二十世紀(jì)中國法律史學(xué)論綱

千里之行，始于足下。第2頁/共2頁精品文檔推薦二十世紀(jì)中國法律史學(xué)論綱二十世紀(jì)中國法律史學(xué)論綱

一、傳統(tǒng)法律史學(xué)向現(xiàn)代法律史學(xué)的轉(zhuǎn)變

中國傳統(tǒng)法律史學(xué)具有悠久的歷史。先秦古籍《尚書》中已有法律史方面的特意敘述和評(píng)論。《漢書。刑法志》已是對于法律史的特意論著。自《漢書。刑法志》起，歷代紀(jì)傳體史書中多有刑法志方面的特意內(nèi)容?！锻ǖ洹泛汀段墨I(xiàn)通考》等典制體史書中也有法律史方面的特意記述。特殊是明清階段的律學(xué)家對歷代法律的考證解釋和比較研究，已使傳統(tǒng)法律史學(xué)初步改變了作為傳統(tǒng)史學(xué)附庸的地位，向現(xiàn)代法律史學(xué)的轉(zhuǎn)變邁進(jìn)了一步。在傳統(tǒng)法律史學(xué)向現(xiàn)代法律史學(xué)轉(zhuǎn)變的過程中，清末聞名的法學(xué)家沈家本起了承前啟后的重要作用。沈家本一生撰寫了大量法學(xué)方面的論著，其中要緊是中國法律史方面的論著。他是系統(tǒng)研究中國歷代法律的第一人。他所著的《歷代刑法考》是整理中國法律史資料方面的帶有總結(jié)性的菱，至今仍是研究中國法律史的基本參考書。沈家本別僅采納中國傳統(tǒng)史學(xué)家和律學(xué)家研究法律史的觀念和辦法，而且汲取了西方近代法學(xué)的某些觀念和研究辦法。他曾應(yīng)用西方近代權(quán)力分立的法學(xué)理論，把西方司法獨(dú)立的制度與中國歷史上行政與司法別分的制度舉行比較研究。也曾應(yīng)用西方近代部門法分立的理論，對中國歷史上諸法合體的咨詢題作過分析評(píng)論。還應(yīng)用西方罪行法定的理論、陪審制的理論，與中國古代的某些制度作過比較分析。由于沈家本突破了中國傳統(tǒng)法律史學(xué)的觀念和辦法，較早地采納了西方近代法學(xué)的理論和中西法制比較研究的辦法，這使他研究中國法律史的眼界比他的前輩法學(xué)家（如薛允升）更為開闊，也使他在非常多咨詢題的認(rèn)識(shí)上比前人更有見地。因此，沈家本既是中國傳統(tǒng)法律史學(xué)的總結(jié)性人物，又是中國現(xiàn)代法律史學(xué)的奠基性人物。正是在沈家本等法學(xué)家的努力下，中國法律史學(xué)實(shí)現(xiàn)了從從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的歷史性轉(zhuǎn)烴。這一轉(zhuǎn)變的顯著標(biāo)志是，在清末的京師大學(xué)堂、京師法政學(xué)堂等高等學(xué)校里開設(shè)了中國法律史方面的特意課程（2）。中國法律史課程的設(shè)置，表明中國法律史學(xué)已進(jìn)展成為一門獨(dú)立的學(xué)科。但這門學(xué)科設(shè)立初期，其內(nèi)容要緊局限于刑法史方面，論述辦法也較單調(diào)，還沒有形成為一門真正現(xiàn)代性的具有獨(dú)立品行的學(xué)科。中國

法律史學(xué)現(xiàn)代品行的形成，是到三十年代才逐步實(shí)

現(xiàn)的。

二、現(xiàn)代法律史學(xué)奠基工作的完成沈家本在清朝末年對中國法律史的研究，只完成了現(xiàn)代法律史學(xué)奠基工程的初步工作。后來，通過程樹德、楊鴻烈、陳顧

