建設合同條款中不可抗力的界定

建設合同條款中不可抗力的界定

在在建設合同中中如何約定不不可抗力范圍圍與工程價款款的確定方式式密切相關，目目前很多省市市的工程合同同仍以定額確確定合同價款款的方式居多多，因此，如如何在合同條條款中約定不不可抗力的范范圍、出現(xiàn)了了不可抗力事事件后如何認認定及與工程程定額取定費費用的界限如如何劃分至關關重要。本文文著重討論與與工程合同中中的不可抗力力的相關內(nèi)容容。

“不可抗力”是一個法律律術語,按照我國《民民法通則》和和《合同法》等等法律的定義義，不可抗力力是指不能預預見、不能避避免并不能克克服的客觀情情況。它包括括自然現(xiàn)象和和社會現(xiàn)象兩兩種，自然現(xiàn)現(xiàn)象諸如地震震、臺風、洪洪水、海嘯，社社會現(xiàn)象如戰(zhàn)戰(zhàn)爭、海盜、罷罷工、政府行行為等。

《民法通則則》等107條規(guī)定“因不可抗力力不能履行合合同或者造成成他人損害的的,不承擔民事事責任”。

《招投標法》第第六十條規(guī)定定“中標人不履履行與招標人訂立的的合同的，履履約保證金給給予退還，給給招標人造成成的損失超過過履約保證金金額的，還應應當對部分予予以賠償；沒沒有提交履約約保證金的，應應當對招標人人的損失承擔擔賠償責任。中中標人不按照照與招標人訂訂立的合同履履行義務，情情節(jié)嚴重的，取取消其二年至至五年內(nèi)參加加依法必須進進行招標的項項目的投標資資格并予以公公告，直至由由工商行政管管理機關吊銷銷營業(yè)執(zhí)照。因因不可抗力不不能履行合同同的，不適用用前兩款規(guī)定定?！?/p>

《合同法》第第117條規(guī)定，“因不可抗力力不能履行合合同的，根據(jù)據(jù)不可抗力的的影響，部分分或者全部免免除責任”。

從這些規(guī)定定可以看出，不不可抗力是關關于違約責任任和侵權責任任的一種免責責抗辯權和索索賠權，即免免除由于不可可抗力事件而而違約的一方方的違約責任任。一般應規(guī)規(guī)定的內(nèi)容包包括：不可抗抗力事件的范范圍，事件發(fā)發(fā)生后通知對對方的期限，出出具證明文件件的機構以及及不可抗力事事件的后果。并并由此計算因因不可抗力造造成損失進行行損失計算及及責任分擔。

合同中的不不可抗力條款款，按對不可可抗力事件范范圍規(guī)定的不不同，主要有有以下三種方方式：

概括式，即即對不可抗力力事件作籠統(tǒng)統(tǒng)的提示，如如“由于不可抗抗力的原因，而而不能履行合合同或延遲履履行合同的一一方可不負有有違約責任。但但應立即以電電傳或傳真通通知對方，并并在XX天內(nèi)以航空空掛號信向對對方提供中國國國際貿(mào)易促促進委員會出出具的證明書書”。

列舉式，即即逐一訂明不不可抗力事件件的種類。如如“由于戰(zhàn)爭、地地震、水災、火火災、暴風雪雪的原因而不不能履行合同同或延遲履行行合同的一方方不負有違約約責任.......”。

綜合式，即即將概括式和和列舉式合并并在一起，如如“由于戰(zhàn)爭、地地震、水災、火火災、暴風雪雪或其他不可可抗力原因而而不能履行合合同的一方不不負有違約責責任.......”。綜合式是是最為常用的的一種方式。

建設部GF－1999－0201《建設工程施施工合同》范范本是以綜合合式確定不可可抗力的，39.1條款：不可可抗力包括戰(zhàn)戰(zhàn)爭、動亂、空空中飛行物物物體墜落或其其他非發(fā)包人人承包人責任任造成的爆炸炸、火災，以以及專用條款款約定的風、雨雨、雪、洪、震震等自然災害害。我們在簽簽訂合同時，對對這個條款出出于疏忽，往往往不再列舉舉其他因素，或或者是因為不不能準確的區(qū)區(qū)分通用條款款中的不可抗抗力范圍與定定額費用中的的界限而不再再深究。鑒于于此，本文將將根據(jù)工程量量消耗定額中中的費用內(nèi)容容與不可抗力力范圍在確定定界限的基礎礎上以列舉式式來確定不可可抗力因素，便便于合同的簽簽訂和實施。

