中國古代法律樣式的理論詮釋

第第頁中國古代法律樣式的理論詮釋「摘要法律樣式是法律實(shí)踐活動的宏觀程序，有判例法、成文法、混合法三種類型。中國的法律樣式經(jīng)歷了由判例法發(fā)展為成文法，再由成文法發(fā)展為混合法的“否定之否定”式的漫長歷程。自西漢到清末，中國法律樣式的總體面貌是成文法與判例法相結(jié)合的混合法。與這一發(fā)展歷程相適應(yīng)，歷史上的思想家曾用中國式的理論對這三種類型的法律樣式加以詮釋。判例法樣式基本上能夠適應(yīng)宗法貴族政體的要求，它的理論支柱是“人治”和“仿上而動”的觀點(diǎn)；成文法樣式基本上能夠適應(yīng)中央集權(quán)君主專制政體的要求，它的理論支柱是“兩權(quán)分立”學(xué)說以及“君權(quán)獨(dú)尚”、“緣法而治”的觀點(diǎn)。特別值得重視的是，生活在成文法時代的思想家荀子發(fā)現(xiàn)了成文法的弊端，提出了“法類并行”的主張和迥異于西周春秋時流行的“人治”理論的另一種“人治”觀點(diǎn)，為行將出現(xiàn)的大一統(tǒng)王朝貢獻(xiàn)了禮法結(jié)合的治國理論，為未來的立法、司法活動設(shè)計了一整套方案，勾畫出了混合法的藍(lán)圖。后世思想家對“議事以制”的反思，對人法之辨的歸納，都是沿著荀子的思路而展開的。在混合法時代，“法”與“人”的作用在理論上已經(jīng)被置于同等重要的地位，截然對立的人法之爭已不復(fù)見。

「關(guān)鍵詞法律樣式

法律樣式是法律實(shí)踐活動的宏觀程序，即立法和司法活動的基本工作方式。作為人類文明的成果之一，它不但集中反映了某一社會或國家的法律實(shí)踐活動之主要特點(diǎn)，保障著法律價值社會化的實(shí)現(xiàn)，維系著有利于社會整體生存和發(fā)展的基本秩序，而且還從某種角度上塑造著人們的行為和思想，有力地促進(jìn)著社會的變革。中國法律樣式是中華民族數(shù)千年法律實(shí)踐活動的結(jié)晶，它形成于中國這塊獨(dú)特的土壤，洋溢著濃厚的民族氣息，經(jīng)歷了順乎自然而又生機(jī)勃勃的發(fā)展過程。筆者認(rèn)為，從一定意義上講，中國法律樣式所具有的特征實(shí)際上體現(xiàn)了人類法律實(shí)踐活動的某種共同規(guī)律。中國法律樣式的重心是混合法，它可以與西方兩大法律樣式（判例法樣式、成文法樣式）并稱為世界三大法律樣式。研究中國法律樣式，不僅有利于總結(jié)歷史、策劃當(dāng)今，而且對于認(rèn)識人類社會法律實(shí)踐的櫜同發(fā)展道路也將有所裨益。

一

迄今為止，人類社會中的法律樣式大體上可以劃分為三個類型：

首先是判例法型-國家一般不制定成文法典，審判機(jī)關(guān)在審判時，依據(jù)有關(guān)法律政策和法律原則，并結(jié)合具體事實(shí)，對案件作出判決，于是產(chǎn)生判例；下級審判機(jī)關(guān)必須服從上級審判機(jī)關(guān)的判例，上級審判機(jī)關(guān)也必須服從本機(jī)關(guān)以前的判例（即“遵循先例”的原則）。這里，法官首先要從以往的判例中選擇一個他認(rèn)為最適宜于本案援用的判例，并從中概括出某項法律原則作為審判的依據(jù)。法官的主觀能動性可以得到充分發(fā)揮，他可以根據(jù)變化了的社會情況和新的法律政策作出新的判決來取代舊的判例。英國美國法就屬于這一類型。

其次是成文法型-國家指定專門立法機(jī)關(guān)按照法定程序制定統(tǒng)一的實(shí)體法和程序法，并以法典的形式加以頒布；審判機(jī)關(guān)根據(jù)成文法律審判案件，法官既不能隨意發(fā)揮，也不能參照以往的判例。遇到法無明文的特殊情況，或者遵循“罪刑法定”原則而不予追究，或者依據(jù)“類推”制度而適用最相近似的法律條文。待到法律明顯不宜時用之際，再依法定程序修訂舊法或制定新法。歐洲大陸法就屬于這種類型。

