中法網(wǎng)論述題刑法學(xué)講義

一、刑法學(xué)論述、分析題的題型刑法學(xué)“論述?分析”題指卷四部分除傳統(tǒng)案例分析題之外的主觀寫作型試題，也就是所謂的“申論”題，通常有兩種類型：（一） “法理、事理分析、論述型”。即試題給出素材，要求分析、論述其法理或事理。例如2006年卷四的論述題“某民法典第一條規(guī)定：?民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理'，請：比較該條規(guī)定與刑法中'法無明文規(guī)定不為罪'原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)......”。再如，2004年卷四第七題，乙女因隔壁鄰居甲男打麻將喧鬧發(fā)生爭執(zhí)，乙女要討說法一題。這種主觀題型的特點(diǎn)是：題中給出素材，素材或許是一個(gè)條文，或許是一個(gè)案例，或許是一篇文章的一段文字，或許是一個(gè)命題，要求運(yùn)用法學(xué)知識、社會知識進(jìn)行分析、論述?！胺▽W(xué)知識”其實(shí)就是法理；“社會知識”其實(shí)就是事理。以法律作為職業(yè)，處理人們的糾紛，需要懂法理、明事理。題中給出提示和答題要求。提示，主要是提示答題方向和角度；要求，主要是寫作要求，分為一般性寫作要求和特殊寫作要求。一般性寫作要求如說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；特殊寫作要求主要是寫作格式，如寫作一份起訴書、公訴詞等法律文書。在有特殊寫作要求的場合，結(jié)合考查法律文書的寫作。（二） “命題型”。即試題給出一個(gè)命題或題目，要求簡答、論述其內(nèi)容，例如：2007年卷四第一題“簡答我國社會主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵”。這種主觀題型知識性較強(qiáng)，答題方法和要求與大家熟悉的論述、簡答題相同，沒有什么特別之處。無論哪種主觀題型，其共同點(diǎn)是對“寫作”、“申論”均有一定的要求。這是它與案例分析題的不同之處。案例分析題雖然也需要考生寫出答案，但是評分標(biāo)準(zhǔn)主要是解答要點(diǎn)，即給出結(jié)論和理由，各要點(diǎn)相對獨(dú)立，結(jié)論、理由清楚、正確即可，對寫作、申論要求不高。而主觀分析、論述題，要求圍繞一個(gè)主題寫出四、五百字的短文，對寫作、申論有較高要求。換言之，其主要目的就是考查考生分析問題和文字表達(dá)能力，對于寫作的一般要求如“說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確”就是評分的標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，論述、分析題的題型的特點(diǎn)就是“作文”。如何寫作“議論文”，這是每個(gè)人從小學(xué)到大學(xué)一直都在學(xué)習(xí)、掌握的知識，這里就不用多說了。俗話說“文如其人”，這是從古代科舉到現(xiàn)代高考到司法考試乃至各種考試都要考“作文”的根本原因?？荚囀且环N選拔人才的方法，一篇文章可以綜合考查出人的知識水平、智商情商的高低。所以，提高解答主觀題的能力的根本途徑是提高自身的知識水平和解決問題的能力。在這個(gè)意義上講，如何備戰(zhàn)主觀題如同如何寫文章一樣，沒有什么特別的地方。不過，目前司法考試的主觀題，一般只要求寫出四、五百字的短文，對寫作水平要求不高，主要還是考察考生的法律知識水平。只要具有試題要求的法律知識，有初步的文字表達(dá)能力，也能達(dá)到及格的水平。因此，備考主觀題的主要方向是有關(guān)法律知識的準(zhǔn)備，對于刑法學(xué)來說，就是預(yù)先準(zhǔn)備主觀題可能涉及的刑法學(xué)知識。二、歷年司考中的刑法學(xué)論述、分析題分析（一）2006年論述題六某民法典第一條規(guī)定："民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。"請：1．比較該條規(guī)定與刑法中"法無明文規(guī)定不為罪"原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；2．從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；3．從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。答題要求：1．在上述3個(gè)問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；2．在分析、比較、評價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由；3．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；4．不少于600字。總體而言這是一道法理學(xué)試題，主要是“法律漏洞”問題，涉及法的本質(zhì)、淵源、效力、法律解釋，以及私法與公法的基本差異。對這樣的三個(gè)問題，像我這樣偏于刑法一隅的所謂專家，一下子寫出600字的短文，也感到為難?？忌械嚼щy是很自然的。必須指出，這個(gè)考題絕對堂堂正正，如果答不出，那是考生的問題、法學(xué)教育的問題。司法考試核心是“法”，因此深刻理解法的本質(zhì)、淵源、效力、解釋以及私法與公法差異,可以說是基礎(chǔ)問題，也是應(yīng)該具備的基本觀念。