案件數(shù)量也較多， 因而缺乏充分的政治價(jià)值判斷力和政策決定力， 憲法審判必須有適當(dāng)?shù)娜诉x來(lái)專司其職。 憲法訴訟只能由公共機(jī)關(guān)通過(guò)特別程序提出， 并且可以與普通案件分離開來(lái)提出。 另外，由于大陸法系不存在遵循先例的原則， 因此違憲審查只能采取集中化的方式，否則就無(wú)法避免法官與法官之間的不同判斷給法律秩序帶來(lái)的不穩(wěn)定性。然而，憲法法院是不考慮事實(shí)問(wèn)題的 (事實(shí)問(wèn)題的處理是普通法院的職責(zé) )，只專注于法律的解釋和判斷，這就勢(shì)必導(dǎo)致審理與判斷的分離， 結(jié)果是沒(méi)有一個(gè)司法機(jī)關(guān)可以對(duì)一個(gè)案件的所有爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行審理判斷。 但在擁護(hù)奧地利模式的人們看來(lái)， 普通法院既然要在事實(shí)審理的基礎(chǔ)上考慮是否把案件交付憲法法院審理， 那么也就會(huì)在這樣的處理過(guò)程中發(fā)揚(yáng)憲法精神、陶冶參與意識(shí)。無(wú)論如何，這樣的設(shè)計(jì)思路顯然與美國(guó)模式是大異其趣的。(三)松本改憲草案顯露出日本官方對(duì)違憲審查的消極態(tài)度但是，幣原內(nèi)閣任命的以國(guó)務(wù)大臣松本蒸治為首的憲法問(wèn)題調(diào)查委員會(huì)卻始終對(duì)設(shè)立憲法法院持否定態(tài)度，也對(duì)引進(jìn)美國(guó)式司法審查制以及其他法院改革舉措缺乏興趣。事實(shí)上，后來(lái)泄露或公布的松本改憲方案的兩個(gè)稿本均沒(méi)有任何規(guī)定違憲審查的條款。 日本憲法學(xué)界這些權(quán)威人士的思維仍然停留在過(guò)去那個(gè)“法制官僚的時(shí)代” (山室信一教授的表述 )，也力圖避免以新憲法的文本來(lái)嚴(yán)格限制議會(huì)和內(nèi)閣的那種事態(tài)的出現(xiàn)， 自覺或不自覺地要維持一種僅憑代議機(jī)構(gòu)的過(guò)半數(shù)贊成票就可以決定或改變大政方針和規(guī)范體系、 以立法權(quán)來(lái)吸納憲法解釋權(quán)的機(jī)動(dòng)性。三、麥克阿瑟草案關(guān)于有限司法審查的奇特設(shè)計(jì)(一)美國(guó)占領(lǐng)當(dāng)局的基本立場(chǎng)：必須確保新憲法的剛性由于《每日新聞》在1946年2月1日透露松本草案事有蹊蹺、 而日方自主構(gòu)思的改憲內(nèi)容又過(guò)于保守，引起駐日美軍總司令部的警覺， 麥克阿瑟將軍當(dāng)即決定由占領(lǐng)當(dāng)局自行起草與波茨坦宣言內(nèi)容相吻合的新憲法方案交日方審議通過(guò)。總司令部民政局在 2月3日接到指示后馬上成立起草作業(yè)運(yùn)營(yíng)委員會(huì)以及不同領(lǐng)域的小委員會(huì)夜以繼日地工作， 2月10日基本上告竣，經(jīng)過(guò)審議修改后于 2月13日交給本來(lái)按照預(yù)定來(lái)與美軍占領(lǐng)當(dāng)局磋商松本草案的日方政府代表。美方另起爐灶的做法完全出乎日方意外。 據(jù)當(dāng)時(shí)報(bào)道，吉田茂、松本蒸治等接到麥克阿瑟草案時(shí)的表情有如遭到晴天霹靂的轟擊。 日本政府雖然事后為改變占領(lǐng)當(dāng)局的意圖做過(guò)不少努力，但終究不得不在 2月22日正式?jīng)Q定按照麥克阿瑟草案重新擬定改憲方案。這就是日本改憲派后來(lái)不斷否定現(xiàn)行憲法的民意基礎(chǔ)的事實(shí)根據(jù)。 