遠(yuǎn)等學(xué)者的努力，至本世紀(jì)三十年代末，才都是完成了現(xiàn)代法律史學(xué)的奠基工作。．

程樹德是中國現(xiàn)代法律史學(xué)奠基階段的代表人物之一。他著的《九朝律考》與沈家本著的《歷代刑法考》一樣，均被法律史學(xué)界公以為是整理研究中國古代法律史料方面的經(jīng)典著作。他曾立志進(jìn)展傳統(tǒng)律學(xué)，寫出前人所無，后人所別可無的著作來?！毒懦煽肌芬粫膶懽鞒晒?，別僅為中國現(xiàn)代法律史學(xué)的奠基工程提供了一塊牢固的基程石，而且顯示了中國傳統(tǒng)律學(xué)的別可靡滅的生命力。程樹德于1928年撰寫出版的《中國法制史》，也為編寫中國法制通史方面的著作提供了參考的依據(jù)。該書系按專題構(gòu)建法律史著作體系，內(nèi)容要緊限于刑律方面，

妨礙別如《九朝律考》大。

在沈家本和程樹德之后，楊鴻烈和陳顧遠(yuǎn)為中國現(xiàn)代法律史學(xué)奠基工作的完成做出了杰出的貢獻(xiàn)。楊氏在30年代里延續(xù)出版了三部中國現(xiàn)代法律史學(xué)方面的扛鼎之作：《中國法律發(fā)達(dá)史》、《中國法律思想史》和《中國法律在東亞諸國之妨礙》。這三部著作經(jīng)受了半個(gè)多世紀(jì)的時(shí)刻檢驗(yàn)，近年來又相繼再版印行，并得到國內(nèi)外有識(shí)之士的好評(píng)（3），顯示了較強(qiáng)的學(xué)術(shù)生命力，已成為中國法律史學(xué)進(jìn)展史上占有一定學(xué)術(shù)地位的值得特意重視的著作。特殊是《中國法律思想史》一書，是中國法學(xué)史上第一部系統(tǒng)的中國法律思想史著作。此書出版之前，中國法律思想史方面，惟獨(dú)非常少的斷代史著作和論文。如邱漢平著的《先秦法律思想》，吳經(jīng)熊寫的《唐往常法律思想的進(jìn)展》等。楊氏經(jīng)過這部書第一次建立了中國法律思想史學(xué)科的體系，系統(tǒng)地論述了殷國至民國初期中國法律思想史進(jìn)展的基本過程。他按中國法律思想演變的特點(diǎn)，并結(jié)合各個(gè)時(shí)代學(xué)派的變化事情，將中國法律思想史分為四個(gè)階段：殷國萌芽時(shí)代、儒墨道法諸家對立時(shí)代、儒家獨(dú)霸時(shí)代、歐美法系侵入時(shí)代。這種分期法，今仍受到中國法律史學(xué)者的尊重，并對當(dāng)代中國法律思想史教材體系的安排產(chǎn)生了妨礙。楊鴻烈在此書中分門不類地論述了中國法律思想史上的一系列重要，咨詢題如法的本質(zhì)、法的作用、法與道德的關(guān)系、法與陰陽五行講、法律發(fā)布、兵刑一體、自刑廢復(fù)、族誅連坐、復(fù)仇、刑訊、婚姻、繼承等等。這些咨詢題的挑選和論述，至今仍值得法律史學(xué)界的重視。

，實(shí)為中國法律思想史學(xué)科的奠基之作。楊氏所著《中國法律思想史》

楊氏對《中國法律在東亞諸國之妨礙》一書的價(jià)值自視甚重，他把該書作為自個(gè)兒認(rèn)識(shí)中華法系歷史使命的重要著作看待。該書對中國傳統(tǒng)法律在朝鮮、日本、越南等東亞國家的妨礙作了詳細(xì)的考察研究，是研究中華法系的經(jīng)典著作。近年來研究中華法系妨礙的文章和著作，受此書之益甚多。楊氏對此書的寄予也非常重，他“希翼我東亞法家均能回憶數(shù)千年來我祖宗心血造詣之珍貴財(cái)產(chǎn)，別惟別至紛失，且更進(jìn)一步力采歐美之所長，斟酌損益，以制造嶄新雄偉之‘東亞法系'”。

