論人格權(quán)的民法確認(rèn)與民法保護(hù)(上)(完整版)實用資料

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論人格權(quán)的民法確認(rèn)與民法保護(hù)（上）（完整版）實用資料(可以直接使用，可編輯完整版實用資料，歡迎下載）論人格權(quán)的民法確認(rèn)與民法保護(hù)（上）

一、人格權(quán)的確認(rèn)與保護(hù):人格權(quán)法的基本問題

民事權(quán)利的確認(rèn)與保護(hù)是民法的基本內(nèi)容,其中確認(rèn)是保護(hù)的基礎(chǔ)和前提,保護(hù)則是進(jìn)一步的確認(rèn)。無論是否認(rèn)為民事權(quán)利的基礎(chǔ)是道德權(quán)利(或自然法上權(quán)利),民法對民事權(quán)利的確認(rèn)總是必要的。對人格權(quán)的忽視、漠視甚至踐踏,是近代以前各社會、各國及各地區(qū)的普遍現(xiàn)象,盡管一些進(jìn)步思想家們的道德權(quán)利理論自古代即已產(chǎn)生。可見,否認(rèn)民法對民事權(quán)利確認(rèn)的觀點(包括否認(rèn)民法對人格權(quán)之確認(rèn)的觀點)是站不住腳的。大陸法一般通過制定法,主要是民法典,確認(rèn)民事權(quán)利的類型、內(nèi)容等等;英美法則主要通過判例確認(rèn)(或者說"發(fā)現(xiàn)")民事權(quán)利,當(dāng)然制定法也越來越多了。不同法系對于民事權(quán)利確認(rèn)方式的不間,不能說明確認(rèn)權(quán)利的不必要,相反,恰恰證明確認(rèn)權(quán)利的普遍性。

近現(xiàn)代以來,各國奉行憲政原則,以憲法固定民主制度,憲法成為一切部門法律的基礎(chǔ)與源泉。無論民主政治的建立是漸進(jìn)演變式的(如英國),還是暴風(fēng)驟雨式的(如法國),各國都以憲法的制定作為法治建設(shè)的先導(dǎo),以憲法作為鞏固民主成果的法治保障,以憲法作為其他部門法律的母法(根本大法)。憲法是民事立法的基本準(zhǔn)則,憲法對民事立法的指導(dǎo)作用是毫無疑問的。對于民事案件的處理而言,在通常情況下,不直接引用憲法的規(guī)定,而是適用民商法律的具體規(guī)定,然而,當(dāng)民商法律有漏洞(即無法可依或者適用現(xiàn)有規(guī)范會導(dǎo)致不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果)時,法院可以依據(jù)憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定處理案件,此時憲法的規(guī)定對平等主體之間的民事關(guān)系具有規(guī)范性作用。對于這種規(guī)范性作用,有人認(rèn)為是在接效力,即法院在審理民事案件時,可以直接引用憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定,不必通過民事法律而使基本權(quán)利在民事個案中獲得實現(xiàn)。同時,也有人認(rèn)為這種規(guī)范性作用是間接效力,即認(rèn)為憲法規(guī)定的基本權(quán)利須通過民法的概括條款或不確定法律概念而在民事個案中得以實現(xiàn)。但是,無論如何,憲法對于民事活動的規(guī)范性作用是沒有疑問的。

總而言之,憲法指導(dǎo)民法,民法是憲法關(guān)于民事關(guān)系的基本權(quán)利的具體化。所以,筆者認(rèn)為,對于民事權(quán)利而言,憲法作基本的、一般性的確認(rèn),而民商法律根據(jù)憲法作進(jìn)一步確認(rèn)。也就是說,民事權(quán)利既來源于憲法的確認(rèn),又來源于民商法律的確認(rèn),這兩種確認(rèn)都是不可缺少的。否定憲法的確認(rèn),或者否定民商法律的確認(rèn),都是不正確的。

綜上所述,民事權(quán)利的法律確認(rèn)(包括憲法的確認(rèn)和民法的進(jìn)一步確認(rèn))是客觀存在的,其法律確認(rèn)的必要性也是毋庸諱言的。那么,只要我們能夠認(rèn)定人格權(quán)屬于民事權(quán)利,就可以斷定人格權(quán)的法律確認(rèn)的必要性和正確性了。

憲法是國家的根本大法,憲法所規(guī)定的權(quán)利其中有很多不是民事權(quán)利,例如,我國憲法所規(guī)定的選舉權(quán)、被選舉權(quán)以及批評、建議、檢舉的權(quán)利等等,就不是民事權(quán)利,而是政治權(quán)利。但是,憲法所規(guī)定的權(quán)利也包括民事權(quán)利,例如我國憲法所規(guī)定的所有權(quán)、繼承權(quán)、人身自由、人格尊嚴(yán)等等。因此,憲法權(quán)利不等同于民事權(quán)利,但是可以包括民事權(quán)利。所以,一種權(quán)利是憲法權(quán)利,并不表明它就不是民事權(quán)利。所以,筆者認(rèn)為,人格權(quán)是憲法權(quán)利的判斷,不能推導(dǎo)出人格權(quán)不是民事權(quán)利的結(jié)論。界定民事權(quán)利的范圍離不開對于主體和民事法律關(guān)系屬性的分析。民事權(quán)利的主體是民事主體,而民事權(quán)利系相對于民事義務(wù)而言。作為民事法律關(guān)系內(nèi)容的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生在平等的民事主體之間。所以說,平等是民事權(quán)利的一個重要邊界。人格權(quán)發(fā)生在平等的主體之間,其權(quán)利人和義務(wù)人(不特定的任何人)處在平等的法律地位上。所以,筆者認(rèn)為,僅僅從這一點來看,也可以認(rèn)定人格權(quán)是一種民事權(quán)利。對于民事權(quán)利的本質(zhì)問題,有資格說、主張說、自由說、利益說、可能說、規(guī)范說、選擇說等等各種不同的學(xué)說。筆者認(rèn)為,民事權(quán)利是民法規(guī)范(包括憲法、民商法、行政法及習(xí)慣法等淵源形式中的民法規(guī)范)賦予民事主體實施一定行為(包括作為、不作為)的自由(這種自由受到法律強制力的保障)。如果發(fā)生了有關(guān)民事權(quán)利的糾紛,當(dāng)事人可以依照民法和民事訴訟法的規(guī)定請求法院予以保護(hù)。筆者認(rèn)為,以此為準(zhǔn),也同樣可以確定人格權(quán)當(dāng)屬于民事權(quán)利。

人格權(quán)以人權(quán)及道德權(quán)利等作為正當(dāng)性、合理性的基礎(chǔ),同時,筆者認(rèn)為,人格權(quán)的法律確認(rèn)不是降低了人格權(quán)的意義,相反,人格權(quán)的法律確認(rèn)為人格權(quán)的保護(hù)提供了更為具體的法律依據(jù)和更為切實的法律保障。憲法規(guī)定人格權(quán),行政機關(guān)便有保護(hù)人格權(quán)之義務(wù),任何民事主體也就都負(fù)有不得侵害他人人格權(quán)之義務(wù);民法具體規(guī)定人格權(quán)及其內(nèi)容,則為人格權(quán)的保護(hù)提供了具體標(biāo)準(zhǔn)和操作程序。

自然人的人格權(quán)與生俱來,須央不可剝奪,由自然人終生享有。法人的人格權(quán)與法人的存續(xù)相始終。但是法人的人格權(quán)系出于法律之?dāng)M制,擬制人格權(quán)的基礎(chǔ)是法人本身擬制,法人本身擬制的基礎(chǔ)是法人這種組織在社會生活中存在的客觀事實。從根源上說,法人是一定人數(shù)的自然人的外殼,法人的人格利益歸根到底屬于法人投資者、成員及雇員的人格利益,規(guī)定法人的人格權(quán)更有利于保護(hù)這些人的人格利益。所以,筆者認(rèn)為,規(guī)定法人的人格權(quán)確實是一種立法技術(shù)的選擇一一而且是一種很好的立法選擇。從應(yīng)然角度來說,只要有人,就應(yīng)該有人格權(quán)的存在,元需法律確認(rèn),但這只是純粹的理想,客觀的事實是,在人類的歷史上,人格權(quán)觀念的普遍確立只是近代才開始的。而人格權(quán)制度的建立及完善則經(jīng)過了一個漫長的歷史過程。近代的資本主義制度在地球上產(chǎn)生之際,一些思想家提出了自由、平等、追求幸福和反抗壓迫等人權(quán)理論。隨后美國的《獨立宣言》、法國的《人權(quán)宣言》等的出現(xiàn)加強了人權(quán)思想的影響,近代一些資本主義國家的憲法則將人權(quán)理論予以法律化。人權(quán)是人格權(quán)的理論和道德基礎(chǔ),人權(quán)的法律化因此成為人格權(quán)的法律確認(rèn)的第一步。各國民法對人格權(quán)的規(guī)定則使人格權(quán)的保護(hù)有了具體操作的標(biāo)準(zhǔn)。

人格權(quán)的規(guī)定開始出現(xiàn)于近代民法典中是人格權(quán)法律化、具體化的進(jìn)一步發(fā)展。1804年《法國民法典》沒有從正面確認(rèn)人格權(quán),哪怕是個別的人格權(quán),而其第1382-1386條等幾個條文是概括性極大的有關(guān)侵權(quán)損害賠償?shù)囊恍┮?guī)定,人們認(rèn)為,這幾條可以適用于對人格權(quán)侵權(quán)的賠償。1896年《德國民法典》也沒有從正面確認(rèn)各種具體的人格權(quán),但是,其總則編的第12條規(guī)定了姓名權(quán)及其請求權(quán)。另一方面,《德國民法典》在侵權(quán)損害賠償之債的有關(guān)規(guī)定中具體規(guī)定了可以得到民法保護(hù)和具體救濟的一些人格要素:生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操權(quán)等,這與法國法的立法例是一樣的,但比法國法的規(guī)定更為詳細(xì)和具體。在對于人格權(quán)的規(guī)定之不完備性方面,《德國民法典》突出地表現(xiàn)了其作為19世紀(jì)產(chǎn)物的特點。

而20世紀(jì)的《瑞士民法典》,之所以體現(xiàn)了新世紀(jì)的特色,就是因為它充分地規(guī)定了人格權(quán)及民商合一等,它在第1編"人法"的第28條第1項規(guī)定:人格受到不法侵害時,為了排除侵害,可以向法官起訴任何加害人。瑞士民法典的"人法"還規(guī)定了姓名權(quán)及其保護(hù)、變更等(比德國規(guī)定更仔細(xì)),其債法典(與民法典是合一的)在"侵權(quán)之債"中規(guī)定了對侵害生命、身體、名譽等等的賠償(比德國規(guī)定有更進(jìn)-步的地方)。隨著技術(shù)進(jìn)步、生產(chǎn)與經(jīng)濟的發(fā)展以及社會制度、人們觀念的變遷,人格權(quán)的具體種類逐漸增多,其典型表現(xiàn)是隱私權(quán)概念的提出。另一方面.人格權(quán)又從宏觀方面進(jìn)一步升華,其表現(xiàn)就是一般人格權(quán)概念的產(chǎn)生和法律確認(rèn)。