1?該題的第一題是“比較該條規(guī)定與刑法中'法無明文規(guī)定不為罪'原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)”，我認(rèn)為這屬于法理與刑法交叉的問題：屬于法理部分的知識是民法與刑法適用法律原則的差別及背后私法與公法的差異；屬于刑法部分的知識是罪刑法定原則的內(nèi)容、理論基礎(chǔ)、價(jià)值取向等。如果能把書本上罪刑法定原則的內(nèi)容都答上，即使不一定理解其中的奧妙，及格也是沒問題的。下面就嘗試解答此問題：（1） 該民法典第一條規(guī)定與刑法的罪刑法定原則存在明顯差異。我國《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則是：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。按照一般解釋，定罪處罰必須以刑法成文法為依據(jù)，排斥習(xí)慣法作為定罪處罰的根據(jù)，自然也排斥法理作為定罪量刑的依據(jù)。這表明，刑法上對于定罪科刑具有較為嚴(yán)格的法律形式（淵源）的要求，相反，民法上對民事活動中的糾紛，則對法律形式（淵源）要求不高，可適用的法律（形式）淵源較為廣泛。（2） 產(chǎn)生這種差異的根源是什么呢？主要在于民法與刑法的價(jià)值基礎(chǔ)以及相關(guān)理論的差異，這在法理學(xué)上也可以歸屬于私法與公法的差異及其理論基礎(chǔ)不同。私法規(guī)制公民個(gè)人之間的關(guān)系，解決他們因此而發(fā)生的糾紛，其價(jià)值基礎(chǔ)是“平等的正義”，即公平的對待每個(gè)人并使他們之間的糾紛得到公平合理的解決，就完成了法律的使命。這意味著：①尊重當(dāng)事人的意志。因?yàn)樗椒ㄕ{(diào)整平等主體（公民之間）的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重當(dāng)事人的意志，即所謂“私法自治”原則。所以當(dāng)事人之間達(dá)成合意的，只要不違反法律、不損害他人利益和公序良俗，社會不能干預(yù)，即所謂契約自由、契約神圣，在私的關(guān)系上對個(gè)人意志最大限度地尊重是“市民社會”的基本價(jià)值準(zhǔn)則。法其實(shí)不過是眾人的意志，應(yīng)當(dāng)盡量避免干預(yù)公民在私法關(guān)系上的意志。②禁止拒絕裁判。公共機(jī)構(gòu)對公民之間的糾紛必須給與解決，不能以法無規(guī)定為由推托，這是司法的宗旨。因此對于公民之間在民事活動中發(fā)生的糾紛，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理?？傊枰o個(gè)“說法”，主持公正，以定紛止?fàn)帲瑢?shí)現(xiàn)法律維護(hù)社會正義、維護(hù)社會平穩(wěn)生活秩序的功能。公平地解決糾紛就實(shí)現(xiàn)了私法的終極價(jià)值。③法律漏洞難免。要使法律（制定法）適應(yīng)變化的生活尤其是無所不在的民事活動，不得不許可法官根據(jù)習(xí)慣和法理裁決案件。相反，公法規(guī)制公民個(gè)人與社會、國家的關(guān)系，其價(jià)值基礎(chǔ)是“分配的正義”。社會或公共權(quán)力根據(jù)公民個(gè)人的不同表現(xiàn)配置權(quán)利義務(wù)，有功行賞，有罪行罰。何種行為是犯罪？給予怎樣的懲罰？即刑法是由公共意志確立并由公共權(quán)力確保實(shí)行。因此定罪處罰涉及公民個(gè)人與國家、社會的關(guān)系，犯罪被認(rèn)為是對公共利益的侵犯，對違法者處罰由公共機(jī)關(guān)出面?zhèn)刹?、起訴、審判，涉及到公民個(gè)人自由權(quán)利的范圍和公共權(quán)力行使刑罰權(quán)力的范圍。這不能不產(chǎn)生一個(gè)重大的擔(dān)憂，刑罰權(quán)是否會被濫用從而侵犯個(gè)人的自由權(quán)利？歷史證明，如果缺乏有效的制約，公民個(gè)人會遭到濫用刑罰權(quán)的侵害。因此：①重視“安全”是刑法的首要價(jià)值，誕生了罪刑法定原則嚴(yán)格約束刑罰權(quán)的適用，其實(shí)質(zhì)或價(jià)值取向是要求明確界定國家刑罰權(quán)的范圍，約束刑罰權(quán)的適用，保護(hù)個(gè)人權(quán)利。罪刑法定原則的核心要求是明確性。罪刑法定原則核心價(jià)值在于確立了刑法中的法制原則，保護(hù)個(gè)人的權(quán)利。為了有效保護(hù)弱勢的個(gè)人免遭強(qiáng)大的社會或國家濫施刑罰權(quán)的侵害，不得不向其中的一方即弱勢的個(gè)人一方有所傾斜，如對刑法的形式提出較高的要求，即必須是成文法，排斥習(xí)慣法作為定罪處罰的根據(jù)；在刑法的內(nèi)容上，要求只能規(guī)定必要的犯罪和刑罰，并且要求明確具體；在刑法的時(shí)間效力上，采取從舊兼從輕原則，禁止適用事后重法但允許適用事后輕法；在法律解釋上，禁止不利被告人的類推解釋但不排斥有利被告人的類推解釋；在解釋的方法上，要求嚴(yán)格遵守刑法的普通含義，要求符合刑法保護(hù)社會、保護(hù)個(gè)人的目的。②犯罪的社會危害性較高，范圍較窄，法律可以做到盡可能全面明確規(guī)定犯罪的類型，不像民事活動那樣廣泛不易窮盡。民法是為了公平解決公民之間也就是平等主體之間的糾紛，不必拘泥于法律形式。