《中國楊氏的三部法律史著作，都顯示了作者具有開闊的世界的法學(xué)眼光。

法律發(fā)達(dá)史》的第一章開頭就寫“中國法律之特點(diǎn)與其在世界文化的位置”。他以為中國法律綿延四千年別曾中斷，在世界五大法系中能獨(dú)立自成一具系統(tǒng)。中國法律是世界上過去數(shù)千年人類的一大部分極貴重的心力造詣的結(jié)晶，在全人類文化里實(shí)有相當(dāng)?shù)臍v史位置。別不過中國人應(yīng)該懂，算是想普通了解世界文化全體真象的人也應(yīng)該加以精細(xì)研究。并列舉當(dāng)時(shí)英、法、德、日等國學(xué)者對于中國法律史的著于作為證加以講明。他以為外國學(xué)者的著作別腳以反映中國法系的全體，他“這部書就為彌補(bǔ)這種缺憾而作”。他聲明此書“是故意表出中國民族產(chǎn)生的法律通過和中國歷代法律思想家的學(xué)講妨礙司法的事情”。他還指出此書的大部分篇幅是指明中國法律依照的原理顯與其他法系別同。在《中國法律思想史》一書中，他再次強(qiáng)調(diào)“要想完全了解世界五大法系之一的中國法系的內(nèi)容，最先的急務(wù)即在要知道得貫穿整個(gè)中國法系的全然思想”?！吨袊稍跂|亞諸國之妨礙》一書的第一部分，也是特意論述中國法系在世界法系中的位置。三十年代的法律史學(xué)者處于中國與世界交流的一具很開放的階段，非常多人研究法律史，咨詢題都具有開闊的胸懷和世界性的眼光，楊鴻烈知道數(shù)種外文，曾留學(xué)日本，

在這方面的見識(shí)比普通中國法律史學(xué)者要杰出一些。

楊氏的中國法律史著作，廣泛汲取利用了當(dāng)時(shí)中外學(xué)者的最新研究成果。其著作所引外文資料涉及英、美、法、德、日、俄等國學(xué)者的研究成果，引證之豐富為今天的中國法律史學(xué)者所難及。楊鴻烈曾入清華國學(xué)院師從梁啟超等名家深造，國學(xué)功底頗為深厚。但他并別局限于只引述古人的史料，而是大量汲取中國近代聞名學(xué)者的研究成果。其著作涉及的近代聞名學(xué)者有沈家本、梁啟超、王國維、章太貴、江庸、董康、王寵惠、王世杰、丘漢平、吳經(jīng)熊等人。他對沈家本的法

學(xué)論著和法律改革實(shí)踐的高以評(píng)價(jià)，對近年來沈家本的研究有非常大的妨礙。他在《中國法律發(fā)達(dá)史》一書中評(píng)價(jià)講：“有清一代最偉大的法律專家別能別推沈家本了！他是集中國法系大成的一人，且深知道大陸英美法系，能取人之長，補(bǔ)我之短”。又講：“沈氏是深了解中國法系且理解歐美日本法律的一具近代大法家，中國法系全在聳手里承前啟后，同時(shí)又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一具冰人”。他在《中國法律思想史》一書中，在引述沈家本的《刪除律制內(nèi)重法折》后，評(píng)價(jià)講：“這文將中國法律最降后別含時(shí)宜的部分真能剴切披陳，可就是對中國法系加以改造的一篇大宣言！”在引述沈氏《虛擬死罪改為流徒折》

‘普通化'”。后，評(píng)價(jià)講：“這是進(jìn)一步要使中國舊律例的規(guī)定‘世界化'、楊氏別僅重視當(dāng)代學(xué)者的研究成果，而且重視當(dāng)代法律史的研究。在《中國法律發(fā)達(dá)史》一