一般認(rèn)為,隱私權(quán)的概念和理論是率先由美同學(xué)者薩繆爾D·沃倫(SamuelD.Wamn)和路易斯D·布蘭戴斯于1890年在《隱私權(quán)》(TheRIghtofPrivacy)一文中提出的,此后,世界各國學(xué)術(shù)界對于隱私權(quán)的探討越來越深入。隱私權(quán)概念之提出,是因為其與名譽權(quán)有根本的區(qū)別:第一,名譽權(quán)是民事主體個人正常的社會評價不受歪曲的權(quán)利;隱私權(quán)是自然人所享有的與公共活動無關(guān)的私人生活領(lǐng)域不受干擾的權(quán)利2第二,侵害他人名譽權(quán)的信息內(nèi)容多為無中生有,是虛假捏造的;而擅自公開肉麗侵害他人隱私權(quán)的信息內(nèi)容則是真實的、客觀存在的。第三,侵害名譽權(quán)的于段包括用侮辱、誹謗等方式公開侵權(quán)的信息,以及以貶低他人名譽為日的的侮辱(如暴力侮辱);而侵害隱私權(quán)的方式包括傳播、公布他人隱私信息,也包括以非法的手段獲取他人隱私信息,以及侵?jǐn)_他人之安寧。總的來說,雖然對以上兩種人格權(quán)的侵權(quán)都包括信息侵權(quán),但是,信息侵權(quán)的方式是不同的,信息侵權(quán)以外的侵權(quán)方式也有根本的不同。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)發(fā)展起來以后,個人隱私信息的搜集方法更加特殊和多樣化,如通過用戶的IP地址、Cookies搜集以及通過超級鏈接、搜索引擎等搜集。在現(xiàn)代社會,信息在更多的情況下成為商品,對個人隱私信息的搜集也越來越有利可圖。這更是助長了對個人隱私信息之搜集、加工行為之泛濫,給個人隱私之保護(hù)帶來了莫大的困難。個人隱私信息之公開,其速度之迅猛,其范圍之廣大,其后果之嚴(yán)重,正在引起人們的廣泛關(guān)注。魔高一尺,道高一丈。科技在給個人隱私之保護(hù)帶來挑戰(zhàn)的同時,也為個人隱私之保護(hù)帶來了新的科技手段。如安裝一定的軟件,消費者進(jìn)入某個收集個人信息的網(wǎng)站之時,軟件即提醒消費者什么樣的個人信息正在被搜集,由消費者決定是否繼續(xù)瀏覽該網(wǎng)站;又如利用可以預(yù)設(shè)只搜集特定信息而不搜集其他信息的軟件,消費者的個人隱私即可獲得一定程度的保護(hù)。然而,從世界范圍來看,網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)之現(xiàn)狀令人憂慮。為了保護(hù)其在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及電子商務(wù)方面的強勁發(fā)展以及長久保持其在這些方面的優(yōu)勢地位,美國的立法在保護(hù)個人網(wǎng)絡(luò)條件下的隱私權(quán)方面十分低調(diào),歐盟的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)政策中的保護(hù)水平在有些方面也比傳統(tǒng)隱私權(quán)政策的保護(hù)水平為低。所以,僅僅依靠技術(shù)是不能完全保護(hù)個人隱私的,僅僅依靠現(xiàn)存的法律規(guī)范或者法院進(jìn)行創(chuàng)造性司法也是不能很好保護(hù)個人隱私的。所以筆者認(rèn)為,民法對隱私權(quán)的具體確認(rèn)和切實保護(hù)是必不可少和十分重要的?？偠灾?以隱私權(quán)為例,可以說明:隨著社會生產(chǎn)、經(jīng)濟水平、人們生活等的發(fā)展、變化和社會環(huán)境的變遷,對具體人格權(quán)的民法確認(rèn)是十分重要和必要的。

《瑞士民法典》是第一部確認(rèn)一般人格權(quán)的民法典?！兜聡穹ǖ洹啡狈﹃P(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定,從而從反面證明了一般人格權(quán)之規(guī)定的重要性。在二戰(zhàn)以后,德國(當(dāng)時的聯(lián)邦德國)遇到了民法典元法處理的一些案件。在1954年BGHZ13,334(讀者技書案件)、1958年BGHZ26,349(騎士案件)以及1961年BGHZ35,363(人參案件)等判決中,德國聯(lián)邦法院直接引用德國《基本法》第1條尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)的規(guī)定和第2條自由發(fā)展人格的規(guī)定,創(chuàng)造了一般人格權(quán)(AllgeminesPers。nlichbitecht),并據(jù)此對案件作出了給予受損害人撫慰金賠償?shù)呐袥Q。德國一般人格權(quán)概念之提出和德國基本法有關(guān)規(guī)定之適用,是因為《德國民法典》關(guān)于人格權(quán)之法律規(guī)定存在著法律漏洞,也就是說,民法典本來應(yīng)該明確規(guī)定一般人格權(quán),并盡可能多地列舉具體人格權(quán)。所以,筆者認(rèn)為,一般人格權(quán)既是受憲法保護(hù)的基本權(quán)利,也是民法所應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保護(hù)的私權(quán)(即民事權(quán)利),我國未來的民法典應(yīng)該規(guī)定一般人格權(quán),并盡可能多地列舉具體人格權(quán)的種類和內(nèi)容。以概括性、模糊性及抽象性等為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較,可以看出,"一般人格權(quán)"的概念與抽象的"人格權(quán)"系同一語。為減少誤會并便于一般百姓理解,筆者主張我國未來的民法典可采用抽象的"人格權(quán)"的措詞,而不采用"一般人格權(quán)"的用語?！话闳烁駲?quán)"概念在瑞士和德國的誕生以及其他國家對這一概念的接納(我國的理論和實踐也逐步接受了"一般人格權(quán)"的概念),從宏觀角度反映了當(dāng)民法缺乏確認(rèn)人格權(quán)之規(guī)范的時候法院所面臨的挑戰(zhàn)和任務(wù)。所以,民法對人格權(quán)的確認(rèn)(包括一般性的確認(rèn)和具體地列舉),既可以理順憲法和民法的關(guān)系,又可以減輕法院的負(fù)擔(dān)以提高司法效率。

二、人格權(quán)的請求權(quán)和人格權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)

人格權(quán)的保護(hù)包括自力保護(hù)、行政保護(hù)、立法保護(hù)和司法保護(hù);從另一個角度也可以說,人格權(quán)的保護(hù)包括憲法保護(hù)、行政法保護(hù)、刑法保護(hù)和民法保護(hù)。而其中民法保護(hù)的一個重要內(nèi)容就是人格權(quán)請求權(quán)和人格權(quán)損害賠償請求權(quán)。

(一)關(guān)于人格權(quán)請求權(quán)的若干問題

1.物權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)之借鑒

物權(quán)請求權(quán)制度首先是由《德國民法典》正式加以規(guī)定的。其基本內(nèi)容主要包括:第一,所有權(quán)的返還請求權(quán),法典第985條規(guī)定:"所有權(quán)人可以要求占有人返還其物。"第二,所有權(quán)的排除和停止侵害請求權(quán),法典第1004條第1項規(guī)定:"所有權(quán)人受到除剝奪或者扣留以外的其他方式的妨害時,可以要求妨害人排除妨害。所有權(quán)有繼續(xù)受妨害之虞的,可以提起停止妨害之訴。"第三,他物權(quán)(地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、質(zhì)權(quán)等)的請求權(quán)準(zhǔn)用關(guān)于所有權(quán)請求權(quán)的規(guī)定(見德國民法典的第1017、1027、1065、1227條的規(guī)定)。而對于抵押權(quán)的請求權(quán),該法典的第1134條規(guī)定了停止侵?jǐn)_之訴:所有權(quán)人或者第三人侵?jǐn)_土地,使士地有危害抵押權(quán)擔(dān)保的毀損之虞

的,債權(quán)人可以提起停止侵?jǐn)_之訴。我國民法通則的第五章第一節(jié)"財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)"即為物權(quán)的規(guī)定,但其中沒有物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。"返還財產(chǎn)"、"恢復(fù)原狀"等是典型的物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,卻被籠統(tǒng)地規(guī)定于"民事責(zé)任"一章中。此外,"民事責(zé)任"一章中的停止侵害、排除妨礙、消除危險等的規(guī)定也適用于物權(quán)請求權(quán)的有關(guān)糾紛。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)也不僅僅存在于理論中,各國的有關(guān)立法確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的例子非常多,例如德國著作權(quán)法第97條規(guī)定:對于違法侵害著作權(quán)或其他本法所保護(hù)的權(quán)利的,受損害人可以要求消除損害,對于有再次復(fù)發(fā)危險的侵害行為,受損害人可以訴請立即采用下達(dá)禁令的救濟,而如果侵害行為系出于故意或過失,則還可以同時訴請損害賠償。其中要求消除損害和下達(dá)禁令的權(quán)利屬于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán),而要求損害賠償?shù)臋?quán)利則屬于侵權(quán)之債的請求權(quán),前者不以侵害人過錯為必要,后者須以過錯(故意或過失)為要件。又如日本著作權(quán)法第112條規(guī)定:著作權(quán)人或著作鄰接權(quán)人,對侵害其著作權(quán)或著作鄰接權(quán)的人或有侵權(quán)之虞的人,可請求其停止侵權(quán)或采取預(yù)防措施。此即著作權(quán)的請求權(quán)。再如日本專利法第100條規(guī)定:專利權(quán)人或者獨占實施權(quán)人對于侵害自己專利權(quán)或者獨占實施權(quán)者、或有侵害之虞者,得請求停止或預(yù)防侵害。這是對專利權(quán)的請求權(quán)的規(guī)定。有觀點認(rèn)為,在2000、2001年我國專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法修改之前,我國沒有確立完整的物權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度,而在此之后,我國知識產(chǎn)權(quán)法已建立起初具規(guī)模的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度一一"根據(jù)這一制度,知識產(chǎn)權(quán)可以受到防衛(wèi)性保護(hù)和進(jìn)取性保護(hù)。一旦知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利受到不法妨害或存在妨害之虞,不需考慮行為人主觀上是否存在過錯以及是否有損害后果,法院可以責(zé)令行為人停止侵害、排除妨礙……。"其中的理由包括了我國知識產(chǎn)權(quán)法的新規(guī)定中有下列一些規(guī)定,即《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第57條第1款和《著作權(quán)法》第49條等。筆者認(rèn)為,該觀點有一定的道理,但仍然值得商榷。