強(qiáng)調(diào)平等對待雙方當(dāng)事人，公平、合理、及時(shí)地解決糾紛。傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)有兩個(gè)：其一是“心理強(qiáng)制說”，即強(qiáng)調(diào)通過立法規(guī)定罪與罰，利用人的趨利避害的心理給人施加影響，避免犯罪，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。因此定罪科刑必須以事先公布的刑法為依據(jù)，才能合此目的。其二是三權(quán)分立的學(xué)說。認(rèn)為只有立法（議會等民意機(jī)構(gòu)）有權(quán)確定犯罪與刑罰，而法官即司法權(quán)無權(quán)自行擅自確定犯罪與刑罰。因此法院（司法權(quán)）只能依據(jù)立法（刑法）定罪科刑，法無明文規(guī)定不為罪，不處罰，這是立法權(quán)與司法權(quán)之間的分權(quán)制衡要求?，F(xiàn)代刑法理論則認(rèn)為罪刑法定原則的價(jià)值基礎(chǔ)是“公民自律”的原理和“可預(yù)知”的原理。公民自律的原理把刑法建立在民主的基礎(chǔ)上。因?yàn)樾谭ㄊ怯扇珖舜筮@樣的民意機(jī)構(gòu)制定的，是公民自我約束的產(chǎn)物。司法機(jī)關(guān)只能依法定罪處罰?？深A(yù)知的原理有利于規(guī)范公民的行為、預(yù)防犯罪。因?yàn)樾谭鞔_規(guī)定犯罪與刑罰并預(yù)先予以公布，起到“廣而告知”的效果，公民知道什么行為是犯罪應(yīng)受何種處罰？從而有所趨避。因此要求必須是預(yù)先公布的成文法。2.“從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)”，這實(shí)際是關(guān)于法的本質(zhì)與表現(xiàn)形式（淵源）的關(guān)系。該條確立了習(xí)慣和法理也可以作為司法裁決的根據(jù)，民事法律的淵源不僅包括法律還包括習(xí)慣和法理。從而最大限度擴(kuò)張?zhí)幚砻袷禄顒拥姆蓽Y源。法在根本上就是公正確立人與人之間關(guān)系、公正處理人與人之間沖突的準(zhǔn)則或規(guī)范。因此其形或淵源，可以是國王頒布的法律，也可以是民意機(jī)構(gòu)（國會、議會）頒布的法律，既可以淵源于習(xí)慣，也可以淵源于學(xué)說之中。這是廣義的法也是本質(zhì)意義上的法。該條的所謂有法依法，其“法”僅指狹義的法。人們在長期生活中形成的習(xí)慣、學(xué)說中根據(jù)公平正義歸納理性規(guī)則，屬于以實(shí)然或應(yīng)然形式存在的公平正義的準(zhǔn)則，能滿足公平合理處理人們之間糾紛的需要，也是一種法。其次，這涉及法律、習(xí)慣、法理三者的關(guān)系。法律應(yīng)當(dāng)源于習(xí)慣，因?yàn)榱?xí)慣是人們?nèi)粘Ｉ钪心軌蚍磸?fù)重復(fù)且能和諧共存的東西，它其實(shí)就是一種秩序、規(guī)則，并且是一種實(shí)際存在的、發(fā)揮作用的法。法律源于生活，源于習(xí)慣。法律應(yīng)當(dāng)尊從理性。而法理是人們根據(jù)理性和生活推演出的處事規(guī)則。因此，習(xí)慣和法理是法律的本源，法律不過是對已經(jīng)存在法即事物本身的法，采取一定形式（程序）確認(rèn)的產(chǎn)物，因此有形式上的法律，依據(jù)法律；沒有形式上的法律依據(jù)習(xí)慣或法理，是依據(jù)事物本身的法處理糾紛。此外，習(xí)慣九環(huán)資伽an99.wni代表了人們對行為及其后果的最普通的預(yù)期，在沒有法律規(guī)定情況下從習(xí)慣，也最符合人們實(shí)際活動的預(yù)期。再次，從司法的宗旨講，對公民民事活動中的糾紛必須給與解決，不能以法無規(guī)定為由推托。因此，對于公民之間的民事活動中發(fā)生的糾紛，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。總之需要給個(gè)“說法”，主持公正，以定紛止?fàn)?，?shí)現(xiàn)法律維護(hù)社會正義、維護(hù)社會平穩(wěn)生活秩序的功能。而且，公平地解決糾紛就實(shí)現(xiàn)了私法的終極價(jià)值?！皬姆山忉屌c法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件”。從法律解釋與法律推理的角度講該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值，在發(fā)現(xiàn)法律漏洞時(shí)允許法官造法填補(bǔ)法律的漏洞，以使法律在適應(yīng)不斷發(fā)展變化的生活過程中自身得到發(fā)展完善，落實(shí)禁止拒絕裁判原則，維護(hù)社會生活秩序。一方面法律漏洞是不可避免的，任何詳盡的法律都不可能把社會中的民事活動規(guī)定無遺，尤其是社會發(fā)展變化產(chǎn)生的新的法律問題，往往是立法者不可能預(yù)見的。另一方面，必須執(zhí)行禁止拒絕裁判的原則，法官遇到的案件即使在法律上有漏洞，也必須進(jìn)行裁決。該條規(guī)定授權(quán)法官在制定法存在漏洞是，通過習(xí)慣、法理作為補(bǔ)充法源，裁決案件。從法律解釋上講，法官可以依據(jù)習(xí)慣、法理，運(yùn)用各種各樣的解釋方法如類推解釋、合目的解釋，對法律進(jìn)行解釋以填補(bǔ)法律漏洞。