書中，當(dāng)代（民國）法制史的內(nèi)容占全書內(nèi)容的六分之一之多，其內(nèi)容比唐）的刑、民、商等法律進(jìn)1929－1919朝、清朝的者多。楊鴻烈對民國建立之后（．行了綜合性的考察，提出了

自個(gè)兒的看法。他以為：民國的刑民法典雖能迎合新的科學(xué)的法學(xué)思想，但沿襲舊的宗法思想的成分非常多。如以歐洲十九世紀(jì)資本主義新產(chǎn)生的法律條文在今日也別能徹底適用，因此如今的立法家別能別環(huán)顧社會(huì)的情形，用深遠(yuǎn)敏銳的眼光來接濟(jì)那個(gè)在過渡期間變化極劇烈的中國司法界的需要。在《中國法律思想史》一書中，他也注重對當(dāng)代法律思想的研究。他在研究了清末的法律思想和法律變革之后，又研究了民國初期的法律思想和法律實(shí)踐。他以為，清末民初的“中國法學(xué)者已能將歐美的法律思想咀嚼消化，因此才干夠拿來和本國固有的法律思想冶為一爐”。楊氏對當(dāng)代法律史的研究，為中國法律史學(xué)貫穿古今，妨礙現(xiàn)實(shí)注入

了超越普通認(rèn)識(shí)價(jià)值或借鑒價(jià)值的生命力。在研究辦法上楊氏也作了多方面的探究。在《中國法律發(fā)達(dá)史》一書中，他總結(jié)了外部研究

與內(nèi)部研究相結(jié)合的辦法，利用前者敘述法律的沿革，法律與國家的關(guān)系等咨詢題。利用后者講明各種法律的性質(zhì)及進(jìn)化等咨詢題。又總結(jié)了縱的研究和橫的研究相結(jié)合的辦法，利用前者側(cè)重法律運(yùn)用的研究（動(dòng)的研究），后者側(cè)重法典內(nèi)容的研究（靜的研究）。還總結(jié)了歷史的辦法和比較的辦法，利用前者考察法律的沿革，后者比較法律的異同。他以為此書的寫作綜合了外國學(xué)者提出的幾種辦法，特殊是參考了龐德在《解釋》一書中所列舉的要點(diǎn)，但寫作中并別拘泥于何種辦法和何派的解釋。在《中國法律思想史》一書中，楊鴻烈也總結(jié)了三種研究辦法。一為篤信謹(jǐn)守的研究法，即將歷代法律及著作的原理和規(guī)則加以考核注釋的辦法。他以為這種辦法的長處是周密踏實(shí)，缺點(diǎn)是過于拘謹(jǐn)。二為窮源競題委的研究法，即咨詢題研究與時(shí)代研究相結(jié)合的辦法。咨詢題研究法是將研究的事項(xiàng)劃出范圍，定為“大赦”、“肉刑”、“復(fù)仇”等題目，每個(gè)題目都作上下古今的研究，弄清晰某時(shí)代基本咨詢題的變化情形，某學(xué)者對本咨詢題持的態(tài)度等等。他以為，這種辦法的長處是對各種重要咨詢題能有系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，有利于加以正確的評(píng)判。缺點(diǎn)是時(shí)代常有隔斷，多有別銜接之處，難于看出思想變化的通過情形，也別易明了各個(gè)咨詢題的相互關(guān)系。時(shí)代研究法，是將中國法律思想從古到今的歷史劃分為幾

個(gè)時(shí)代分不加以研究。他以為，這種辦法的長處是有利于弄清晰法律思想的進(jìn)展變化通過，缺點(diǎn)是同一時(shí)代里資料也許太多，難于詳細(xì)敘述各種咨詢題。三為哲理的研究法，即將中國歷代學(xué)者對于法律思想的論述，按其特點(diǎn)分為許多派不加以研究。他以為，這種辦法的長處是有利于講明每一學(xué)派的思想淵源、進(jìn)展變化以及大派里所含支派的分合事情，缺點(diǎn)是時(shí)代隔斷，妨礙縱的連貫性。楊鴻烈總的以為，以上三種辦法互有長短，因此他在書中別是偏用一種辦法，而是酌情互用的。．