我國《專利法》第61條規(guī)定:專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為,如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！渡虡?biāo)法》第57條第1款規(guī)定:商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標(biāo)權(quán)的行為,如不及時制止,將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！吨鳈?quán)法》第49條規(guī)定:著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為,如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。筆者認(rèn)為,這些規(guī)定是民事訴訟法的規(guī)定,并且是訴前的、臨時性的保全措施,是訴權(quán)的內(nèi)容,而知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)是實體權(quán)利。筆者認(rèn)為,我國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的初步確立另有證據(jù)?！秾＠ā返?7條規(guī)定:UH--管理專利工作的部門處理時,認(rèn)定侵權(quán)行為成立的,可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為……?！渡虡?biāo)法》第53條規(guī)定:……工商行政管理部門處理時,認(rèn)定侵權(quán)行為成立的,責(zé)令立即停止侵權(quán)行為……以上兩條規(guī)定的有關(guān)行政機關(guān)處理有關(guān)糾紛時責(zé)令停止侵害的規(guī)定,其基礎(chǔ)即為知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害請求權(quán)?！吨鳈?quán)法》第46條和第47條都有這樣的內(nèi)容-一一"有下列侵權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況,承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……"盡管權(quán)利人的停止侵害、消除影響、賠禮道歉的請求權(quán)與賠償請求權(quán)規(guī)定在一起,也不能排除知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的存在,只是淡化了這種請求權(quán)的存在,使得這種請求權(quán)的存在需要特別地加以解釋。物權(quán)的客體是物,而且原則上是有體物,但是也依法包括一些類型的權(quán)利(如我國的國有土地使用權(quán)可以作為抵押權(quán)的客體)。知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果,是元形財產(chǎn)。從客體方面來說,這兩種民事權(quán)利差別甚大,但是這兩種民事權(quán)利都可以派生出債權(quán)請求權(quán)以外的請求權(quán),這是為什么呢?筆者認(rèn)為,這是因為物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)都是絕對權(quán)、支配權(quán),法律為了保護(hù)物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán),維護(hù)其絕對性、支配'性,即為了防止、除去他人之侵害、恢復(fù)其圓滿支配狀態(tài),規(guī)定了特別的、保全性質(zhì)的請求權(quán)。依此類推,為了保護(hù)作為絕對權(quán)、支配權(quán)的人格權(quán),民法也應(yīng)當(dāng)為其規(guī)定損害賠償請求權(quán)以外的請求權(quán)。

2.人格權(quán)請求權(quán)立法之現(xiàn)狀一一以中國法和瑞士法為例《瑞士民法典》規(guī)定的人格權(quán)的請求權(quán)包括請求禁止即將面臨的侵害、請求除去已經(jīng)發(fā)生的侵害和請求消除影響。該民法典第28條第(1)項規(guī)定:"人格受到不法侵害時,為了排除侵害,可以向法官起訴任何加害人。"該條第(2)項則對侵害行為的違法性的排除作出嚴(yán)格的限制:除受害人允許的,或者重要的私利益或公利益或依法律規(guī)定能提供正當(dāng)理由的情形外,其他侵害行為均為不法的。顯而易見,該條規(guī)定了"一般人格權(quán)",即規(guī)定了抽象意義上的"人格權(quán)"。

《瑞士民法典》第28條a規(guī)定:"(1)原告可以向法官申請:①禁止即將面臨的侵害行為,②除去已發(fā)生的侵害行為,③如果侵害仍然存在的話,確認(rèn)其不法性。(2)原告尤其可以請求消除影響或?qū)⑴袥Q通知第二人或公開。(3)賠償金和慰撫金之訴以及依照元因管理規(guī)定返還利得之訴,不受此限。"這里明確規(guī)定了人格權(quán)的停止侵害、除去侵害、消除影響等的請求權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹返?8條C規(guī)定:"(1)凡經(jīng)初步證明,其人格己受到不法侵害,或有理由擔(dān)心該侵害會發(fā)生且因此可能對其造成不易補救之損害的,可申請有關(guān)預(yù)防措施的責(zé)令。(2)法官尤其可以:①出于預(yù)防目的禁止或除去侵害,②出于保全證據(jù)目的采取必要措施。(3)侵害行為會導(dǎo)致非常嚴(yán)重的損害,其顯然無支持理由,且采取的措施又并非不合理時,僅在此條件下,出于預(yù)防目的,法官可以禁止或除去通過周期性出版媒介施加的侵害。"這里規(guī)定的實際上是防止侵害的請求權(quán),即防止侵害結(jié)果發(fā)生的請求權(quán),其中的"禁止"和"除去"的措施都是為了防止侵害結(jié)果之發(fā)生。值得注意的是,《瑞士民法典》第28條g第(1)項還特別規(guī)定了反報道權(quán):凡因周期性出版的媒介,尤其是報刊、廣播、電視的事實報道,在人格方面直接被涉及者,有權(quán)請求反報道。第28條h、第28條i、第28條k、第28條l等各條分別規(guī)定了反報道的形式、內(nèi)容及程序等等內(nèi)容。這種反報道權(quán)是人格權(quán)的一種特殊的請求權(quán)。

《瑞士民法典》在"人法"這一編還單獨規(guī)定了姓名權(quán)的請求權(quán)和侵害姓名權(quán)的賠償請求權(quán)。該法典第29條(2)項規(guī)定:"因他人冒用姓名而受到侵害的人,可訴請禁止冒用;如冒用有過失的,并可訴請損害賠償;如就侵害的種類侵害人應(yīng)當(dāng)給付一定數(shù)額的慰撫金時,亦可提出此項訴請。"可以看出,這里的姓名權(quán)的請求權(quán)和侵害姓名權(quán)的賠償請求權(quán)是規(guī)定在一起的,這與《德國民法典》第12條只規(guī)定姓名權(quán)的請求權(quán)不同。瑞士法的這一處規(guī)定盡管明確了侵害姓名權(quán)的賠償請求權(quán),卻淡化了人格權(quán)的請求權(quán)和人格權(quán)損害賠償之債的請求權(quán)之間的界限,其妥當(dāng)性令人懷疑。綜上所述,除了有關(guān)姓名權(quán)的規(guī)定以外,《瑞士民法典》關(guān)于人格權(quán)的請求權(quán)和侵害人格權(quán)的賠償請求權(quán)的規(guī)定是分開的,其中關(guān)于人格權(quán)的請求權(quán)的規(guī)定是比較完整的,值得各國借鑒。

我國1986年《民法通則》第五章"民事權(quán)利"第四節(jié)"人身權(quán)"規(guī)定了公民享有生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、婚姻自主權(quán)及人格尊嚴(yán)等,規(guī)定了法人、個體工商戶、個人合伙的名稱權(quán),規(guī)定了公民、法人的名譽權(quán)及榮譽權(quán)等。只有156個條文的民法通則用8個條文從正面確認(rèn)人身權(quán)(主要是人格權(quán)),其意義是不言而喻的。其不足之處是人格權(quán)請求權(quán)的規(guī)定被埋沒在"民事責(zé)任"一章的"侵權(quán)的民事責(zé)任"一節(jié)。這一節(jié)的第119條規(guī)定:侵害公民身體造成傷害的,應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。其第120條:公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害,恢復(fù)名譽,消除影響,賠禮道歉,并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的,適用前款規(guī)定。我國對人格權(quán)的這種處理模式與對物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的處理一樣:保全的請求權(quán)與賠償之債的請求權(quán)混在一起,而且是從責(zé)任的角度進(jìn)行規(guī)定。"民事責(zé)任"一章的最后一條(第134條)還規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任(包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任)的主要方式:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產(chǎn);恢復(fù)原狀;修理、重作、更換;賠償損失;支付違約金;消除影響、恢復(fù)名譽;賠禮道歉。這進(jìn)一步混合了各種請求權(quán)的性質(zhì)。這種立法例看起來似乎更重視對權(quán)利的保護(hù),其實更不利于對民事權(quán)利的準(zhǔn)確、快速救濟。從這一點來看,筆者不贊成我國未來民法典中設(shè)專編規(guī)定民事責(zé)任。實際上,傳統(tǒng)體例的民法典不設(shè)專編或?qū)Ｕ乱?guī)定民事責(zé)任,并不意味著法典沒有規(guī)定民事責(zé)任,而是在各分編中根據(jù)具體權(quán)利的不同性質(zhì)而分別規(guī)定保全的請求權(quán)和損害賠償之債的請求權(quán),民事責(zé)任散布其中03.人格權(quán)請求權(quán)基本類型之探討

(1)除去妨害請求權(quán)

除去妨害請求權(quán)(也可以叫"除去侵害請求權(quán)")是人格權(quán)請求權(quán)的一種,是指民事主體的人格權(quán)受到不法妨害時,可以向加害人請求其除去妨害行為或者請求法院要求加害人除去妨害行為,以回復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利。人格權(quán)受不法妨害的,還可以依法請求有關(guān)的行政機關(guān)要求加害人除去不法妨害。

"除去妨害請求權(quán)"比"停止妨害請求權(quán)"(或者說"停止侵害請求權(quán)")的用語更準(zhǔn)確,因為"除去妨害請求權(quán)"的外延更廣,除去妨害不僅包括停止妨害,還同時包括了當(dāng)停止妨害行為尚不足以回復(fù)人格權(quán)的圓滿支配狀態(tài)時的進(jìn)一步行為,直至回復(fù)了人格權(quán)的圓滿支配狀態(tài)。也就是說,除去妨害請求權(quán)包括了停止侵害的請求權(quán)和排除妨礙的請求權(quán)(根據(jù)具體情況,可以擇一行使,亦可一并主張)。

與物權(quán)請求權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)相類似,人格權(quán)請求權(quán)之一的除去妨害請求權(quán)以人格權(quán)受到不法妨害(即存在不法侵害的行為)為構(gòu)成的前提(但不以造成損害結(jié)果為前提),而以回復(fù)人格權(quán)的圓滿支配狀態(tài)為行使的目的。除去妨害請求權(quán)可以直接向不法妨害的行為人行使,也可以通過法院向加害人行使。人格權(quán)的主體向法院主張除去妨害請求權(quán)的,不以向不法妨害的行為人主張相關(guān)的請求權(quán)為前置條件。法院認(rèn)為除去妨害請求權(quán)成立的,應(yīng)向加害人發(fā)出禁止令,并視具體情節(jié)責(zé)令加害采取一定措施以回復(fù)人格權(quán)的圓滿支配狀態(tài)。受不法妨害之人尋求行政保護(hù)的基礎(chǔ)是主體人格權(quán)之享有和行政機關(guān)保護(hù)人格權(quán)之職責(zé)。行政保護(hù)比司法保護(hù)來得快,但為了避免行政機關(guān)濫用職權(quán)或者損害請求權(quán)人以外的人的權(quán)益,應(yīng)明確規(guī)定行政機關(guān)保護(hù)人格權(quán)的條件和程序。

(2)防止妨害請求權(quán)

防止妨害請求權(quán)(或者說"防止侵害請求權(quán)")也是人格權(quán)請求權(quán)的一種,是指民事主體的人格權(quán)有受到不法妨害之虞時,可以向加害人或者法院或者有關(guān)的行政機關(guān)要求加害人為一定行為或者不為一定行為以防止妨害發(fā)生的權(quán)利。