從法律推理的角度講，法官可以正面類比推理，如果法律對某一生活事實(shí)沒有作出規(guī)定，存在法律漏洞，根據(jù)規(guī)范目的、價(jià)值、社會政策，根據(jù)習(xí)慣和法理，該漏洞問題與法律類似設(shè)定具有相同性需要相同對待處理，法官可以進(jìn)行同向推理，對法律進(jìn)行解釋以填補(bǔ)法律漏洞。例如，假如法律規(guī)定攜帶禁止的工具進(jìn)入考場，屬于作弊；那么，即使法律沒有規(guī)定使用該工具是否屬于作弊，但使用該工具考試的也應(yīng)當(dāng)屬于作弊。這是所謂“以小推大”，舉輕明重。既然“攜帶”的輕行為被禁止，可推理出“使用”的重行為被禁止。法官也可以也反向推理適用法律，“如果法律對某一生活事實(shí)沒有作出規(guī)定，那就得出立法者不愿意對此作出調(diào)整，因此有意保持沉默。......反向推理表明，如果沒有法律漏洞，法官就不能進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。”該條在法律適用上條件主要有：①限定于民事活動領(lǐng)域。在刑法領(lǐng)域遵循罪刑法定原則，只能依法定罪判刑。對生活中的危害行為，如法律沒有規(guī)定的，不能依據(jù)習(xí)慣和法理定罪判刑，不能以法律存在漏洞為由，類推適用法律。因?yàn)樯婕皯土P，刑法以安全安定為首要價(jià)值。如果出現(xiàn)漏洞，只有推定為立法者有意為之（不處罰），如果需要填補(bǔ)該漏洞，只能通過立法將來彌補(bǔ)。②法官應(yīng)當(dāng)遵循法律，只有在發(fā)現(xiàn)了法律存在漏洞的情況下，認(rèn)定存在漏洞，并且以習(xí)慣、法理作為填補(bǔ)漏洞的根據(jù)。③曲解法律或在沒有漏洞的情況下，法官不能進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。（二）卷四法律文書題（本題25分）甲（男，26歲，漢族）與乙（男，24歲，漢族）系表兄弟。2003年3月，二人相約一起進(jìn)城務(wù)工，在同一農(nóng)貿(mào)市場分別擺攤做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于經(jīng)營，生意一直比乙好，乙因此有些怨氣。2005年8月6日下午，因一單蘋果批發(fā)買賣，乙認(rèn)為甲搶走了自己的生意，遂到甲攤前理論。甲說：“我的蘋果質(zhì)量好、價(jià)格低，人家愿意買我的，你不能怨我?！币艺f：“人家本來要買我的蘋果，是你故意壓價(jià)，搶走了我的生意。你不幫我就算了，但你不該連表弟也欺負(fù)。我忍你已經(jīng)很久了！”乙越說越急，抓起旁邊的水果刀，向甲刺去。甲見狀，急忙伸手抓刀。相持間甲右臂被刀刺傷。后經(jīng)在場的買主丙、丁等人阻攔、勸說，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉說：“我只是一時(shí)氣憤，請表哥原諒?！辈⑺图椎礁浇鼌^(qū)中心醫(yī)院醫(yī)治。經(jīng)鑒定，甲為輕傷。甲住院治療期間，乙主動承擔(dān)了醫(yī)療費(fèi)用，并為甲洗衣送飯，幫助護(hù)理。但因甲住院，生意無人照料，致使數(shù)百斤水果腐爛，損失3000余元。甲傷愈出院后，認(rèn)為此事使自己在市場上丟了面子，生意損失嚴(yán)重，十分生氣。在前來探望的妻子堅(jiān)持下，向農(nóng)貿(mào)市場所在地的區(qū)人民法院提起刑事訴訟。法院受理了此案，并在法定期限內(nèi)依法作出了處理。問題：假定你是甲聘請的律師或者乙聘請的律師，或是本案的主審法官（任選其中一個(gè)身份），請根據(jù)上述案情撰寫一份法律文書。提示：文書中涉及的當(dāng)事人自然情況、司法機(jī)關(guān)名稱、證據(jù)種類和名稱等相關(guān)事項(xiàng)可自行編撰，但不得署考生本人姓名，否則本卷不得分。這是一道與法律文書寫作結(jié)合的主觀題。從案件內(nèi)容的角度看，屬于因糾紛而發(fā)生的故意傷害案件。因?yàn)樵斐闪溯p傷的結(jié)果，通常認(rèn)為構(gòu)成故意傷害罪。因此站在甲的立場，以主觀有傷害的故意、客觀造成了輕傷的結(jié)果為由，指控乙構(gòu)成故意傷害罪，并提出乙賠償經(jīng)濟(jì)損失的主張；站在法官的角度，可判決乙構(gòu)成故意傷害罪并賠償經(jīng)濟(jì)損失；站在乙的立場，可主張犯罪情節(jié)輕微、與被害人平日關(guān)系較好、一時(shí)沖動所為、結(jié)果不嚴(yán)重、犯罪后積極給被害人治療、承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用、有悔罪表現(xiàn)，首先請求甲原諒，提出和解。如果甲不同意和解，則以與被害人平日關(guān)系較好、犯罪情節(jié)輕微、有悔罪表現(xiàn)為由，提請法官考慮免予刑事處罰。以上是對本題的基本分析得出的認(rèn)識。根據(jù)這樣的認(rèn)識內(nèi)容，可按照（刑事自訴）“起訴書”、“判決書”的格式，寫出一份起訴書或判決書。（三）2004年卷四第七題（25分）甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時(shí)常聚集三朋四友在家打麻將，有時(shí)通宵達(dá)旦，喧鬧聲嚴(yán)重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經(jīng)衰弱，且孩子要學(xué)習(xí)，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認(rèn)為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經(jīng)病。