以此為背景，終于出現(xiàn)了憑借各級(jí)普通法院作為憲法精神的屏障、 引進(jìn)非集中型的、 司法性質(zhì)的違憲審查制來(lái)制約立法權(quán)的提案。其目的是使得戰(zhàn)后日本憲法能夠剛性化。(二)有限司法審查制的設(shè)計(jì)方案不過(guò)，美軍占領(lǐng)當(dāng)局在改憲建議中也沒(méi)有完全照搬美國(guó)的做法， 起先僅僅構(gòu)思了一種特殊的“有限司法審查制”。麥克阿瑟草案第 73條原文是這樣的：最高法院為終審法院。當(dāng)法律、命令、規(guī)則或者政府行為是否符合憲法的問(wèn)題需要決定時(shí)，在基于或涉及憲法第三章的所有場(chǎng)合都以最高法院的判決為終審判決;在其他的所有場(chǎng)合，國(guó)會(huì)得對(duì)最高法院的判決進(jìn)行再審。付與再審的最高法院的判決只有在獲得國(guó)會(huì)議員三分之二多數(shù)贊成時(shí)才得以撤銷。國(guó)會(huì)應(yīng)該制定關(guān)于最高法院判決再審的程序規(guī)則。這意味著只有在涉及憲法第三章所規(guī)定的人權(quán)和公民基本權(quán)利義務(wù)時(shí)，最高法院才享有對(duì)違憲法規(guī)的最終審查權(quán)，而在其他場(chǎng)合則維護(hù)國(guó)會(huì)主權(quán)原則，把對(duì)最高法院關(guān)于違憲的判決本身的再審權(quán)限———也就是合憲性審查的最終決定權(quán)———賦予國(guó)會(huì)，只是對(duì)撤銷決定的表決采取絕大多數(shù)通過(guò)的加重方式。對(duì)憲法訴訟造詣?lì)H深的學(xué)者奧平康弘把這樣的設(shè)計(jì)比喻為在比較法上沒(méi)有先例的“珍稀物種”。由此亦可見，麥克阿瑟草案起初并沒(méi)有強(qiáng)令日本全面引進(jìn)美式司法審查制的意圖，有關(guān)規(guī)定在原理上存在明顯的自相矛盾之處，使得解釋規(guī)則很難明確化。(三)司法審查與議會(huì)監(jiān)督相結(jié)合的普遍性意義實(shí)際上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那樣，即便美軍駐日總司令部民政局的成員內(nèi)部對(duì)導(dǎo)入美式司法審查制的看法也是存在分歧的。擔(dān)任司法部分起草作業(yè)的委員哈西(AlfredR.Hussey，Jr.)、羅威爾(MiloE.Rowell)以及斯彤(MargaretStone)等主張通過(guò)審判機(jī)關(guān)對(duì)違憲性法規(guī)的審查來(lái)加強(qiáng)司法權(quán)，而運(yùn)營(yíng)委員會(huì)的委員卡迪斯(CharlesL.Kades)等人對(duì)羅斯福新政期間美國(guó)聯(lián)邦最高法院的保守派借助司法審查制干擾改革的史實(shí)記憶猶新，唯恐出現(xiàn)司法寡頭制的偏頗。美方草案第73條的糅雜之處也反映了起草者內(nèi)部不同意見的對(duì)立和妥協(xié)。司法審查權(quán)在一定條件下與議會(huì)最終決定權(quán)相結(jié)合的制度設(shè)計(jì)，其宗旨是兼顧兩種不同法律體系的邏輯，形成相反相成的互補(bǔ)結(jié)構(gòu)。類似的安排后來(lái)在東歐社會(huì)的違憲審查制革命過(guò)程中也一度出現(xiàn)，例如波蘭在1982年通過(guò)的憲法修正案關(guān)于設(shè)立憲法法院的條款，就在承認(rèn)司法性違憲審查的同時(shí)， 規(guī)定違憲判決必須通過(guò)議會(huì)審查才能生效。 這樣的設(shè)計(jì)削弱了體制改革的阻力，成為集權(quán)的蘇維埃體制向分權(quán)制衡的司法國(guó)家轉(zhuǎn)變的過(guò)渡階段的主要橋梁，并為1989年以后的劇烈的制度變遷提供了必要的操作杠桿。