防止妨害請求權(quán)集中地、突出地反映了人格權(quán)的請求權(quán)與侵權(quán)之債的請求權(quán)之間的區(qū)別:第一,防止妨害請求權(quán)發(fā)生的一個重要前提是尚未發(fā)生侵害結(jié)果,而侵權(quán)之債請求權(quán)成立的條件之一恰恰是損害結(jié)果的發(fā)生。第二,防止妨害請求權(quán)的內(nèi)容是,當(dāng)權(quán)利人依據(jù)法律規(guī)定向加害人請求防止妨害時,加害人應(yīng)該采取相關(guān)預(yù)防措施(根據(jù)具體情況為一定行為或不為一定行為)。而侵權(quán)之債請求權(quán)的內(nèi)容則是受損害人有權(quán)請求加害人就其所受損害予以賠償。

防止妨害的請求權(quán)可以向不法妨害的行為人直接行使,也可以直接向法院要求加害人防止妨害。人格權(quán)的主體向法院主張防止妨害請求權(quán)的,不以向不法妨害的行為人主張相關(guān)的請求權(quán)為前置條件。法院認(rèn)為防止妨害請求權(quán)成立的,應(yīng)向加害人發(fā)出禁止令以回復(fù)人格權(quán)的圓滿支配狀態(tài)。當(dāng)事人還可以向有關(guān)的行政機關(guān)主張自己的防止妨害的請求權(quán)?？梢韵蛐姓C關(guān)尋求保護(hù)和主張除去妨害和防止妨害的請求權(quán),是人格權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)以及物權(quán)請求的共同特點。而對于侵權(quán)之債的請求權(quán),請求權(quán)人向行政機關(guān)主張行使的,行政機關(guān)可以就受損害人和侵權(quán)人之間的損害賠償問題進(jìn)行調(diào)解,但不能作出終局性的裁判和決定。其原因是,除去妨害請求權(quán)和防止妨害請求權(quán)的成立都不以損害結(jié)果為要件,其行使目的都是回復(fù)性的(其中防止妨害的請求權(quán)同時還是預(yù)防性的),都有一定的急迫性,需要快速保護(hù),否則會造成不可回復(fù)的損害結(jié)果,而行政保護(hù)具有快速、便捷及預(yù)防性、臨時性等特點。

(3)恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權(quán)與物權(quán)相比,人格權(quán)有一個很重要的特點就是,除了因侵害生命權(quán)造成生命喪失和自然人主體消滅,人格權(quán)不存在因被侵害而喪失的問題,只存在一定的人格利益減損的問題。侵害物權(quán),使得標(biāo)的物毀滅或者使得物權(quán)相對消滅(侵權(quán)人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人而第二人善意取得),都會使得原物權(quán)人喪失物權(quán),而侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)和人格自由等等,都不會使得人格權(quán)本身喪失。

恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉經(jīng)常被用來恢復(fù)對名譽、隱私、人格尊嚴(yán)和人格自由等人格利益的圓滿支配狀態(tài)的非財產(chǎn)性質(zhì)的手段。賠禮道歉也可以用來作為撫慰受害人(死者)親屬精神創(chuàng)傷(精神損害)的一種方式,這同樣是恢復(fù)受害人(死者)親屬對自己人格利益圓滿支配狀態(tài)的方法。這與返還原物是賠償以外的恢復(fù)對物的圓滿支配狀態(tài)的一種方法相類似。所有權(quán)人對其所有物因他人侵占而喪失占有的,在很多情況下,可以通過一定的手段和方法返還原物,但是我們不能說在此情況下不存在侵害結(jié)果,而只是因為侵害結(jié)果可以在一定程度上在賠償方法以外加以消除。與此類似,對于人格權(quán)的侵害結(jié)果,也可以通過賠償以外的方法(即恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等方法)加以消除。與物權(quán)的返還請求權(quán)相類似,恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權(quán)之所以可以作為與除去妨害請求權(quán)和防止妨害請求權(quán)相并列的請求權(quán),而不作為侵權(quán)之債的請求權(quán),不是因為不存在侵害結(jié)果,而是因為這種請求權(quán)不是以賠償為內(nèi)容的請求權(quán)。所以,筆者認(rèn)為應(yīng)該把恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權(quán)規(guī)定為人格權(quán)請求權(quán)。不過,需要指出的是,對于人格權(quán)的侵害,只要條件具備,受侵害人(即享有人格權(quán)的人)的恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等的請求權(quán)和人格權(quán)損害賠償請求權(quán)可以并行不悖。這兩類請求權(quán)的并用,是為了更充分地保護(hù)人格權(quán)。

(二)關(guān)于人格權(quán)損害賠償請求權(quán)的若干問題

1.人格權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的具體化和統(tǒng)一化

由于經(jīng)濟不發(fā)達(dá)、生活水平低等多方面的原因,在很長一段時間內(nèi),我國人格權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定一直太模糊、太有彈性。20世紀(jì)90年代以后,隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展以及法制建設(shè)的逐步推進(jìn),有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定越來越多,而賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)不具體的狀況依然存在了很長時間,例如對道路交通事故以外的很多侵權(quán)案件,其賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定和計算事實上無法可依,法院只能參照損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得較為詳盡的《道路交通事故處理辦法》,以至于出現(xiàn)了"強奸按照車禍賠"的奇怪現(xiàn)象。更有甚者,在處理有關(guān)傷殘和死亡賠償?shù)膯栴}時,造成傷殘的賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于造成死亡的賠償數(shù)額,使得健康權(quán)的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人的生命權(quán)價值的嚴(yán)重問題,甚至導(dǎo)致了社會流傳"撞傷不如撞死"的惡劣后果。

目前,根據(jù)我國有關(guān)法律、行政法規(guī)以及最高法院的相關(guān)司法解釋,對于傷殘及死亡的賠償項目,根據(jù)不同情況,包括醫(yī)療費、誤工費、護(hù)理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費和必要的營養(yǎng)費、殘疾用具費、侵害身體權(quán)所造成的財產(chǎn)利益損失的賠償、對致死者的財產(chǎn)損失賠償、r喪葬費、殘疾人生活補助費以及被扶養(yǎng)人生活費等等。我國有關(guān)這方面的法律規(guī)定已經(jīng)趨于具體化和統(tǒng)一化,但是仍然有很多問題需要研究并需要立法予以具體確認(rèn)。

2.殘疾補償費與死亡補償費

在確定賠償項目和賠償數(shù)額的時候,一個不可回避的問題是侵害生命健康權(quán)而造成傷殘及死亡結(jié)果時對于傷殘及死亡本身的賠償應(yīng)該以何種標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。

因侵權(quán)行為而傷殘和死亡的當(dāng)事人或者其親屬因該侵權(quán)行為得到的傷殘補償費或死亡補償費,從本質(zhì)上講,應(yīng)當(dāng)視為法律對受害人或其近親屬在受害人未傷殘或死亡的情況下可預(yù)期的財產(chǎn)利益的補償不能將對受害人該預(yù)期利益的補償作為精神損害賠償之替代。這兩種補償費的賠償是對傷殘者或死亡的人勞動能力喪失或者勞動收入的物質(zhì)賠償或者說財產(chǎn)賠償。對于侵害生命權(quán)造成受害人死亡,該侵權(quán)之債法律關(guān)系緣何而生的問題,有民事權(quán)利能力轉(zhuǎn)化說、加害人賠償義務(wù)說、同一人格代位說和間隙取得請求權(quán)說等多種學(xué)說。實際上,侵權(quán)致人死亡的賠償之債的法律關(guān)系是多重的法律關(guān)系,包括死亡賠償費、死亡撫慰金及死者生前扶養(yǎng)的人的生活費等等賠償關(guān)系,其中有的請求權(quán)是由受害人在死亡過程中享有并由其繼承人繼承取得,但是有的請求權(quán)則是由受害人的繼承人直接享有的,如死者生前扶養(yǎng)的人的生活費的賠償請求權(quán)即由該被扶養(yǎng)人直接享有,因為他是這種侵權(quán)行為的間接受損害人,此時上述4種學(xué)說都存在問題。對于死亡補償費何以由死亡者的親屬主張賠償?shù)膯栴},筆者贊同間隙取得請求權(quán)說。這種學(xué)說認(rèn)為,受害人從受到致命傷害到其生命喪失之時,在理論上總是有一個時間間隙,在這個間隙中,被害人是有權(quán)利能力的,故可取得損害賠償?shù)恼埱髾?quán),繼承人得為繼承這一賠償請求權(quán)。

3.精神損害撫慰金賠償

對精神損害予以賠償?shù)囊?guī)定,是民法發(fā)展過程中一個重大進(jìn)步。民法上最先規(guī)定精神損害賠償制度的立法見之于1896年《德國民法典》。1907年《瑞士民法典》極大地擴展了精神損害賠償?shù)倪m用范圍,作為該民法典的一部分的《瑞士債法典》第49條第2款規(guī)定:"人格關(guān)系受到侵害時,以其侵害情節(jié)及加害人重大過失者為限,得請求撫慰金。"自然人的人格尊嚴(yán)、人身自由以及生命、健康、身體、名譽、隱私、姓名、肖像等人格權(quán)受到侵害,其正常的心理活動就會受到影響,因而產(chǎn)生憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲傷、抑郁、絕望等不良情緒,自然人在(生理上)精神上就會產(chǎn)生痛苦。同時,一些專家、學(xué)者認(rèn)為,一個有著正常健康的精神感受能力的人,因侵害行為失去了這種感受能力,使其不能再感受人間的悲歡離合、喜怒哀樂,這種感受人生趣味的能力被剝奪,雖然不是一種積極的精神損害,卻是另一種形態(tài)即消極形態(tài)上的精神損害。承認(rèn)消極的精神損害也是一種精神損害,植物人和精神病人就可以直接以原告的身份起訴。

1992年最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定(試行)》第3條第3項規(guī)定傷殘賠償?shù)陌矒豳M是指對受傷致殘者的精神損失所給予的補償,可按傷勢輕重、傷痛情況、殘廢程度,并考慮其年齡、職業(yè)等因素作一次性的賠付。該司法解釋的第4條第3項規(guī)定死亡賠償?shù)陌矒豳M"是指對死者遺屬的精神損失所給予的補償"。這是最高人民法院第一次在司法解釋中明確提出了對人身損害致殘或死亡應(yīng)當(dāng)給予精神損害賠償,并且明確了"安撫費"這一賠償形式。我國立法最早在1993年的《消費者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定了對人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)損害的賠償(該法第43條),其中即包括了精神損害賠償。2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》將人格尊嚴(yán)、人身自由從特別法保護(hù)延伸到普遍的司法保護(hù)。該解釋中的"其他人格利益"是一個開放的概念,具有很強的概括性和包容性,例如可以包括貞操權(quán)等人格利益。人格權(quán)以民事主體的主體資格為其存在的前提,筆者認(rèn)為主體資格實際上是一種身份,但它是"一般身份",而不是"特別身份"。換句話說,這種身份是主體之所以成其為民事主體的必備資格,是任何民事主體都必須享有的、與主體不可分離的并且與主體相始終的身份。所以,筆者認(rèn)為,人格權(quán)與身份權(quán)的共同之處在于它們存在的前提都是一定的身份,只不過前者基于"一般身份"而享有,后者基于"特別身份"而享有。然而,人們一般將"一般身份"稱為"人格",將"特別身份"稱為"身份"。此外,需要指出的是,人格權(quán)存在的前提是主體資格的享有,此即意味著人格權(quán)的享有以權(quán)利能力的享有為前提,主體資格與權(quán)利能力是一致的,但兩者是不同的概念,換句話說,人格與權(quán)利能力不是一個概念。