乙亦怒斥甲不務(wù)正業(yè)，象個(gè)賭徒。雙方由此發(fā)生爭吵，引來鄰里十?dāng)?shù)人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女。”乙羞憤不已，轉(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴(yán)重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活無來源，使乙身心、財(cái)產(chǎn)俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個(gè)說法。作為一名法律職業(yè)者，你認(rèn)為根據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護(hù)其權(quán)益。針對本案的實(shí)際情況，你認(rèn)為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優(yōu)越性，并請闡明理由。答題要求：1．運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點(diǎn)和理由；2．說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；3．字?jǐn)?shù)不少于500字。對該題涉及刑事部分的解析：甲徹夜玩牌妨礙鄰居乙在先，爭執(zhí)中又對乙出言不遜且有撕扯致乙上身部分裸露遭受羞辱的事實(shí)。屬于鄰里之間因?yàn)楝嵤录姞幎l(fā)生的人身和精神侵害案件。對此，有以下四種法律途徑可供乙選擇。1、首先，甲的行為涉嫌刑法中的侮辱罪，可以考慮提起刑事自訴。但是，構(gòu)成侮辱罪需要具備“情節(jié)嚴(yán)重”的要件，就本案而言，甲對乙地侮辱是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，存在一定的斟酌余地。又因?yàn)椋谭ǖ?3條犯罪概念“但書”規(guī)定，危害行為情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?；谶@兩點(diǎn)理由，應(yīng)當(dāng)告訴委托人乙對甲的侵害行為以侮辱罪向法院提起刑事自訴并附帶民事賠償存在敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。2、其次，甲的行為涉嫌觸犯治安管理處罰條例第22條第（3）項(xiàng)規(guī)定之“公然侮辱他人”的行為，構(gòu)成違反治安法的違法行為，可以對甲的違法行為向公安機(jī)關(guān)提出控告，請求公安機(jī)關(guān)對甲進(jìn)行治安處罰、或在公安機(jī)關(guān)主持下進(jìn)行調(diào)解，要求甲停止妨礙乙居住安寧、向乙賠禮道歉、賠償損失。3、再次，對甲的行為向法院提起民事侵權(quán)的訴訟。因?yàn)榧子袗阂馕耆枰业倪`法行為、造成了乙遭受損害的結(jié)果、且主觀存在過錯、客觀損害結(jié)果與違法行為存在因果關(guān)系，具備了侵權(quán)行為的要件?？烧埱蠓ㄔ壕图讗阂馕耆枰业男袨榕袥Q構(gòu)成人身侵害，令甲停止妨礙乙的居住安寧、賠禮道歉、賠償損失。4、最后，也可以通過街道或鄉(xiāng)的法律事務(wù)所在司法調(diào)解員主持下進(jìn)行調(diào)解。要求甲停止妨礙乙居住安寧、向乙賠禮道歉、賠償損失。雖然有以上四種法律途徑或方法可供選擇，但鑒于屬于鄰里糾紛，為了不破壞雙方將來長期和睦相處的基礎(chǔ)，還是建議當(dāng)事人乙選擇調(diào)解較為妥當(dāng)。為了保護(hù)當(dāng)事人乙的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在調(diào)解前、調(diào)解中向甲曉以利害，其徹夜打牌妨礙鄰居乙居住安寧的行為是錯誤的，其惡意侮辱行為是違法的甚至是犯罪的，以便制止甲妨礙安寧的行為，同時(shí)迫使甲對乙給與較為合理的經(jīng)濟(jì)賠償和精神撫慰。并告知其乙不排除訴諸其他法律途徑的可能性。另一方面，也要做乙的工作，其指責(zé)對方甲是“賭徒”，激化矛盾也有一定的過錯和責(zé)任，因此糾紛而耿耿于懷，心胸過于狹窄。不妨在“討說法”的同時(shí)，給對方一個(gè)和解的機(jī)會。以此為契機(jī)改善鄰里關(guān)系、振作起來。注意：甲的行為不具有誹謗的性質(zhì)。因?yàn)榧渍f乙是“妓女”暗含著一個(gè)假設(shè)“你說我是賭徒”，顯然不足以使人相信為真。不符合誹謗的捏造事實(shí)損害他人名譽(yù)的特征。相反，倒是符合侮辱的“謾罵”表現(xiàn)形式。該謾罵與其后的撕扯行為屬于一個(gè)侮辱性的行為。假如乙真是妓女，則斷然排除甲行為的誹謗性質(zhì)，但不能排除甲行為的侮辱性質(zhì)。關(guān)于這一問題可參見：伯恩?魏德士著，丁小春、吳越譯，《法理學(xué)》第357頁漏洞領(lǐng)域中的法律適用，法律出版社2003年7月版。伯恩?魏德士著丁小春、吳越譯《法理學(xué)》第386頁，法律出版社2003年7月版三、備戰(zhàn)刑法學(xué)論述題、分析題的知識點(diǎn)刑法學(xué)核心內(nèi)容是“⑴罪?