陳顧遠(yuǎn)撰寫的《中國法制史》，于1934年由商務(wù)印書館出版。該書以制度為綱，構(gòu)建中國法制史學(xué)的體系。全書分為總論、政治制度、獄訟制度和經(jīng)濟(jì)制度四編?！翱傉摗本幷撌隽酥袊ㄖ剖穼W(xué)科的一系列基本咨詢題，顯示了作者卓越的才華和識(shí)見。對于中國法制史學(xué)科的范圍咨詢題，陳顧遠(yuǎn)別取只限于刑法制度和訴訟制度的狹義的中國法制史之講，而取廣義的中國法制史之講。他以為，“中國法制史之范圍，別僅限于法律一端，舉凡典章文物刑政教化，別為其對象”。陳顧遠(yuǎn)在大學(xué)時(shí)代曾受教于聞名法律史學(xué)家程樹德。他晚年回顧講：“程樹德先生教我們的中國法制史系采狹義的。程先生是這門課程的權(quán)威，著有《九朝律考》，是空前絕后的一部寫作”（4）。陳顧遠(yuǎn)很尊重程樹德的學(xué)術(shù)成就，但他編寫中國法制史著作時(shí)，能別局限于尊師的見解，而采廣義的法制史之講，為中國法制

史學(xué)科體系的進(jìn)展做出了新的貢獻(xiàn)。

對于中國法律的起源咨詢題，陳顧遠(yuǎn)批判了輕信古書記載的態(tài)度。他以為：“今天治中國法制史學(xué)者，往往別辨古籍之時(shí)代真?zhèn)?，別咨詢史事之依照虛實(shí)，摭取雜言，信為正史，自別免為古人所欺！”他還同了探究中國法律起源咨詢題應(yīng)當(dāng)遵守的三項(xiàng)原則：一是“猜測之辭別可為信”；二是“設(shè)法之辭別可為據(jù)”；三是“傳

講之辭別可為確”。

對于中國法律演變的咨詢題，陳顧遠(yuǎn)也提出了三項(xiàng)應(yīng)當(dāng)遵守的原則，一是“別應(yīng)妄依朝代興亡而求中國法制之變遷”。他以為：“歷代法制彼虎相應(yīng)之點(diǎn)，密密相接，如環(huán)無端，實(shí)居其大部分”，假如一律依朝代橫斷為書，則難于會(huì)通古今，認(rèn)識(shí)法制演變的延續(xù)性。二是“別應(yīng)專依或種標(biāo)準(zhǔn)而言中國法制之變遷”。他以為，在中國史的分期還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)之前，假如要講明中國法制變遷的時(shí)期，惟獨(dú)臨時(shí)從法制本身的性質(zhì)去考察，即“從中國法制之變遷中，求中國法制史之時(shí)期”。三是“別應(yīng)偶依個(gè)人主觀而述中國法制之變遷”。他批判了當(dāng)時(shí)有關(guān)中國法制史分期的若干主觀性的見解，提出了自個(gè)兒認(rèn)識(shí)中國法制演變的主張。他以為，就整個(gè)的中國法制史而言，其變化要緊有三種：即“變法”之變：“法統(tǒng)”之變：“律師學(xué)”之變。這三種變化是各種法制變化的全然。其中，變法之變是最大的變動(dòng)。變法不管成功依然失敗，在中國法制史上都有重要的意義?！俺晒?，則開展百千年法制之局面，別成功，亦有其彪炳之事業(yè)，為后世所深思者在”。他以為中國法制史上最大的變法是秦商鞅變法和清末變法，其次是漢代王莽變法