精神損害賠償有沒有獨立的歸責(zé)原則?筆者認(rèn)為沒有。精神損害賠償是各種各樣侵權(quán)造成精神損害結(jié)果時的一個賠償項目,很多侵權(quán)行為造成的損害結(jié)果并不限于精神損害,對于精神損害予以賠償?shù)臍w責(zé)標(biāo)準(zhǔn)依附于整個侵權(quán)案件的歸責(zé)原則。所以,精神損害賠償?shù)臍w責(zé)原則是多元化的。實踐中,有許多適用無過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任的案件,當(dāng)事人要求精神損害賠償,法院也予以支持。如產(chǎn)品責(zé)任實行嚴(yán)格責(zé)任,因缺陷產(chǎn)品致人損害的,產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者不得主張沒有過錯而免責(zé),一旦認(rèn)定構(gòu)成產(chǎn)品侵權(quán),受損害的人即可根據(jù)具體情況請求精神損害賠償。

注釋:

直至近代,自拿破侖法典以下,仍然多注重契約的形成自由,而漠視人格的保護(hù)一一參見黃立著:《民法總則》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第91頁。

正是因為認(rèn)為憲法規(guī)定對民事案件具有直接的規(guī)范性效力,所以我國很多學(xué)者認(rèn)為憲法規(guī)定可以作為民法規(guī)范的淵源形式之一。參見魏振溫主編:《民法》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版,第13頁。

參見王澤鑒著:《法律思維與民法實例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》,中國政法大學(xué)出版社200l年版,第193頁。

我們不能因為憲法規(guī)定了所有權(quán)、繼承權(quán)、人身自由、人格尊嚴(yán)等,就認(rèn)為所有權(quán)、繼承權(quán)、人身自由及人格尊嚴(yán)等不是民事權(quán)利。

詳見張文顯著:《法學(xué)基本范疇研究》,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第74—80頁。

德國民法典的總則編是對權(quán)利主體、客體、法律行為、代理、期間、時效、權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助及提供擔(dān)保等內(nèi)容的一般性規(guī)定,而不是對具體權(quán)利本身的具體規(guī)定,該法典的第114、5編才是對各具體權(quán)利的規(guī)定,所以,在總則部分規(guī)定姓名權(quán)及其請求權(quán),與整個法典的編基體例是不相吻合的。

參見在新寶著《隱私杠的法律保護(hù)》,群眾出版社1997年鼠守;在37頁。

美國對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù),側(cè)重于行業(yè)自律,而其法律保護(hù)相對于歐盟,明顯不足。參見曾爾恕、黃宇昕:《美國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)》,載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2003年第6期,第69-73頁。

參見王利明、楊立新、姚輝編著:《人格權(quán)法》,法律出版社1997年版,第24頁。

參見王澤鑒著:《民法學(xué)說與判例研究》(8),中國政法大學(xué)出版社1998年版,第97一103頁。

陳錦jil:《試論我國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的初步確立》,《人民司法》2ω2年第2期,第66、67頁。

我國臺灣學(xué)者謝在全教授明確指出:"理論上言,凡屬支配權(quán)性質(zhì)之權(quán)利,均具有與物上請求權(quán)相類似之請求權(quán)……"參見謝在全著:《民法物權(quán)論》(上),中國政法大學(xué)出版社1999年版,第40頁。

崔建遠(yuǎn)教授主張恢復(fù)名譽、消除影響的請求權(quán)屬于人格權(quán)的請求權(quán),但不宜將賠禮道歉的請求權(quán)作為人格權(quán)的請求權(quán),詳見崔建遠(yuǎn):《債法總則與中國民法典的制定一-兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位》,《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第4期,第74一76頁。楊立新教授等認(rèn)為恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉不在人格權(quán)請求權(quán)的范圍內(nèi),詳見楊立新、袁雪石:《論人格權(quán)請求權(quán)》,《法學(xué)研究》2∞3年第6期,第66頁。

出處:《民法典、人格權(quán)法重大疑難問題研究》，2007年

王澤鑒：基本權(quán)利和人格權(quán)

——北航法學(xué)院“中國法學(xué)大講壇”第五場主題：基本權(quán)利和人格權(quán)

系列：“中國法學(xué)大講壇”第五場

主講人：王澤鑒教授（著名法學(xué)家，臺灣大學(xué)法律學(xué)院暨馬漢寶法學(xué)講座教授）

主辦：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院

主持人：龍衛(wèi)球教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長）

時間：2008年11月19日（星期三）下午2：30-5：00

地點：北航如心會議中心二樓大報告廳（北航體育館對面）

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北航法學(xué)院“中國法學(xué)大講壇”現(xiàn)場

主講人王澤鑒教授龍衛(wèi)球（主持人，北航法學(xué)院院長、教授）老師們，同學(xué)們，下午好！貴客到，天氣好！大師來了，陽光明媚。讓我們對仰慕已久的王澤鑒老師的到來表示熱烈歡迎，我們現(xiàn)在應(yīng)該感到非常的榮幸。盡管大家可能對于王澤鑒老師已經(jīng)很熟悉了，但請允許我盡一下地主之誼，介紹一下偉大的王老師。王老師出生于1938年，曾入國立臺灣大學(xué)法律學(xué)系學(xué)習(xí)，在獲得學(xué)士學(xué)位之后，入法律研究所讀研究生，之后留學(xué)德國海德堡大學(xué)，然后又轉(zhuǎn)入慕尼黑大學(xué)，師從大師民法學(xué)家拉倫茲教授。王澤鑒老師在1968年獲得法學(xué)博士學(xué)位，那個時候我正好出生。回到臺灣之后以后，王老師主要從事法學(xué)教育工作，他31歲就擔(dān)任了臺灣大學(xué)法律學(xué)系教授和系主任。他還先后擔(dān)任過法律研究所所長、中國比較法學(xué)會理事長等學(xué)術(shù)要職，并有很多其他的兼職。在1994年-2003年期間，他還擔(dān)任了司法院憲法大法官?，F(xiàn)任臺灣大學(xué)法律學(xué)院暨馬漢寶法學(xué)講座教授。在中國的法學(xué)界，擁有王老師這樣簡潔而耀眼的履歷的人不會有太多。王老師最重要的意義，在于他接續(xù)和開創(chuàng)了中國的法學(xué)歷史，在中國法學(xué)史上，他擁有歷史定位。大家知道，自晚清以來，就有無數(shù)的中國人投身法學(xué)事業(yè)，然而由于這樣那樣的原因，真正在國際上、在歷史上從學(xué)術(shù)上立起來的不是很多。我們民法學(xué)界很驕傲，公認(rèn)至少產(chǎn)生了兩位法學(xué)大家，史尚寬先生和王澤鑒先生。他們給我們傳播和創(chuàng)造了真正的法律學(xué)問，建立了繼往開來的民法學(xué)體系，樹立了中國法學(xué)豐碑。所以，我們今天能夠在北航這個地方請到王先生來做講座，是一份無上的光榮，我們擁有了一個近距離的機會，目睹大師風(fēng)采，感受偉大法學(xué)家的智慧和信心。什么樣的智慧呢？一種善于面對歷史而奠基或開創(chuàng)中國法學(xué)的智慧；什么樣的信心呢？一種能夠書寫歷史、成就非凡的信心。王老師今天擔(dān)任主講的講演系列是我們北航精心打造的“中國法學(xué)大講壇”，這一講壇在去年開辦，是要紀(jì)念北航法學(xué)院辦系10周年、辦院5周年的，致力于構(gòu)建和提煉宏大的法律思想，推進(jìn)一種中國法學(xué)努力向前邁進(jìn)的氛圍。這個講壇已經(jīng)辦了四講，今天是第五講，都是由當(dāng)今中國具有終身成就的資深法學(xué)前輩擔(dān)綱，江平老師、李步云老師、郭道暉老師、陳光中老師是前四講的主講人，他們都做了精彩的講演。王老師今天要給我們講演的主題是“基本權(quán)利與人格權(quán)”，這是一個極具學(xué)術(shù)和思想價值的法學(xué)前沿論題。那么，現(xiàn)在我們就請王老師來給我們展示如何在驚濤駭浪的學(xué)海里面駕御這樣一個深刻的法學(xué)命題吧。王澤鑒（著名法學(xué)家，臺灣大學(xué)法律學(xué)院暨馬漢寶法學(xué)講座教授）：院長、各位老師、各位同學(xué)，剛才院長給我很多的鼓勵，我不敢當(dāng)，很多都是溢美之詞，以后應(yīng)該更加努力。我想先說一下，剛才提到的幾件事情使我回憶良多。在車上，我拿了一本朱虎老師翻譯的《論占有》這本書，我看了是非常之感動，讓我想起將近四十年前，1964年我在海德堡大學(xué)念書的時候，我曾經(jīng)做了一個報告，報告的主題就是薩維尼的生平和他的法學(xué)思想，那時我就讀了薩維尼的《論占有》，但是我不懂拉丁文，沒有讀得很詳細(xì)。在1804年這本書問世以后，它對整個德國法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生方法論上的重大發(fā)展、貢獻(xiàn)，所以我回去就想努力寫一本《論占有》的書，但沒有寫得很好。我要講一件事情，我想今天我們難得見面，我講得內(nèi)容不一定完全依照我的題目。我1968、1969年回臺灣的時候，途經(jīng)日本，京都大學(xué)我認(rèn)識一位北川善太郎教授，我跟他很熟，去拜訪他，我到京都大學(xué)法學(xué)院去借薩維尼這本書，問他有沒有，他說有，他拿出來的時候是放在一個盒子里面，用一個包裹包好，然后跟我說：“千萬小心，不能弄壞”。我就非常之感動，他們這樣重視這樣一個重要的著作。我回到臺灣的某天，跑到臺大法學(xué)院看看有沒有這本書，臺大法學(xué)院也有，但是很多頁被蟲吃掉了。我就非常之感嘆，日本法學(xué)的昌盛，對法學(xué)的重視，跟臺灣不太一樣。今天能夠看到這本書，我覺得也象征了中國法學(xué)的進(jìn)步。當(dāng)然還有其它的書，有一本書是貴院周友軍老師所著的，它介紹了最近德國重要法學(xué)發(fā)展的交易安全義務(wù)，這個侵權(quán)行為法上的義務(wù)是德國近幾年來與契約法上的注意保護(hù)義務(wù)并列的兩個體系。侵權(quán)行為法的發(fā)展是建立在交易安全義務(wù)之上，契約法的發(fā)展跟它的保護(hù)義務(wù)有密切關(guān)系。剛才我們院長也特別提到史尚寬先生，我沒有見過史尚寬先生，因為我回臺灣的時候他年紀(jì)比較大了。史先生過世的時候，我剛好在擔(dān)任臺大法學(xué)院的院長，誠如我們院長剛才特別提到，那個時候我31歲左右，我就到臺大法律系服務(wù)。我去他的家里去拜訪史尚寬先生的兒子，我問他能不能將史老師的書捐給我們臺大法律系，經(jīng)過一番游說后，他把書捐給我們。我就問他說，老太爺怎么能寫那么多書呢？那時侯他寫書是用毛筆寫，你想那時侯沒有影印，也沒有助理。他兒子跟我說：“家父每天早上五點起來，數(shù)十年如一日，幾乎沒有中斷過”。他擔(dān)任很多重要的職務(wù)，大多到九點才去上班，他寫那么多書。我常常跟學(xué)生說，書不要寫那么多，你把他的《債法總論》抄一遍就非常不得了了，我覺得可貴的是他持續(xù)不斷研究的精神。我常覺得，寫書是終身的學(xué)習(xí)，晚睡一點，早起一點，讓自己勉強多做一點。我想這樣子就能夠在寫作或別的方面有一點成績。我剛才看這本書，因院長提到史尚寬先生，我先做一些前面的說明。今天能夠來這個報告非常之榮幸，剛才進(jìn)來的時候看到航空航天大學(xué)的規(guī)模，就想到了大的宇宙這樣一個氣象。院長要我做個報告，他提到說是一個法學(xué)大講座，希望我講一個比較抽象的題目。本來我最喜歡講的一個題目就是“請求權(quán)基礎(chǔ)”，因為我覺得它對學(xué)法律的人來講是最為重要的。今天之所以選擇“基本權(quán)利和人格權(quán)”這個問題，我想有幾個原因。院長指示希望講一個理論性的題目。我最近在大陸期間，讀了幾個判決，一個是關(guān)于勞動契約的判決；一個是關(guān)于“荷花女”的判決；一個是關(guān)于“齊玉苓”的判決。這些讓我感到目前一個重要的問題就是基本權(quán)利與民法發(fā)展尤其是人格權(quán)保護(hù)的問題。第二個理由是前幾天我碰到貴院黃卉老師，她送了我一些資料，是關(guān)于德國摩洛哥卡羅琳公主的一個案件，這位公主在德國到處提起訴訟，對德國法學(xué)的發(fā)展和判例的發(fā)展做出了重大的貢獻(xiàn)，因為她改變了很多法律的基本原則。這些訴訟纏訟一、二十年，所以有卡羅琳一、二、三判決，其中有一個判決是這樣的。這個案子是關(guān)于隱私權(quán)，德國聯(lián)邦法院的判決又到了憲法法院。但是有人卻提出德國憲法法院關(guān)于隱私權(quán)的解釋違反了《歐洲人權(quán)公約》，而且德國憲法法院的判決被歐洲憲法法院撤消了。這可以看到，人格權(quán)和基本權(quán)利不僅是一個國內(nèi)的問題，甚至提升到整個國際關(guān)懷的問題。這是讓我想到要講這個題目的理由?；緳?quán)利與人格權(quán)這樣一個題目，實在牽動著法學(xué)的發(fā)展和法制的變遷，尤其是整個憲政體制的問題。剛才院長也提到，我在臺灣擔(dān)任過一陣子司法的職務(wù)，在這方面也有一些經(jīng)驗，所以我想今天就來報告這個題目。