⑵責(zé)?⑶罰”，掌握罪?責(zé)?罰的主題及其原理便是應(yīng)對刑法學(xué)申論題不變的方略。此外，刑法的目的、特點(diǎn)、刑事政策，是解決刑法與社會政治、經(jīng)濟(jì)制度以及其他法律之間交叉問題的關(guān)鍵點(diǎn)，是應(yīng)對申論題另一重要知識點(diǎn)。（一）罪與非罪的界限1?行為成立犯罪的理由：分析、論述涉及的刑法知識點(diǎn)：刑法第13條犯罪概念和特征：具備刑事違法性、社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性。具體而言從以下幾點(diǎn)申述理由：⑴行為符合法定的具體犯罪構(gòu)成要件，如盜竊罪、傳播淫穢物品牟利罪、組織賣淫罪、妨害公務(wù)罪的等等。⑵行為符合犯罪的本質(zhì)特征，具有社會危害性。①刑法目的保護(hù)社會利益免受犯罪之害-②故刑法懲治的對象（犯罪）必須具有'危害性”-③侵害刑法保護(hù)的利益“客體”-④危害的樣態(tài)：A實(shí)際損害（實(shí)害犯）B可能的損害（危險(xiǎn)犯）一-⑤（被告人的行為）若有此危害符合犯罪本質(zhì)特征且法有規(guī)定，有罪；―⑥或若無此危害也不符合犯罪本質(zhì)特征，則無罪（不應(yīng)懲罰）⑶行為違反刑法造成危害行為人主觀上具有罪過（故意或過失），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任（具有可譴責(zé)性）。2?行為不成立犯罪的理由申述的要點(diǎn)與成立犯罪的相同，但理由相對立。缺乏刑事違法性、社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性三個(gè)犯罪基本特征之一，不成立犯罪。具體而言從以下方面申述理由：⑴行為不符合任一法定的具體犯罪構(gòu)成要件。如傳播性病罪的要件:①主觀上明知自己患有性??；②賣淫或嫖娼；③行為人確實(shí)患有嚴(yán)重性病。具備這些要件才構(gòu)成犯罪。假如有賣淫嫖娼行為，但是沒有嚴(yán)重性病，就不構(gòu)成本罪。不構(gòu)成犯罪的理由是主體不夠資格，即主體不符合這個(gè)罪的構(gòu)成要件。如果確實(shí)患有嚴(yán)重性病，但她是從山里面來的，完全不知道自己患有嚴(yán)重性病，因此也不構(gòu)成犯罪。理由是主觀上缺乏犯罪的故意。再比如說，有人托被告人，說你給我捎一包東西回去，他就給捎了一包東西。這個(gè)包是放在箱子里緊鎖著的，嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)的。下飛機(jī)的時(shí)候，被公安攔住檢查，發(fā)現(xiàn)里九資艮匚血I面有海洛因。行為人構(gòu)不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪呢？不構(gòu)成。因?yàn)榭紤]他對里面裝有毒品沒有認(rèn)識，換句話說他沒有運(yùn)輸毒品的故意。如果缺乏這個(gè)故意，也不能構(gòu)成本罪。因?yàn)楦鶕?jù)法律的規(guī)定，構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪必須有犯罪的故意，缺乏這個(gè)故意也就是主觀要件不符合。這類問題以此類推，從四個(gè)要件方面入手進(jìn)行分析判斷?；蛘呷缂啄幸遗诠矆鏊越?，法律沒有規(guī)定公然性交罪的犯罪行為類型。⑵《刑法》第13條的“但書”，危害行為情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為犯罪。常見的如小偷小摸的行為，貪污少量公共財(cái)物的行為，都屬于是情節(jié)顯著輕微，危害不大。還有中學(xué)生強(qiáng)拿硬要低年級同學(xué)的物品，如果不給那還真要揍人幾下，你說那是不是搶？那也是搶。但是這種情況能不能就認(rèn)為是犯罪呢？一般不能。因?yàn)閾尳僮锏奶幜P一般在3年以上10年以下，嚴(yán)重的是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，對這樣的行為用這樣的法律來制裁，合不合情理？不合情理。所以在這種情況下，應(yīng)該認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為犯罪。還有已滿14周歲不滿16周歲的人，在中學(xué)里面跟13周歲的低年級的同學(xué)談戀愛，發(fā)生了性關(guān)系。從法律上講，他有奸淫幼女的犯罪行為（強(qiáng)奸罪），但是這種情況是不是一概都認(rèn)為是犯罪呢？如果確實(shí)屬于年幼無知，談戀愛發(fā)生性關(guān)系，偶爾為之的應(yīng)該屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為犯罪。因此這個(gè)但書規(guī)定幫助我們掌握犯罪有一個(gè)程度問題，有一個(gè)“量”的問題。注意避免機(jī)械教條地執(zhí)行法律。在立法上為了提醒人們注意，通常作出一些限制性的規(guī)定。如侮辱、誹謗、偷越國（邊）境、故意毀損財(cái)物、倒賣文物、非法狩獵、傳播淫穢物品，需要“情節(jié)嚴(yán)重”才能構(gòu)成犯罪。盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索、侵占，需要“數(shù)額較大”才能構(gòu)成犯罪。