第三是混合法型-國家一方面按照法定程序由專門立法機(jī)關(guān)制定成文法典作為審判的依據(jù)，另一方面也允許法官在法無明文和現(xiàn)行法律不宜時用之際創(chuàng)制、適用判例，并將這些判例加以選擇、核準(zhǔn)，纂輯成判例匯編，一俟時機(jī)成熟，便通過立法渠道將判例所體現(xiàn)的法律原則加工上升為法條并納入法典。這種成文法典與判例之間既并行又融匯的狀態(tài)即混合法狀態(tài)。中國法就屬于這一類型。

中國法律樣式的發(fā)展過程十分漫長。這一過程呈現(xiàn)了豐富多彩的內(nèi)容并表現(xiàn)出明顯的階段性，而首尾相接的諸階段之間又具有內(nèi)在的對立性和繼承性。正是這一系列的對立與繼承，為我們勾勒出了中國法律樣式的總體面貌。這一過程大致可以分為如下幾個階段：

（一）“判例法”否定“任意法”

商代的法律樣式是“任意法”。這里的“意”是“神意”和“人意”（即統(tǒng)治階級意志）的合一。當(dāng)時的立法、司法活動是經(jīng)過占卜的宗教儀式來完成的。甲骨卜辭就是這一過程的真實(shí)記錄。這種立法、司法方式最初帶有偶然性和隨意性。后來，隨著法律實(shí)踐經(jīng)驗的積累，一些基本的法律原則逐步形成，有價值的判例也越來越多。在這種條件下，人們的主觀能動性提高了?！耙蓜t問卜”，反之，“不疑則不必問卜”。于是，既成的法律原則和判例作為“任意法”內(nèi)部的“異己”因素不斷發(fā)展起來，終于成為“任意法”的否定物。

西周、春秋的法律樣式是“判例法”。它在繼承商代某些基本的法律原則和大量判例之后而形成，并在宗法貴族政體的基礎(chǔ)上得到空前的發(fā)展。當(dāng)時的法律樣式被概括為“議事以制，不為刑辟”[①a]，即選擇適宜的判例來指導(dǎo)審判，而不制定包括何種行為是違法犯罪，又應(yīng)該承擔(dān)何種法律責(zé)任這兩項內(nèi)容的成文法典。在法律文獻(xiàn)編纂方式上則是“以刑統(tǒng)例”，即在五種刑罰后面分別排列一系列判例。

“判例法”取代“任意法”無疑是一個歷史性的進(jìn)步。它標(biāo)志著“人”對“神”的勝利，也標(biāo)志著社會按照法律本身規(guī)律來進(jìn)行法律實(shí)踐活動的開始。與此同時，在“判例法”樣式內(nèi)部，又一個“異己”因素悄悄成長起來，它預(yù)示著一個新的歷史時期的開始。

（二）“成文法”取代“判例法”

在戰(zhàn)國和秦代，以郡縣制為基礎(chǔ)的集權(quán)式官僚政體取代了宗法貴族政體。與此同步，“成文法”也取代了“判例法”。在“生法者君也，守法者臣也”[②a]的“兩權(quán)分立”原則支配下，法律由以君主為首的國家機(jī)關(guān)依一定程序制定出來并予以公布，法官在審判中只能依照成文法律，不能發(fā)揮主觀能動性，也不得援引以往的判例，否則要受到嚴(yán)厲追究。當(dāng)時，“議法”、增損法條文字都是重罪。到了秦代，社會生活的各個領(lǐng)域都已做到“皆有法式”，“事皆決于法。”[③a]

“成文法”取代“判例法”是春秋戰(zhàn)國時代政治、經(jīng)濟(jì)、社會大變革的必然產(chǎn)物。從某種意義上講，這種法律樣式的變革帶有進(jìn)步色彩。因為在這種制度下，法律被全體人民所知曉，致使“吏不敢以非法遇民”[④a]，人民有可能依據(jù)法律來維護(hù)自己的利益。

但是，毋庸諱言，“成文法”樣式也有其自身的缺欠。第一，它不能包攬無遺，囊括社會生活的所有方面和所有細(xì)節(jié)；第二，它一經(jīng)制定便要求穩(wěn)定，不可能隨時變更。因此，在法無明文規(guī)定的情況下，法官只能將案情逐級上報、請示，從而形成新的判例（秦代稱為“廷行事”）。盡管當(dāng)時的判例數(shù)量極少，作用也十分有限，但是，它作為“成文法”樣式的“異己”因素畢竟頑強(qiáng)地表現(xiàn)著自己的價值。在后世的法律實(shí)踐中，判例終于為自己爭得了應(yīng)有的地位。