首先，讓我提到剛才所提的三個判決。第一個判決可能包含最高人民法院的司法解釋，做出的日期非常長了，已經(jīng)經(jīng)過了將近二十年的發(fā)展過程。1988年，有一個天津請示的案件，最高人民法院做了一個批復(fù)：對勞動者實行勞動保護(hù)在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護(hù)，任何人和組織都不得任意侵犯，雇主在招工登記表上注明“工傷概不負(fù)責(zé)任”，這是違反了憲法、勞動法規(guī)，嚴(yán)重違反了社會主義公德，應(yīng)該是無效。這里面它說出了很多無效的理由，當(dāng)然最重要的是，它違反憲法導(dǎo)致無效。就是說這樣一個違反保護(hù)人身安全的勞動契約條款可能因違反憲法而無效。但是它沒有說違反憲法而無效的依據(jù)到底何在，我想1988年也不可能期待這方面有太多的說明。在比較法上——我覺得比較法非常重要，我們可以看到，在德國，1950年的時候，第一個關(guān)于憲法和民法的基本權(quán)利的效力的問題也是發(fā)生在勞動契約上。德國有一個很有名的學(xué)者，就是尼佩代（Nipperdey），他曾經(jīng)寫了一篇論文，是關(guān)于同工同酬的問題。他說憲法對民法、勞動契約有直接的關(guān)系，因為憲法具有最高的位階。然后過了四年，尼佩代先生，他一方面是偉大的學(xué)者，一方面也是德國勞工法院的院長，他就趁著自己有這樣一個機會，在1954年做出了一個判決。這個判決是關(guān)于一個勞工的，他做出了一個政治言論，雇主認(rèn)為不適當(dāng)，就把他解雇，勞工提起訴訟，認(rèn)為這種做法違反了言論自由的保障。尼佩代認(rèn)為，憲法關(guān)于言論自由的保障是個基本權(quán)利，具有最高的位階和最高的效力，所以解雇契約無效。為什么在德國有在勞動契約上發(fā)生憲法基本權(quán)利的適用，在中國大陸，如果我們找到的話，也有至少是最初的幾個判決如此認(rèn)為。這在背景上、理論上都值得很大的探求。我個人覺得最重要的一個理由就是憲法基本權(quán)利需要保障一個比較需要保障的人，尤其是在牽涉到勞動契約的情形中，勞動者是一個比較弱勢的群體，雇主是一個比較強的團體，一個比較強的團體就在相當(dāng)程度上代表了類似國家公權(quán)力這樣一個力量，所以需要動用憲法的基本人權(quán)來保護(hù)勞動者。我想這個例子是一個啟示。第二個讓我覺得很重要的案子就是剛才在辦公室里面有位老師跟我提示的“荷花女”案，就是說有一個人叫荷花女，死了之后有人就以她的名字寫了一本小說，里面有不實的事情，傷害了荷花女的名譽和隱私，她的母親就提起訴訟，請求損害賠償。如果我們只是看最高人民法院最近的一些解釋的時候，你不知道這個判決的重要性，我們要看的就是，當(dāng)一個法院第一次遇到這樣的案子的時候，它面臨著很大的困難，就是死者的隱私權(quán)要不要受保護(hù)？死者的親屬能不能直接或間接請求賠償？遇到這個問題的時候，法院要面臨多大的挑戰(zhàn)！這是一件不得了的案子。在英國到現(xiàn)在也沒有承認(rèn)死者有人格權(quán)，德國是奮斗了數(shù)十年才承認(rèn)，而臺灣是目前才承認(rèn)。我們想的問題是，法院怎么去說理，論證死者的家屬可以請求精神上的撫慰金等。各位同學(xué)，你想想，這里面牽涉到的是什么呢？是權(quán)利能力的問題。在這樣一個案子里面，剛才有一個老師和我提到，最高人民法院做出了歷史上以來少數(shù)的具有創(chuàng)設(shè)性的一個在方法論上重要的判決。我們再想想，如果你是一個法官，一個老師，遇到這個案子怎么辦？它涉及一個權(quán)利能力的問題，我們的《民法通則》對隱私權(quán)也沒有規(guī)定。權(quán)利能力始于出生，終于死亡。怎么解決這個問題呢？我把另一段理由說一下，我們希望各位同學(xué)能夠找出解釋，好好去讀，實際上很多教科書，甚至包括民法原論的教科書，也應(yīng)該把判決放在最前面。因為它具有事情本身的重要，還有方法上的重要。它說死人名譽權(quán)是否給予保護(hù)，目前我國尚無明確規(guī)定，這表示法律有漏洞。漏洞有兩個，一個是政策上應(yīng)該規(guī)定而沒有規(guī)定；一個是從法律價值本身來看，應(yīng)該規(guī)定而沒有規(guī)定。前者是政策上的問題，后者是司法上補充的問題。本來這個問題應(yīng)該解釋成政策上的問題，因為很多國家都不承認(rèn)。但是在中國大陸，卻被認(rèn)為是應(yīng)該由司法者來填補的一個法律的不備，這是一個很重大的價值轉(zhuǎn)變。我們認(rèn)為，公民死亡只是喪失了民事權(quán)利能力，其在生前取得的具體民事權(quán)利，仍應(yīng)受法律保護(hù)。比如，我們在歷次政治運動中遭受迫害致死的人，通過適當(dāng)?shù)姆绞綖樗勒咂椒凑蜒?，恢?fù)名譽，即是對死亡者的名譽保護(hù)。這句話宣示了一個很重大的政策，也是說，為什么要對死亡者的名譽予以保護(hù)？我們發(fā)現(xiàn)，在遭遇了一個重大的政治事故以后，對人權(quán)的保障特別有必要，但是這句話不足以作為判決理由。如果我們更有基本權(quán)利的認(rèn)識，我們當(dāng)時如果對憲法的功能更有強的認(rèn)識的時候，這句話可能會加上一條，根據(jù)憲法第38條，人的人格尊嚴(yán)應(yīng)該受保護(hù)，死亡以后他的人格尊嚴(yán)也應(yīng)該受保護(hù)。德國憲法法院就是以這樣的方式來作為它的理由。當(dāng)時可能沒想到，我們要引用憲法38條關(guān)于人格尊嚴(yán)的保護(hù)，作為一個價值的基礎(chǔ)。既使用憲法上的人格尊嚴(yán)，既使有政治上需要保護(hù)的理由，這樣還不夠。為什么呢？這個太政治，或者說憲法的基礎(chǔ)太寬廣。下面有一句話我覺得真正代表當(dāng)時法學(xué)上的一個偉大貢獻(xiàn)，作者散布隱私侵犯她的名譽權(quán)，故應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。當(dāng)死人名譽受到侵害時，可參照文化部頒發(fā)的《圖書期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》第13條關(guān)于死者的署名等權(quán)利受到侵害時，由作者的合法繼承人保護(hù)其不受侵害。根據(jù)此規(guī)定的精神，死者的母親可以提起名譽權(quán)保護(hù)。也就是說，這個判決類推適用了版權(quán)法的規(guī)定，這樣，一方面我們的基礎(chǔ)建立在人格尊嚴(yán)或者政治上要去保護(hù)這些人的價值的必要之上；但是更重要的，基礎(chǔ)也建立在實體法之上。一個法律的類推適用，代表法律繼續(xù)不斷的發(fā)展，在實體法上的類推適用，表示對法律的尊重、對法治的尊重，也是法官造法應(yīng)該有的限界。法律對于權(quán)利能力消滅后權(quán)利的保護(hù)沒有規(guī)定，現(xiàn)在，如果要對此進(jìn)行保護(hù)，就要跨出一步，一個腳要走入一個創(chuàng)造的世界，一個腳要站在實體法的基礎(chǔ)之上，實體法的基礎(chǔ)就是法的類推適用。所以，我這樣走一步，法往前進(jìn)一步，結(jié)果學(xué)說判例都來討論。我覺得這個案子沒有被討論，我很有限的知識，我不了解，也許有，也許沒有，至少應(yīng)該很深刻地來討論它，討論之后大家會獲得一個共識。我想任何問題都可能這樣子。然后在這方面，法律的基礎(chǔ)就站穩(wěn)了，遇到一個新的案子它就可以在這個基礎(chǔ)上往前再進(jìn)一步。法律就是這樣在生生長長，無限地發(fā)展。一個是價值的實現(xiàn)，一個要在實體法上站穩(wěn)腳步。從方法論上說，如果我們說，不是純粹用政治迫害，而是把它跟憲法上的人格尊嚴(yán)結(jié)合在一起的時候，我們就可以說，它是符合憲法基本權(quán)保護(hù)人格尊嚴(yán)的一致解釋，符合憲法權(quán)的基本解釋。這個案子也跟基本權(quán)利發(fā)生關(guān)聯(lián)。但是和基本權(quán)利發(fā)生最大關(guān)聯(lián)的是“齊玉苓”案件，我想大家都知道，最高人民法院判決里面提到，有一個人考試考上了，他沒有去上學(xué)，另外一個人用他的名字去上學(xué)，上學(xué)時被發(fā)現(xiàn)。如果我們說他要請求損害賠償，請求權(quán)基礎(chǔ)在哪里？可能有人會說他可依姓名權(quán)，但為什么姓名權(quán)還不夠，還要去找一個憲法上的受教育的權(quán)利呢？有人說，教育法第81條已經(jīng)規(guī)定可以讓齊玉苓請求損害賠償，為什么法院還要用憲法上的受教育權(quán)？這里可能有很多的揣測，第一個揣測可能是法院不知道教育法的規(guī)定；第二個揣測是法院可能認(rèn)為姓名權(quán)的保護(hù)不足以涵蓋本案的情形；有人說法院可能要利用這個機會使基本權(quán)利進(jìn)入民法，法院要通過這樣一個案子，將民法、法院的解釋和憲法結(jié)合在一起。