貪污、職務(wù)侵占一般數(shù)額在5千元以上，挪用公款、挪用資金一般在3萬元以上，才構(gòu)成犯罪。故意傷害造成輕傷結(jié)果的，尋釁滋事造成輕微傷以上后果的，才追究刑事責(zé)任。虐待、遺棄，情節(jié)惡劣的，才構(gòu)成犯罪。這也可以歸結(jié)為⑴的不具備犯罪構(gòu)成要件。因?yàn)閿?shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣等是有關(guān)犯罪的罪量要件。⑶不具有犯罪的社會危害性本質(zhì)特征，或具有排除犯罪性事由。如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)正當(dāng)事由。比如說，在緊迫的情況下遭到不法侵害，而采取正當(dāng)防衛(wèi)行為對不法侵害人造成損害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任。還有出于迫不得已，為了保全更大的合法利益，而損害一個(gè)較小的合法權(quán)益的，屬于緊急避險(xiǎn)，也不構(gòu)成犯罪。執(zhí)行命令、判決、職務(wù)的行為，正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，體育競賽行為，被害人同意的行為等在合理的限度內(nèi)造成的損害，都不認(rèn)為是犯罪行為。排除行為犯罪性的原理：①優(yōu)勢利益原理；②失去保護(hù)必要性原理。⑷不具有主觀罪過（責(zé)任）刑法第16條：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！睕]有達(dá)到責(zé)任年齡，比如說，一個(gè)15周歲的人去偷東西，就不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然也有的人說這種情況算犯罪只不過不負(fù)刑事責(zé)任。反正是不會把他當(dāng)罪犯定罪處罰的。完全喪失辨認(rèn)或者控制能力的精神病人實(shí)施危害社會行為的，也不負(fù)刑事責(zé)任。這是從責(zé)任年齡、責(zé)任能力來考慮的。缺乏犯罪的故意或過失，例：生產(chǎn)隊(duì)養(yǎng)的魚經(jīng)常被人偷被人釣，弄得很煩。有一天有人又在魚塘里偷魚、釣魚，生產(chǎn)隊(duì)有三四個(gè)人就拿著家伙去抓人。偷魚的一看人家來抓他，慌不擇路就“嘣”地跳到水里去了，在水里頭游。這幫人還喊：“回來！回來！”他還往那邊游，結(jié)果游不動淹死了。發(fā)生這種結(jié)果，這些人有沒有犯罪呀？沒有。這是一個(gè)不可預(yù)見的原因引起的意外事件。另外，也可以說這種情況和他們的行為之間沒有直接的因果關(guān)系。因?yàn)樗麄冃袨楸旧碜ネ滇烎~的人是沒有錯的，因此行為本身就不是一個(gè)危害行為，主觀上沒有犯罪的故意或者過失，即沒有罪過，所以不認(rèn)為犯罪?？傊锱c非罪的界限，應(yīng)圍繞著犯罪的概念和基本特征（法定性、危害性、罪過性）申述犯罪成立或不成立的理由。應(yīng)用該法律準(zhǔn)繩對“人?意思?行為?結(jié)果”諸要素進(jìn)行評價(jià)。-以“不能犯”如誤把稻草人當(dāng)真人槍殺為例：是否應(yīng)當(dāng)當(dāng)作犯罪處罰？在何種程度上懲罰？-以搶劫罪為例：復(fù)雜客體（財(cái)產(chǎn)?人身）-行為造成侵犯財(cái)產(chǎn)或人身而結(jié)果之一的，認(rèn)為搶劫既遂。搶劫罪是復(fù)雜客體犯罪、實(shí)害犯、結(jié)果犯。-以艷照門案為例，-以撿垃圾人暴力妨害公務(wù)為例。撿垃圾堆放場所不當(dāng)，有礙觀瞻。市容執(zhí)法人員欲強(qiáng)行扣押。搬運(yùn)中遭到垃圾主人阻礙，請來警察協(xié)助，垃圾主人口咬警察，被以妨害公務(wù)罪起訴。執(zhí)法人員違法在先（無手續(xù)扣押物品，警察協(xié)助也缺乏正當(dāng)根據(jù)），其公務(wù)行為不受刑法保護(hù)，垃圾主人不成立犯罪。（二） 刑罰（處罰的輕重、量刑）。對“處罰”的合理性進(jìn)行評價(jià)，涉及的刑法學(xué)知識點(diǎn)主要是：刑罰目的、罪刑相適應(yīng)原則、量刑原則、法定刑、量刑情節(jié)。1?刑法的目的：⑴預(yù)防犯罪，一般預(yù)防（威懾）、特殊預(yù)防（刑罰個(gè)別化），為了沒有犯罪而懲罰。⑵公平報(bào)應(yīng)（同罪同罰），事后問責(zé)，因?yàn)橛辛朔缸锒鴳土P。懲前毖后治病救人。刑罰目的觀雖然與罪責(zé)本質(zhì)密切關(guān)聯(lián)，但它對刑法制度具有獨(dú)特的影響。報(bào)應(yīng)主義的基礎(chǔ)是公正觀念，主張因?yàn)樽约旱男袨槭軕土P、同罪同罰。預(yù)防主義的基礎(chǔ)是功利觀念，一般預(yù)防，把刑法正當(dāng)性放在警戒他人上，個(gè)別預(yù)防把刑法正當(dāng)性放在教育、促進(jìn)犯罪人悔過自新上。極端的個(gè)別預(yù)防使罪刑相適應(yīng)變成刑罰與犯罪人個(gè)人改造的需要相適應(yīng)?！靶塘P的對象不是行為而是行為人”，表明了刑罰適用重心的變化。2?罪刑相適應(yīng)原則：刑罰的輕重（分量）=（1）（客觀已然）罪行+⑵（主觀人身危險(xiǎn)）刑責(zé)。3?量刑原則：第61條“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！??最高人民法院在司法解釋中指出，對未成年人罪犯量刑應(yīng)當(dāng)“教育為主，懲罰為輔”?！