（三）“混合法”的一統(tǒng)天下

在自西漢至清末的封建時代，中國法律樣式的總體面貌是“混合法”?！盎旌?/p>

法”的含義是“成文法”與判例制度相結(jié)合。

在封建社會，歷代王朝的統(tǒng)治者都十分重視成文法的作用，每一朝代都制定了具有一定代表性的法典。但是，由于成文法典自身存在著不可克服的缺欠，判例制度也始終發(fā)揮著特殊的作用。從西漢開始并延續(xù)到唐代的“春秋決獄”就是最為明顯的例子。此外，在無成文法典或成文法典中的條文與實(shí)際生活狀況明顯捍格不合時，歷代統(tǒng)治者還有組織地創(chuàng)制和適用判例，并編纂成集。在創(chuàng)制適用判例的過程中，封建統(tǒng)治階級的法律政策起著指導(dǎo)作用，其中最重要的就是“禮”。當(dāng)判例積累到一定程度，其反復(fù)表達(dá)的某些法律原則便通過立法上升為法條，或者融進(jìn)成文法典，或者成為法規(guī)的組成部分，或者索性分門別類地附在有關(guān)法條后面，使成文法條與判例合為一典，像《元典章》那樣。成文法典與判例之間相互依存、相輔相成、循環(huán)往復(fù)的關(guān)系，便構(gòu)成了“混合法”的基本運(yùn)作形態(tài)。這種法律樣式對中國近現(xiàn)代社會的影響是十分巨大的。

二

中國古代的法律樣式經(jīng)歷了“判例法”、“成文法”、“混合法”這樣三個發(fā)展階段。與此相適應(yīng)，三種類型的法律樣式理論也先后形成。

（一）判例法型法律樣式的理論

西周春秋時代中國社會的基本特征是自然經(jīng)濟(jì)、宗法家族、貴族政體的“三合一”。在宗法貴族政體下，諸侯國國君以及各級領(lǐng)地的封君享有相當(dāng)獨(dú)立的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、法律等權(quán)力。各級貴族所專有的這些權(quán)力又按照嫡長繼承的世襲制度代代相傳。這樣，一個諸侯國或領(lǐng)地治理得好壞，在很大程度上就取決于國君或封君。在司法領(lǐng)域，法官也是世襲的。后世法官按照前世法官的范例去審判案件，不僅是恪守職掌的客觀要求，也是“帥型先考”的“孝”的主觀愿望。正是在這樣的基礎(chǔ)上，形成了“判例法”的兩個基本理論支柱-“人治”和“仿上而動”。

1.“人治”

“人治”思想的主要內(nèi)容是：在國家政治法律實(shí)踐活動中，統(tǒng)治階級，特別是其中的最高代表“人”所起的作用是第一位的，決定一切的?！叭酥巍彼枷胗职瑑蓚€方面：

首先是“為政在人”，即“其人存則其政舉，其人亡則其政息”[①b].在政治實(shí)踐活動中，只有出現(xiàn)了賢明的統(tǒng)治者，才能導(dǎo)致政治清明、國家昌盛，否則便不可收拾。

其次是“為法在人”，即強(qiáng)調(diào)作為法官的“人”在司法活動中的決定性作用?！渡袝涡獭氛f：“非佞折獄，惟良折獄，罔非在中?！贝笠馐牵玫姆ü偈潜Ｕ习讣_審理的先決條件。戰(zhàn)國末期的思想家荀子發(fā)現(xiàn)了當(dāng)時“成文法”的局限性，從而提出了“有治人，無治法”的著名論斷，特別強(qiáng)調(diào)“人”的作用。他認(rèn)為，法是人制定的，法的好壞取決于人：“君子者，法之原也?！狈ㄓ质强咳藖韴?zhí)行的：“法不能獨(dú)立，類不能自行。得其人則存，失其人則亡”：“有良法而亂者，有之矣；有君子而亂者，自古及今未嘗聞也?！盵①c]荀子雖然生活在“成文法”已占上風(fēng)的時代，雖然沒有明確表示贊成西周春秋“議事以制”的“判例法”，但他的“人治”思想與“判例法”是相通的，他在“成文法”一統(tǒng)天下時努力強(qiáng)調(diào)著人的作用。

2.“帥型先考”、“仿上而動”