工程定額中中的費用（以以現(xiàn)行的山東東省建筑工程程消耗量定額額為依據(jù)）其其中有一項費費用涉及與不不可抗力的界界定：冬雨季季施工增加費費：指冬雨季季施工期間，為為保護工程質質量，采取的的保溫、防護護措施所增加的的費用，以及及因工效降低低和機械效率率降低所增加加的費用。包包括雨季排除除雨水增加的的費用及冬季季為保證砼澆澆筑質量增加加的早強劑、防防凍劑等費用用。

這部分費用用在定額費用用中要求是包包干使用，包包干使用的前前提是本年度度降水量是正正常年度的平平均水平，例例如山東省年年平均氣溫11—14攝氏度，年年平均降水量量500—1100毫米，呈東東南沿海向西西北內(nèi)陸遞減減。冬雨季施施工增加費就就是在這樣的的氣候條件下下綜合測算后后取定的，如如果某年度平平均氣溫低于于平均正常氣氣溫或者是某某年度平均降降水量高于1100毫米，從客客觀上講，年年度的包干費費用應該是不不夠的。但是是，這其中又又存在一個這這樣的問題，很很多工程施工工期限比較短短，三個月或或者五個月，而而施工期間恰恰恰在雨季，而而本年度雨水水又較為豐沛沛且分布按季季節(jié)分布不均均衡（夏季雨雨水多而冬季季降水量?。?，這這樣的工程在在施工排水及及雨季保護措措施的投入比比較大，如果果施工企業(yè)自自己意識不到到這一點，僅僅僅停留在此此類費用年度度包干使用的的意識上（年年度包干使用用對施工期限限比較長、跨跨年度施工的的項目是相對對合理的），而而不是考慮項項目具體的施施工期間發(fā)生生的費用、不不從不可抗力力的界定上約約定此類費用用的具體計算算方法，對施施工企業(yè)來說說是不公平的的。

例如：某地地下管溝項目目，其施工工工期為5月2日－7月17日，施工期期間恰逢雨季季，當天開挖挖成形的管溝溝來不及下管管敷設，夜間間一場大雨，造造成管溝塌方方，同時該項項目處在城市市的低洼地段段，雨水自然然流入管溝，積積水嚴重，不不得不重新挖挖除淤泥、排排除積水，加加上由于雨水水滲入造成地地表土松軟，挖挖掘機不能在在溝面施工，只只能進入溝內(nèi)內(nèi)作業(yè)，也增增加了坡度和和工作面，大大大增加了工作作量。施工企企業(yè)將此造成成的損失上報報業(yè)主后，業(yè)業(yè)主的答復是是：已經(jīng)在冬冬雨季施工增增加費內(nèi)，年年度內(nèi)包干使使用，不得調調整。因為合合同訂立時的的疏忽，沒有有在專用條款款中另行約定定此類費用的的計算方法，施施工企業(yè)因此此造成了很大大的損失。這這里，不是說說業(yè)主無理或或者說業(yè)主對對此類費用的的理解、把握握不到位，而而施工企業(yè)自自身在合同訂訂立時沒有細細究索賠費用用范圍也是造造成損失的重重要原因。

明確了跟定定額費用的界界限如冬雨季季施工費用的的包干內(nèi)容等等，我們就可可以就除此之之外的不可抗抗力內(nèi)容進行行約定，并約約定計算方法法。為了便于于明確計算索索賠，我們建建議使用列舉舉法確定不可可抗力內(nèi)容，其其成為不可抗抗力的前提是是該事件的發(fā)發(fā)生從實質影影響了工程施施工，并給施施工方（或雙雙方）造成了了損失。