皩ξ闯赡曜锓高m用刑罰，應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。對未成年罪犯量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法第61條的規(guī)定，并充分考慮未成年人實(shí)施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。對符合管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰適用條件的未成年罪犯，應(yīng)當(dāng)依法適用管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰?！??依照法律規(guī)定，⑴法定刑；⑵法定量刑情節(jié)及其適用，如減輕處罰的適用。6?新任最高人民法院院長王勝俊近日提出，要繼續(xù)貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的審判政策，對待判不判死刑的問題，王勝俊談到三個(gè)依據(jù)：“一是要以法律的規(guī)定為依據(jù)；二是要以治安總體狀況為依據(jù)；三是要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)”。-以許霆案為例，酌情減輕處罰。-組織同性賣淫案f網(wǎng)絡(luò)裸聊案（三） 責(zé)任關(guān)于責(zé)任的基本含義是主觀罪過責(zé)任，在已經(jīng)發(fā)生客觀的違法、危害事實(shí)的情況下，還須主觀有罪過才承擔(dān)刑事責(zé)任。期待可能性理論，把責(zé)任理解為可期待行為人在具體場合守法、避免違法的可能性，使責(zé)任本質(zhì)具有一定程度的客觀因素，成為可譴責(zé)性或可責(zé)難性。在把犯罪兩分為主觀要件和客觀要件的情況下，“責(zé)任”的要點(diǎn)是主觀與客觀相一致。1犯罪要件：主觀罪過，客觀行為及危害；反對主觀歸罪和反對客觀歸罪（第13條、16條）2?認(rèn)識錯誤：⑴事實(shí)認(rèn)識錯誤，在法定一致的范圍內(nèi)承當(dāng)故意責(zé)任（法定符合說）；⑵法律認(rèn)識錯誤，原則上不排除罪責(zé)，但例外情況可免責(zé)，如不可能避免的違法性認(rèn)識錯誤。3?共犯成立、責(zé)任，對共同故意范圍內(nèi)結(jié)果承當(dāng)共犯責(zé)任。片面共犯、同時(shí)犯。4?主觀心理、精神狀態(tài)與犯罪行為同時(shí)存在原理。-例確實(shí)不知對方是幼女而發(fā)生性行為的，客觀與幼女發(fā)生性行為，但主觀絕無此認(rèn)識，第16條、分則故意的要求-搶包后無意發(fā)現(xiàn)包中有槍支的-意外事件致人死亡的，雖然造成損害結(jié)果但沒有罪過—婦女逃荒流落外的為本人和子女生計(jì)而與他人重婚的，缺乏選擇合法行為避免違法的自由，不予責(zé)難。（四）刑法的目的、特點(diǎn)、刑事政策，是解決刑法與社會政治、經(jīng)濟(jì)制度以及其他法律之間交叉1?刑法的目的是保護(hù)個(gè)人免受濫用刑罰權(quán)之害-②罪刑法定（是否有明文規(guī)定、符合構(gòu)成要件）-③最高立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制罪刑（民治）一公民可預(yù)測（預(yù)知）；合理性、明確性、安定性-應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋刑法—禁止類推、禁止適用事后重法。在罪刑法定時(shí)代，刑法即罪與罰給人的印象好像是從“法律”開始，其實(shí)不然，一切都是從生活開始。人共同經(jīng)營群體生活形成社會秩序，使人能和諧共處、相互受益。在社會中總有人要做些妨害秩序的事情，嚴(yán)重的如燒殺淫擄，輕微的如侮辱、誹謗。于是人們（社會）為了捍衛(wèi)自身的利益作出反應(yīng)，在法律中使用刑罰禁止，這就產(chǎn)生了刑法。可見，刑法產(chǎn)生的第一動因是制止妨害社會秩序的行為、維護(hù)社會生活利益。如果問題到此為止，那就太簡單了。麻煩在于：犯罪由“誰”來確認(rèn)、刑罰由“誰”來執(zhí)掌？表面上是國家（公共權(quán)力）以法律（公共意志）形式來確認(rèn)犯罪、施加懲罰，其實(shí)是“人”。這個(gè)世界有沒有圣人我們不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我們不能確信。迄今為止的歷史表明“人類”有很多不好的表現(xiàn)，不僅個(gè)體之間時(shí)有侵犯，而且群體乃至國家之間也是殺伐搶掠不斷，從用牙齒、石頭打仗的時(shí)代一直發(fā)展到用弓箭、槍炮、飛機(jī)、導(dǎo)彈打仗的時(shí)代。刑法的制度史也有許多令人汗顏蒙羞的記錄，罪名有時(shí)會扣在不同政見者、不同信仰者、不同情感者的頭上，刑罰有時(shí)會成為統(tǒng)治者濫施淫威的工具。當(dāng)我們把刑法冠冕堂皇的裝飾層層剝?nèi)ィ尅叭藢θ说闹撇谩甭懵冻鰜淼臅r(shí)侯，尤其是當(dāng)我們想到刑法的執(zhí)掌者有時(shí)可能竟然很愚蠢很暴虐的時(shí)候，我們就成為懷疑主義者，不得不時(shí)刻心存戒心提防濫用刑法之害?？梢?，刑法產(chǎn)生的第二個(gè)動因是防止國家、社會濫立罪名濫施刑罰侵犯公民權(quán)利。這就是刑法的目的：第一，維護(hù)社