“帥型先考”、“仿上而動”即遵循先例的原則。如《國語》：“夫謀必素見成事焉，而后履之，而可以授命”，“啟先王之遺訓(xùn)，省其典圖刑法，而觀其廢興者，皆可知也”，“賦事行刑，必問于遺訓(xùn)，而咨于故實(shí)，不干所問，不犯所咨”，“賓之禮事，仿上而動”，“纂修其緒，修其訓(xùn)典，朝夕恪勤，守以敦篤”；《左傳》：“執(zhí)事順成為臧”；《尚書》：“率作興事，慎乃憲……屢省乃成”，“明啟刑書胥占，咸庶中正”；《荀子》：“守職循業(yè)不敢損益，可傳世也而不可使侵奪”，“立法施令，莫不順比”；等等。它們都強(qiáng)調(diào)以先前的故事成例作為處理當(dāng)今案件的準(zhǔn)則。

“判例法”樣式理論的確立是有條件的，這主要是：

首先，一個允許和保障法官發(fā)揮其主觀能動性的政體，是“判例法”理論得以確立的重要前提。“判例法”的基本特征是法官主宰國家的立法和司法活動，法官是通過司法來立法的法律家，又是通過創(chuàng)制、適用判例來指導(dǎo)國家司法活動的指揮員，因此必須確認(rèn)法官的這一獨(dú)立地位，否則“判例法”就不能實(shí)現(xiàn)。在西周、春秋的宗法貴族政體下，法官作為貴族統(tǒng)治階級的重要成員，實(shí)際上擁有相對獨(dú)立的立法權(quán)與司法權(quán)，法官的身分和權(quán)力也是按照世卿世祿的原則傳遞下去的，這是當(dāng)時“判例法”樣式及有關(guān)理論得以產(chǎn)生和確立的重要條件之一。

其次，一種被人們普遍接受的占統(tǒng)治地位的法律意識的存在，是“判例法”理論得以確立的重要條件之一?！芭欣ā钡倪\(yùn)作過程，實(shí)際上就是法官將占統(tǒng)治地位的法律意識施用于具體案件的審理之中，進(jìn)而作出具有法律意義的判斷。因此，社會上是否存在著人們普遍公認(rèn)的法律意識，是至關(guān)重要的。在西周、春秋，這種法律意識就是“禮”。“禮”作為一種占統(tǒng)治地位的思想觀念，支配著人們的思想與行為，成為衡量人們的言論行動之是非曲直的唯一標(biāo)準(zhǔn)，于是也就成為法律的直接來源?！岸Y”的一系列原則，如“父子無獄”、“子女無私財”、“兄弟之怨，不征于他”、“父子相隱”、“父死，子不復(fù)仇，非子也”等等，都是法官審判案件的法律依據(jù)?！岸Y”還深深地植根于人們的風(fēng)俗習(xí)慣之中。英國前首相溫斯頓·丘吉爾在談到英國的法律運(yùn)作狀況時說過，英國人的自由并不依靠國家頒布的法律，而是依靠長期逐漸形成的習(xí)慣；法律早就存在于國內(nèi)的習(xí)慣之中，關(guān)鍵是需要通過潛心研究去發(fā)現(xiàn)它，把見諸史集的判例加以比較，并在法庭上把它應(yīng)用于具體爭端[①d].這與我國西周、春秋時的情況有某些相似之處。

第三，一批訓(xùn)練有素的法官的存在，是“判例法”理論得以確立的又一個先決條件?！芭欣ā钡倪\(yùn)作要求法官具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)，這包括對風(fēng)俗習(xí)慣及以往判例的深刻理解，對具體案件性質(zhì)的敏銳判斷，對國家政策的準(zhǔn)確掌握，以及對判辭制作的特別精通等等。西周、春秋時，由于法官都是世襲的，法官的子弟年輕時便有條件系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和了解“判例法”的有關(guān)實(shí)踐知識，熟悉以往的判例故事，這種“士之子恒為士”的制度是培養(yǎng)法官的上佳途徑。

第四，“成文法”的缺少也是“判例法”理論得以確立的條件之一。道理很清楚，“成文法”與“判例法”在運(yùn)作方式上是截然相反的。如果“成文法”因素不斷成長擴(kuò)大，那必然會危及“判例法”的存在。事實(shí)上，在西周、春秋，“判例法”的存在正是以抑制“成文法”為保障的，子產(chǎn)“鑄刑書”、趙鞅“鑄刑鼎”和鄧析“作竹刑”均招致了守舊貴族的一致反對。