不管如何，法院認(rèn)為本案情形是以侵害姓名權(quán)的方法侵害了憲法所保障的受教育的基本權(quán)利，我想這在方法論上具有重大意義。有人說，這個判決非常好，因為它活化了憲法，使停滯不進(jìn)的憲法能夠和私法結(jié)合在一起，有所突破，尤其是憲法的很多解釋，在目前管道不太通順的時候，提供了一個救濟的機會；也有人說，這根本不需要引用憲法，引用教育法81條就可以了，所以它是個錯誤的判決；有人說，這個判決違反了中國民主集中的人民代表大會制，結(jié)合了德國憲法法院及美國聯(lián)邦法院的職權(quán)于一身，違憲違法，是錯誤的。凡是在創(chuàng)造的時候和變革的時候，意見可能不會獲得全體的承認(rèn)，爭論在所難免。但是季衛(wèi)東教授寫了一篇文章，題目是《司法解釋與違憲審查》，他認(rèn)為這個判決帶來很多的訊息，這個判決給我們一個創(chuàng)造發(fā)展的契機。為什么說它是訊息和契機呢？訊息就是，最高人民法院是不是要讓憲法的基本權(quán)利和私法上的利益保護(hù)發(fā)生關(guān)聯(lián)？第二，它是一個改變的契機，就是要來重新檢討，檢視憲法的解釋問題、合憲性審查問題，這個問題當(dāng)時討論很多，現(xiàn)在也有一些文章在討論，所以變成一個很重要的問題。季衛(wèi)東老師，我前些日子也見到他，在日本也跟他見面，在杭州大學(xué)也跟他見面，他現(xiàn)在擔(dān)任交通大學(xué)法學(xué)院的院長，是法學(xué)上非常有成就的人，在日本京都大學(xué)拿到博士比在德國都難，第一個博士是北川善太郎，外國人第一個就是季衛(wèi)東先生。在這個判決之后，有很多名詞出現(xiàn)了，這些名詞是我第一次聽到，就是憲法司法化，第二個是憲法私法化。我們在德國常聽到一句話，就是私法憲法化。到底憲法私法化、私法憲法化是什么事情呢？這指的當(dāng)然不是憲法訴訟，而指的是讓憲法基本權(quán)利和民事發(fā)生關(guān)系，法院也能解釋憲法，讓基本權(quán)利能夠進(jìn)入私法作為一個規(guī)范。所以它在概念上應(yīng)該跟司法審查加以區(qū)別，司法審查是指違憲審查。隨著將來大陸法治的發(fā)展、憲政解釋上的發(fā)展，就可能出現(xiàn)一個司法解釋和違憲審查的雙軌制度，或是這樣一個體系的建立。我們先來做一些比較法的研究，這種制度最好的是美國和德國，這兩個是代表性的國家，美國暫時不說，美國是一個比較特殊的制度，我們可能不會采納它。我們就以德國做例子，大家知道，德國有個憲法法院，之外德國還有普通法院。憲法法院有解釋憲法的權(quán)利，解釋的對象除了法律之外，還包括普通法院的判決，尤其是聯(lián)邦最高法院的判決。但是，聯(lián)邦普通法院也有解釋憲法的權(quán)利，也就是說，它可以解釋憲法，將憲法的基本權(quán)利直接或間接地導(dǎo)進(jìn)私法里面，但是它沒有違憲審查權(quán)。如果在適用的過程中，對于一個條文的合憲性有爭議的時候，它應(yīng)該停止訴訟，請求憲法法院來解釋。聯(lián)邦最高法院在適用法律的時候，如果它的法律適用，包括對憲法的解釋，被認(rèn)為違反了基本權(quán)利保護(hù)的時候，憲法法院可以經(jīng)由憲法訴訟把它撤消。臺灣也有一個大法官相當(dāng)于德國的憲法法院，它的構(gòu)造、職權(quán)和德國幾乎相當(dāng)，所以我就不再介紹。其他國家如奧地利、蘇俄、南斯拉夫、匈牙利、南韓、泰國，很多國家都有類似這樣憲法法院的機構(gòu)。現(xiàn)在一個民法和基本權(quán)利發(fā)展上的一個重大問題就是，在大陸我們應(yīng)該采取什么制度，因為大陸明確規(guī)定全國人民代表大會常委會享有對憲法監(jiān)督的權(quán)利和解釋憲法的權(quán)利。有很多人的文章討論，我個人也贊成，將來也許會往這樣一個方向發(fā)展，也就是讓人大常委會享有憲法解釋權(quán)，但是應(yīng)該慢慢使這個機構(gòu)司法化，或者訴訟化，成為一個具有憲法法院功能的一個機構(gòu)，當(dāng)然它需要有一定的訴訟的程序，有一定結(jié)構(gòu)上的組合。應(yīng)該往這方面去發(fā)展，你要取消它，基本不可能。但是我們要承認(rèn)，最高人民法院也能夠解釋憲法，將憲法所保障的基本權(quán)利透過第三人的效力或者經(jīng)過合憲性的解釋，把它導(dǎo)入民法里。也就是說，建構(gòu)了一個跟德國憲法法院和普通法院這樣一個體系類似的一個體系，也建構(gòu)了和臺灣目前相類似的制度。會不會往這方面走，這非常重要，關(guān)系整個法律的發(fā)展。我要提出的一點就是說，不管采什么制度，學(xué)說都是非常的重要。我們常常說，如果有三審的話，學(xué)說是第四審。即使在現(xiàn)在的合憲性審查制度還有待完善的時候，學(xué)者也應(yīng)該從他自己研究理論的立場對法律的合憲性做一個理論上或者是法學(xué)上的分析。最近物權(quán)法制定的時候，有一位老師特別提出物權(quán)法違憲。不管這個見解我們贊成不贊成，但它總是提出了一個民法的重要法規(guī)如何違憲的問題。所以我覺得學(xué)者的學(xué)說理論也可以在某種程度上發(fā)揮或代替合憲性審查的功能。在臺灣，很多學(xué)者常常會提出哪一個法律違憲，這也會促使當(dāng)事人提起憲法訴愿，或者使得立法機關(guān)要來修改法律。憲法的意識、合憲性的觀念，學(xué)者在這方面的倡揚、加強也很重要。目前在合憲性的審查上，或在基本權(quán)利和民法的關(guān)系上，民法的學(xué)者關(guān)注得比較少，關(guān)注的多數(shù)是憲法的學(xué)者，我覺得民法的學(xué)者、私法的學(xué)者也應(yīng)該多參與到這種討論當(dāng)中。不管如何，采取何種制度都牽涉到基本權(quán)利。剛才我們說到，齊玉苓判決書特別提到，侵害了受教育的基本權(quán)利。其他關(guān)于勞動契約的判決或批復(fù)雖然沒有提到，但是侵害憲法也是侵害到受憲法保障的基本權(quán)利。因此不管怎么樣，這些都牽涉到基本權(quán)利到底是什么意思。在基本權(quán)利理論上，可以說，世界范圍內(nèi)，理論最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、?gòu)造最有體系化的、而且可以學(xué)習(xí)和參照的就是德國的基本權(quán)理論。那我們就來簡單說一下，我不僅講理論，我主要是要講案例和判決。德國學(xué)者將基本權(quán)利分做兩個性質(zhì)：一個性質(zhì)是主觀的防御權(quán)利，意思就是，基本權(quán)利就是一個主觀的權(quán)利，可以透過憲法訴愿向憲法法院請求。它可以對抗國家公權(quán)力的侵害，包括行政、司法、尤其是立法的侵害，也就是一種對抗的權(quán)利，是一種請求權(quán)，可以依訴為之來請求救濟——簡單說，可以主張某一個法律無效、某一個行政法律違憲無效、某一個判決侵害了憲法所保障的基本權(quán)利——這是一種權(quán)利性，可以依訴訟來主張，有所救濟。更重要的是，德國的學(xué)說、憲法法院發(fā)展了另外一個基本權(quán)的功能——保護(hù)功能，又稱之為基本權(quán)的客觀價值體系。就是說，基本權(quán)利具有保護(hù)的功能，它是個客觀價值體系。因此國家負(fù)有依立法、行政、司法而盡它可能來實現(xiàn)保障基本權(quán)利的義務(wù)。同時也應(yīng)該定期檢討法律，讓法律能夠?qū)崿F(xiàn)基本權(quán)利。當(dāng)然要詳細(xì)說的話，可以說得很長，因為很多書都在說這個，大陸也有很多好文章。簡單說，基本權(quán)利就包括兩個性質(zhì)：一個是對抗公權(quán)力侵害的防御權(quán)；一個是使國家負(fù)有義務(wù)在司法、立法、行政上采取必要的措施來保護(hù)基本權(quán)利的實現(xiàn)。比如說物權(quán)，它是財產(chǎn)權(quán)，需要保障，國家應(yīng)該制定一部好的物權(quán)法，并有一個相關(guān)制度的配合，使得人民的財產(chǎn)權(quán)得到保障。你要保障人民的人格權(quán)，你要制定一部好的民法或侵權(quán)行為法來保障，這些都屬于國家應(yīng)負(fù)的義務(wù)。而且要經(jīng)常地對法律進(jìn)行反省、檢討，看看法律能不能達(dá)到保障的要求。在了解到基本權(quán)利具有防御性和客觀價值規(guī)范的性質(zhì)后，就發(fā)生了如何使基本權(quán)利進(jìn)入到私法的機制。目前有兩種機制，一種是符合基本權(quán)利的法律解釋，法律的解釋應(yīng)該要符合基本權(quán)利，讓基本權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，這個就是所謂的符合基本權(quán)利的法律解釋。如果這樣說的話，剛才提到的“荷花女”案件，它承認(rèn)死者人格權(quán)要受保護(hù)，方法上符合了人格尊嚴(yán)不因為死亡而消滅這樣一個憲法意志，讓這個憲法意志能夠?qū)崿F(xiàn)。例子我們等一下再說。