可以說(shuō)，波蘭 1982年改憲方案的雙重結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與日本 1946年麥克阿瑟改憲方案的混合制設(shè)計(jì)有異曲同工之妙， 對(duì)中國(guó)的漸進(jìn)式違憲審查革命很有參考意義。四、全盤接受非集中型憲法審判的美國(guó)模式(一)司法審查的“民主集中制”但是，這樣的制度設(shè)計(jì)在日本最終并沒(méi)有成為法律現(xiàn)實(shí)。 在后來(lái)日美雙方圍繞改憲的磋商過(guò)程中，所謂有限司法審查制中的 “有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法審查制。具體內(nèi)容如現(xiàn)行日本國(guó)憲法第 81條規(guī)定的那樣：“最高法院為有權(quán)決定所有法律、命令、規(guī)則或者處分是否符合憲法的終審法院。”顯而易見，這一條款體現(xiàn)了以下三點(diǎn)本質(zhì)性特征。 第一，日本憲法不否認(rèn)下級(jí)法院擁有關(guān)于合憲性問(wèn)題的審查權(quán)，但是下級(jí)法院的違憲判斷可以被享有終審權(quán)的法院推翻或修改 ;第二，一般認(rèn)為，日本采取的是附隨性違憲審查制， 法院不能脫離具體案件抽象地對(duì)法律和命令等是否符合憲法進(jìn)行審查， 因此違憲判決的效力只限于對(duì)本案的法律適用， 不能導(dǎo)致成文規(guī)范的一般性失效;第三，對(duì)于違憲法律、命令等的最終判斷權(quán)在最高法院，實(shí)際上最高法院兼有憲法法院的職責(zé)或職權(quán)， 在最高法院下達(dá)成文規(guī)范違憲的判決之后， 議會(huì)通過(guò)立法程序刪除違憲規(guī)定。(二)關(guān)于“統(tǒng)治行為”與“立法不作為”至于違憲審查的對(duì)象是否包括“立法不作為” (議會(huì)在履行立法義務(wù)方面的怠慢引起法律爭(zhēng)執(zhí))以及“統(tǒng)治行為”(高度政治性的國(guó)家行為引起法律爭(zhēng)執(zhí) )，沒(méi)有明文規(guī)定，在解釋上還存在不同主張。從最高法院的判例可以看出， 司法機(jī)關(guān)對(duì)立法不作為是否違憲的問(wèn)題不積極進(jìn)行判斷。例如對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的原日本軍人的傷殘損失賠償沒(méi)有與日本人一視同仁制定相應(yīng)的賠償法律的提訴， 最高法院以該問(wèn)題屬于立法政策為理由駁回上告。 另外，因在家投票制度的廢止而無(wú)法行使投票權(quán)的一些公民， 以此舉以及后來(lái)的立法不作為違反憲法關(guān)于選舉權(quán)保障、選民平等的條款為理由， 曾經(jīng)提起國(guó)家賠償訴訟。 最高法院在對(duì)這一案件的判決中表明：議員對(duì)立法只負(fù)有政治責(zé)任而沒(méi)有對(duì)公民個(gè)人的義務(wù)，立法不作為并不構(gòu)成違憲。最高法院也一直堅(jiān)持解散眾議院、 締結(jié)日美安全保障條約等統(tǒng)治行為不屬于司法審查范圍的立場(chǎng)，拒絕就這類案件做出違憲判斷。(三)從能動(dòng)司法到司法消極主義值得留意的是，日本社會(huì)的政治和經(jīng)濟(jì)在20世紀(jì)60年代曾經(jīng)發(fā)生結(jié)構(gòu)性變遷，在這個(gè)過(guò)程中公民和社會(huì)團(tuán)體提出了大量的憲法訴訟，基層法院非常積極地受理并進(jìn)行司法判斷，為此還開發(fā)出“個(gè)案實(shí)質(zhì)性比較權(quán)衡”“合理的限定解釋”等憲法審判的技法，應(yīng)用于言論自由和勞動(dòng)權(quán)保障等領(lǐng)域。