自然現(xiàn)象：

天氣現(xiàn)象：：風、雨、雪雪、冰雹、大大霧、冰凍、高高溫等惡劣氣氣候

水文地質：：洪水爆發(fā)、地地下水管涌、山山體滑坡、泥泥石流、地震震、火山噴發(fā)發(fā)、海嘯、地地下有害埋藏藏物或文物、松松軟地基、地地下徑流等

天文現(xiàn)象：：不明飛行物物墜落、太陽陽磁爆、日食食等

其他影響合合同履行的自自然現(xiàn)象

2、社會現(xiàn)象象：

((1)、政府行為為類：政府部部門禁令（譬譬如廢除廢止止某類材料的的使用或禁止止進口、出口口等）、戰(zhàn)爭爭、政府新頒頒法律或規(guī)范范等；

((2)、民間或自自然爆發(fā)類：：游行示威、罷罷工、火災、爆爆炸、流行性性（傳染性）疾疾病等；在合合同履行中界界定不可抗力力時還要就不不可抗力事件件進行細致的的討論，是否否該事件從實實質上對影響響了合同履行行，對工程進進展造成了實實施困難并形形成了損失（雙雙方或單方）。

例如：安全操作規(guī)程中規(guī)定：塔式起重機在遇有雨、雪、霧及風速超過10.8M/S的惡劣天氣不得進行安裝和拆卸作業(yè)。風力為6級時，風速為10.8-13.8M/S，也就是說6級風不得進行安裝和拆卸作業(yè)，同時在操作使用中明確規(guī)定：當風力超過6級時停止使用。這些安全操作規(guī)程如果遇到連續(xù)的惡劣氣候影響，將會對工程造成實質性影響和損失，包括：影響工期、人員機械停滯窩工等。同時，同一事件可能對某類合同來說是不可抗力，而對另一類合同卻可能不是不可抗力，或者說通過調整合同內(nèi)容的實施順序可以彌補此類事件造成的損失，這樣的情況很多。

例如：大霧事件造成高速公路封閉，承運人不能在合同約定期限內(nèi)將貨物運輸?shù)郊s定地點。因此，大霧在運輸合同中應當定義為不可抗力事件。而大霧事件可能對建設合同影響較小，例如對材料運輸上有影響，可能影響工期，但施工企業(yè)可以調整施工工序彌補對此造成的輕微影響，因此不把此作為不可抗力事件。

合同條款中（包括紅皮書FIDIC條款）中的雙方在責任承擔上并不是對等的，甲方權力大、責任小，而乙方權力小、責任大。作為施工方應在合同簽訂時，考慮周全，維護好自己的合理利益。

上面例子中提到的關于塔式起重機的安拆及操作規(guī)程問題，尤其在年平均風力較大的地區(qū)，在這樣的問題尤其要關注，可以在專用條款中進行補充：6級以上大風天氣，每周累計超過8小時（工作時間），應工期順延并計算窩工損失。

由于此類不可抗力事件發(fā)生的偶然性和影響的復雜性，現(xiàn)實操作是：在這個問題的解決往往是采取是雙方從道義出發(fā)，進行補償和不予補償，補償與否往往決定于某個人或團體對此類事件的認識。如果此類事件影響小還可以商榷，如果影響大而雙方而又不能達成共識，這樣就需要有權威部門進行認定。

在國際貿(mào)易合同發(fā)生了不可抗力事件，其證明通過中國國際貿(mào)易促進委員會出具證明。中國貿(mào)促會（中國國際商會）組織應中外申請人的申請而就國際經(jīng)濟貿(mào)易合同中出現(xiàn)的不可抗力事件組織專家評審后出具專用證明文件。

而在國內(nèi)合同的履行中出現(xiàn)不可抗力，由誰出具證明，沒有明確的規(guī)定。在這兒，我們認為：應到由負責具體管理此類事件的政府部門或具有學術權威的部門來出具，或者相互關聯(lián)的部門聯(lián)合出具。

例如：洪水爆發(fā)，如果施工項目在水上或水下，可以由某河道管理部門出具；

罷工行為可以由具有管轄權的公安機關出具；

大范圍流行性（傳染性）疾病應當應由衛(wèi)生管理部門會同在這一疾病流行中采取禁令的政府部門（例如：公安機關）聯(lián)合出具。例如在2003年非典流行期間，限制人員流動或道路通行以及道路通行設置檢查等，則可能造成對施工中某些來源于非典控制區(qū)的特殊材料不能正常采購運輸，影響了合同履行，就可以認定為不可抗力，由采取防范和治理措施的政府衛(wèi)生管理部門和交通管理、公安機關聯(lián)合出具證明。</FONT></P>在合同約定的不可抗力發(fā)生后，作為合同主體，除了應積極采取措施將不可抗力影響和造成的損失降低到最低限度外，雙方還應根據(jù)合同中明確規(guī)定的發(fā)生不可抗力后通知對方的期限和方式，發(fā)生