第二種機制就是所謂憲法的第三人效力。為什么講第三人效力呢？因為憲法主要規(guī)范國家和人民之間，也就是規(guī)范國家公權(quán)力。第三人是水平關(guān)系，是私人和私人之間的關(guān)系。但是我們發(fā)現(xiàn)私人所受的權(quán)利侵害不僅來自國家，也可能來自于其他的私人。剛才我們說到勞動契約上的雇主，在臺灣早年的時候，一個勞動契約這樣規(guī)定，你結(jié)婚的時候要辭職，或者像剛才說的那樣因政治言論而免職。這就不是來自國家的侵害，而是來自私人的侵害?；緳?quán)利也適用于私人關(guān)系，這時就發(fā)生一個很大的爭論，這種適用到底是直接適用還是間接適用？由此就產(chǎn)生了直接效力說和間接效力說。有人贊成直接效力說，但是我們要考慮現(xiàn)在一般的通說，我曾經(jīng)寫過一篇文章，題目就是《通說》，還沒有完成，我希望寫好之后能夠發(fā)表出來，來討論通說在法學(xué)上的功能。目前在德國和臺灣，多采所謂間接效力說，也就是基本權(quán)利——比如受教育權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)利、宗教自由的權(quán)利——并不能直接適用于民事關(guān)系，而是應(yīng)該透過民法上的規(guī)定——比如誠實信用原則、一般的概括條款、社會公德——這樣一個條款、媒介。這時讓我們回想剛才一個例子。以侵害姓名權(quán)之方法侵害了憲法所保障之教育權(quán)，那為什么不說侵害了教育權(quán)呢？它要透過侵害姓名權(quán)的方法進(jìn)行保護(hù)。這個時候?qū)嶋H上采取的是間接效力說，把民法的姓名權(quán)作為管道?？墒沁@個時候，管道太窄。我們假設(shè)一個例子，教育權(quán)受到侵害的人并不是以侵害姓名權(quán)的方法而被侵害，可能是用另外的方式而被侵害，比如造假等等讓他不被錄取而讓別人錄取，這時就沒有姓名權(quán)可以連接。所以，這時要創(chuàng)造一個比較寬廣的管道讓憲法上的基本權(quán)利能夠進(jìn)來，這個管道或者是誠實信用原則，甚至包括一般人格權(quán)。實際上侵害教育權(quán)就是侵害人的人格自由發(fā)展的權(quán)利，這和人格的利益具有密切的關(guān)系。現(xiàn)在我們講到基本權(quán)利的問題，再復(fù)習(xí)一下?；緳?quán)利首先有主觀的防御權(quán)利，可依訴為之，在大陸，你也可以向人大常委會去主張，可能它的程序并不很完整，這是個問題，但是理論上來講也有救濟的管道。第二就是國家的保護(hù)義務(wù)，這個保護(hù)義務(wù)國家應(yīng)該自由形成，依它的判斷去決定。在德國有一個有名的例子，有個企業(yè)家被綁架，這個時候他要求政府把綁匪這一伙人釋放，結(jié)果政府一直不釋放，使得企業(yè)家的生命受到威脅，結(jié)果他的子女就向德國憲法法院提起訴訟，要求法院做一個裁定或者判決，要政府釋放這些囚犯，使他的企業(yè)能回來。他們主張說，這是憲法的基本權(quán)利，因為生命包含在內(nèi)，國家對此具有保護(hù)的義務(wù)?？墒菓椃ǚㄔ航?jīng)過考慮和利益衡量之后，這種情形國家要不要有裁量的余地，就沒有同意他們的請求。剛才我們講的是基本權(quán)利的性質(zhì)，下面我講如何實踐。在大陸，法律研究的案子太少，案子太少的時候就難以建立理論，也難以印證。但是在德國和臺灣，案子非常之多，我只能選擇幾個來說明。第一個我要說的就是，人格權(quán)雖然在憲法上沒有被明確規(guī)定下來，但是憲法第38條規(guī)定人格尊嚴(yán)要受保護(hù)，人不能侮辱人，或者不能夠誹謗人等等，這里也有人格利益、人格權(quán)利的存在。這種人格尊嚴(yán)或者人格權(quán)利上的利益我們暫時稱之為人格權(quán)。這也需要憲法解釋學(xué)或者憲法的釋義學(xué)去認(rèn)定它或者形成它，這個權(quán)利就是基本權(quán)利。因為憲法是最高的規(guī)范，所以人格權(quán)保護(hù)、人格權(quán)尊嚴(yán)等等當(dāng)然也具有最高的效力和規(guī)范性。當(dāng)然在德國，民法規(guī)定了人格權(quán)，在臺灣，雖然憲法沒有規(guī)定人格權(quán)，但是經(jīng)由解釋發(fā)展出人格權(quán)，所以我個人覺得，如果學(xué)說理論建立了一個憲法上的人格權(quán)，或通過憲法上的人格尊嚴(yán)的保護(hù)形成了憲法上的人格權(quán)的時候，對于整個人格權(quán)保護(hù)的發(fā)展就具有很大的功能。如果我們認(rèn)定人格權(quán)利是基本權(quán)利，人格權(quán)利也就發(fā)生了兩個功能：一個是防御的功能，一個是保護(hù)的功能。現(xiàn)在我就這兩個功能來討論，因為時間的關(guān)系，我先說臺灣的例子，因為彼此可以交換意見，這里涉及的可能都是比較敏感的命題，但是因為這是學(xué)術(shù)的討論，所有沒有關(guān)系。在臺灣的戶籍法，有一個條文，規(guī)定去申請身份證的時候，申請人要蓋指紋。這個條文并沒有說加蓋指紋有什么用途，反正你要蓋指紋，它可能具有治安功能以及其他的功能。有政黨或者有人認(rèn)為，這個條文侵害到受憲法所保障之人格權(quán)、隱私權(quán)、資訊自主權(quán)，他們就向司法院申請大法官解釋憲法、提起憲法訴訟，提起訴訟之后大概是一個月之后就要開始實行領(lǐng)身份證要蓋指紋這個條文。司法院大法官跟德國的憲法法院一樣有很大的權(quán)力，它受理案子以后，大概兩個禮拜以后就發(fā)布一個處分令，處分令規(guī)定：“本件涉及人民重大的人格利益，在本院做成解釋之前，暫時停止法律的執(zhí)行。”就是說，這個事情關(guān)系到對人民基本權(quán)利或重大權(quán)利有難以恢復(fù)的重大損害，而對損害的防止事實上具有急迫的必要性，而別無其他手段可治妨害之時，權(quán)衡作為暫時利益之處分之利益，因此這個條文自本院解釋公布之前暫時停止適用。德國的憲法法院和臺灣的法院有這樣大的權(quán)力，可以因政府所規(guī)定的法律違反了人民的基本權(quán)利而停止它的執(zhí)行。在此處分令做出相當(dāng)期間之后，又做出了一個解釋，宣告上述條文無效，因為這個條文侵害了人民的人格權(quán)、隱私權(quán)、資訊自主。我來讀一段判決理由，這個判決理由以人格尊嚴(yán)作為出發(fā)點，“維護(hù)人性尊嚴(yán)與尊重人格自由發(fā)展乃民主自由、憲政自由之核心價值，隱私權(quán)雖非憲法所明文列舉之權(quán)利，為基于人性尊嚴(yán)及個人主體，為戶籍發(fā)展的完整，并為保障個人生活領(lǐng)域免于他人侵?jǐn)_及個人資訊自主自治，隱私權(quán)為不可或缺之基本權(quán)利”。這個權(quán)利本來是沒有的，是創(chuàng)造出來而受憲法保障的。其中個人自主控制資訊、隱私乃保障人民是否揭露以及何種范圍、何時、何種方式向何人揭露其個人資料之決定權(quán)，并保障人民對個人資料的使用有咨詢、控制權(quán)及資料記載錯誤之更正權(quán)等等。最后解釋認(rèn)為，這個條文對于按指紋的規(guī)定不明確，也沒有說明理由，更沒有說明如何控制等等，這時，這個條文的效力如何呢？應(yīng)該是“自本解釋公布之日起，在戶籍法其他規(guī)定修改以前，此條文不予適用。”這個解釋的內(nèi)容很多，像這種解釋都是好幾頁的。我可以向各位報告一個事情，德國法院的判決和臺灣的所有判決，從地方法院到最高法院，所有的判決全部公布，每一號都公布，你只要說明幾號判決——比如說民法第幾條，或者說憲法第幾條，或者說是公司法第幾條——你就可以找到迄止到前半年的所有判決，一號都沒有漏掉。這是促進(jìn)法學(xué)研究發(fā)展的一個很重要的制度。我們那個法院，大概在禮拜五早上舉行會議，會議之后就要公布解釋，禮拜五早上做成解釋，下午3點就上網(wǎng)。很多學(xué)者下午就要上網(wǎng)，因為解釋出來的時候，報紙要登，所以學(xué)者就要等。為什么呢？他要寫判決的評論。這就造成了一個對憲法發(fā)展、人權(quán)保障解釋而言很重要的關(guān)鍵，所以我覺得在大陸整個法治的發(fā)展上，判決的公布是個很重要的制度。我再講一個臺灣解釋上的例子，這個例子涉及到親屬法。我不知道大陸是怎么規(guī)定的，在臺灣，如果子女認(rèn)為自己不是現(xiàn)在的生父所生，他可以提起否認(rèn)婚生之訴。根據(jù)臺灣以前的法律，只有父親可以提起，后來修改法律讓母親也可以提起，以確