但是，從70年代開始出現(xiàn)司法反動(dòng)，最高法院通過(guò)人事操作等方式阻止60年代中期以后的憲法審判趨勢(shì)，并著手糾正那些已經(jīng)成立的憲法判例中闡述的法理，其典型表現(xiàn)就是最高法院在猿拂案件中提出的“規(guī)制類型論”，強(qiáng)調(diào)對(duì)立法權(quán)的禮讓以及司法消極主義。從體制性根源的角度來(lái)考察，這里不得不指出的是，日本憲法第41條仍然規(guī)定“國(guó)會(huì)為國(guó)權(quán)的最高機(jī)關(guān)”，與完全的三權(quán)分立體制有所區(qū)別。曾在美軍總司令部擔(dān)任法制司法科長(zhǎng)的歐普勒(AlfredC.Oppler)博士后來(lái)指出，或許正是因?yàn)榈?1條把國(guó)會(huì)置于法院之上，所以最高法院對(duì)違憲法令的審查一直傾向于采取自制的消極態(tài)度。這就導(dǎo)致司法消極主義的蔓延、違憲審查案件的處理長(zhǎng)期延宕等問(wèn)題。迄今為止，日本法院對(duì)成文規(guī)范做出違憲判決的實(shí)例只有6件，涉及5種類型的法理抵觸。五、世紀(jì)之交向集中型憲法審判模式回歸的傾向(一)憲法法院之議的復(fù)活出任日本最高法院法官大約有十年之久的著名法學(xué)家伊藤正己， 在1993年刊行的個(gè)人回憶錄中分析了造成司法消極主義的各種原因， 認(rèn)為要改變這種局面最好是放棄美式司法審查制，采取歐洲大陸的憲法法院模式。這個(gè)看法在日本憲法學(xué)界以及公眾傳媒中激起了很大的反響， 但對(duì)于在以東洋法律文化為背景的社會(huì)進(jìn)行合憲性審查， 究竟是美國(guó)模式合宜還是歐陸模式合宜、 究竟是制度本身導(dǎo)致司法消極主義還是制度之外的因素影響更大等問(wèn)題， 依然存在截然不同的觀點(diǎn)。 反對(duì)引進(jìn)憲法法院的意見所持的主要理由是與現(xiàn)行憲法的精神不吻合、 很可能導(dǎo)致審判活動(dòng)的政治化以及政治活動(dòng)的審判化。在主張?jiān)O(shè)置憲法法院的人們當(dāng)中，圍繞如何劃定職能范圍等問(wèn)題，也還存在一些分歧。有些學(xué)者建議全面參考德國(guó)模式， 賦予憲法法院以對(duì)法律進(jìn)行抽象審查、 具體審查、處理憲法申訴以及審理國(guó)家機(jī)關(guān)之間圍繞權(quán)限關(guān)系而產(chǎn)生的爭(zhēng)訟的各項(xiàng)權(quán)力。 另外一些學(xué)者則認(rèn)為憲法法院應(yīng)該只限于進(jìn)行具體的規(guī)范統(tǒng)制， 如果違憲判決具有普遍性效力就會(huì)引起司法權(quán)侵入立法權(quán)領(lǐng)域的問(wèn)題。(二)導(dǎo)入德國(guó)模式或者混合模式，還是改良現(xiàn)行司法審查制度 ?這里順帶說(shuō)明一下德國(guó)模式的基本特征以及可能產(chǎn)生的制度連鎖反應(yīng)。 根據(jù)現(xiàn)行制度的規(guī)定，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院由兩個(gè)獨(dú)立的法庭構(gòu)成， 第一法庭對(duì)抽象審查享有管轄權(quán)。 某一法律規(guī)范是否違憲的審查申請(qǐng)， 由聯(lián)邦政府、州政府以及聯(lián)邦議會(huì)議員三分之一以上附議的方式提出，公民個(gè)人無(wú)權(quán)提訴。 第一法庭六名以上法官出席即可開庭， 獲得過(guò)半數(shù)的同意即可做出判決。具體審查是指普通法院在審理具體案件時(shí)如果確信法律違憲可以中止訴訟程序，請(qǐng)求聯(lián)邦憲法