和宋代王安石變法。法統(tǒng)之變是較小的變動(dòng)。他論述了從法經(jīng)到秦漢律向來到明清律的變化事情，就以律為代表的中國古代法律系統(tǒng)的演變提出了具體的看法。對于律學(xué)之變，陳氏以為，了解律學(xué)的盛衰，有助于推知法律的興替；了解律家的派不，有助于認(rèn)識(shí)法律的精神。他在系統(tǒng)地考察了律學(xué)演變的軌跡之后，精辟地總結(jié)講：“故自法學(xué)之衰，繼以律學(xué)，律學(xué)之微，淪入刑幕，此實(shí)數(shù)．

千年來之最大變跡也。盡管，刑幕之為人鄙視，律學(xué)之終歸別振，則又與法學(xué)之自秦往后，別再興旺，有其絕大關(guān)系。法學(xué)何以一敗至此？固然別外受儒家思想打擊甚深所致。因之，后世之法，雖具有所謂法家思想之形骸，而其精神在大體上則皆儒家思想化矣。此種結(jié)果之人價(jià)值估定，正自難講。然儒家思想妨礙于中國之法制，使其卓然成一法系，則為事實(shí)”。陳顧遠(yuǎn)對于變法之變，法統(tǒng)之變和

律學(xué)之變的精辟論述，至今的值得法律史學(xué)者分外重視。

對于中國傳統(tǒng)法律的特征和精神咨詢題，陳氏從世界各大法系比較的角度作了分析。他以為“一法系之因此成立，必有其一幟獨(dú)樹之特質(zhì)，與卓爾別群之精神，雖被此或有相類之點(diǎn)，但彼此絕無盡同之事”?；诖朔N看法，他從“中國法制與儒家思想”、“中國法制與家族制度”、“中國法制與階級(jí)咨詢題”三方面論述了中國法系的“特別精神”。陳我比較準(zhǔn)確地闡述了中國法系的哲學(xué)基礎(chǔ)、社會(huì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)政治基礎(chǔ)方面的大咨詢題，對中國法律史學(xué)專題研究的深化和理論研究的深化都有重要的意義。在《中國法制史》一書出版之后，陳氏又于1936年和37

年延續(xù)發(fā)表了三篇論文：《儒家法學(xué)與中國固有法系之關(guān)系》、《家族制度與中國固有法系之關(guān)系》、《天道觀念與中國固有法系之關(guān)系》（5），進(jìn)一步闡發(fā)了對中國法系基本精神和特征的看法。他在晚年時(shí)，還就儒家法學(xué)觀念、家庭制度咨詢題發(fā)表了內(nèi)容深厚的帶有總結(jié)性的論文。半個(gè)多世紀(jì)的時(shí)刻證明，陳顧遠(yuǎn)對中國法系基本精神和特征的認(rèn)識(shí)，別僅在認(rèn)識(shí)的準(zhǔn)確性、深刻性方面的貢獻(xiàn)是杰出的，

而且在妨礙的廣泛性、特久性方面也是超越于大多數(shù)中國法律史學(xué)者的。

對于中國傳統(tǒng)法律形式方面的咨詢題，陳顧遠(yuǎn)分不論述了律、令、典、敕、格、式、科、比、例的源流演變和相互關(guān)系，為中國法制史學(xué)科的進(jìn)展解決了一些基

礎(chǔ)性的咨詢題。

“總論”編在陳顧遠(yuǎn)的《中國法制史》一書中，占三分之一以上的篇幅，是

該書的要緊部分，是陳顧遠(yuǎn)對中國法制史學(xué)科貢獻(xiàn)最大的部分。

“政治制度”編論述了中國法制史上的組織法、選試法方面的內(nèi)容?！蔼z論制度”編論述了歷史上的司法制度、刑法制度方面的內(nèi)容?！敖?jīng)濟(jì)制度”編論述了歷史上的土地制度、賦稅制度、商事制度和貨幣制度方面的內(nèi)容。楊鴻烈和陳顧