（二）成文法型法律樣式的理論

戰(zhàn)國秦代，是新興地主階級通過各諸侯國的變法運(yùn)動登上政治舞臺，進(jìn)而通過兼并戰(zhàn)爭實(shí)現(xiàn)中國統(tǒng)一的時代。此時，新興地主階級的政治代表法家提出了“以法治國”的“法治”理論。這種理論表現(xiàn)在立法司法領(lǐng)域就是“兩權(quán)分立”[②d]和“緣法而治”的學(xué)說。這些思想和主張是中央集權(quán)君主專制政體的反映，也是當(dāng)時的“成文法”法律樣式的理論基礎(chǔ)。

作為“成文法”法律樣式理論支柱的是“兩權(quán)分立”學(xué)說，并由此演化出“君權(quán)獨(dú)尚”、“君權(quán)獨(dú)制”和“事斷于法”、“緣法而治”的觀點(diǎn)。

1.“生法者君也，守法者臣也”

《管子·任法》說：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也?！泵鞔_提出君權(quán)與臣權(quán)、君主立法與臣下司法的分離，即“兩權(quán)分立”的基本原則。

“兩權(quán)分立”首先是一個政治口號，它指的是君權(quán)與臣權(quán)的分離。這一學(xué)說是批判舊的貴族政體的武器，也是確立中央集權(quán)的君主專制政體的理論依據(jù)。其基本內(nèi)容是，把各級貴族在其各自領(lǐng)地的各種相對獨(dú)立的權(quán)力，都收繳上來集中在國君一人手里，同時把他們變成被君主雇傭、受君主指使、對君主負(fù)責(zé)的官僚。如果說，在西周春秋時代，國君與各級貴族之間的聯(lián)系是靠著無形而脆弱的血緣紐帶維持著的話，那么，在戰(zhàn)國和秦代，君主與臣下之間便撕掉了溫情脈脈的血緣薄紗，完全靠著冷冰冰的交換（“君臣相市”）或權(quán)利義務(wù)來維持著聯(lián)系。在這種關(guān)系中，處處表現(xiàn)著“君尊臣卑”的等級差異精神和賞罰的功利色彩。其次，“兩權(quán)分立”又是一個法律原則，它指的是君主的立法權(quán)與臣下的司法權(quán)相分離。它要求君主獨(dú)攬立法權(quán)，使經(jīng)過君主御批而產(chǎn)生的成文法律和君主隨時發(fā)布的法令都具有絕對權(quán)威；它要求臣下無條件地服從法律法令并依據(jù)法律法令審判案件；它還要求君主“無為”，即不必參與司法事務(wù)，更宣布法官不得以任何形式染指立法事務(wù)。

2.“勢在上則臣制于君，勢在下則君制于臣”

法家特別重視“勢”即國家政權(quán)的作用。他們把“勢”看作推行法治的前提，看作區(qū)分君權(quán)與臣權(quán)的重

大標(biāo)志。在法家看來，“勢”是決定君主成為真正君主的必要條件。它像一枚重要的砝碼，把它放在君主一邊君主就是真正的君主，放在臣子一邊臣子便上升為君主。正如《管子·法法》所言：“勢在上則臣制于君，勢在下則君制于臣”：“君之所以為君者，勢也”：“君主之所操者六：生之、殺之、富之、貧之、貴之、賤之。此六柄者主之所操也。主之所處者四：一曰文、二曰武、三曰威、四曰德。此四者主之所處也。借人以其所操，命曰奪柄；借人以其所處，命曰失位。奪柄失位而求令之行，不可得也。”又如《韓非子·難勢》：“賢人而屈于不肖者，則權(quán)輕位卑也；不肖而能服賢者，則權(quán)重位尊也。”韓非是個專制主義的積極鼓吹者，他強(qiáng)調(diào)君主必須“擅權(quán)”。他說：“勢重者，人主之淵也”[①e]：“勢重者，人主之爪牙也”[②e]：“主所以尊者，權(quán)也”[③e].君主絕對不可以和臣下“共權(quán)”，因為“權(quán)勢”在君則制臣，在臣則勝君“[④e].

3.“明君不尚賢”，“任法不任智”

法家認(rèn)為，治理國家全靠法治，而不靠臣下的賢能智慧。他們說：“君之智未必最賢于眾?！盵⑤e]如果“尚賢”，就會抬高臣子的地位，降低君主的權(quán)威。只要把法律制定得詳盡完備，讓臣下嚴(yán)格按法律辦事，那么不管臣下賢智與否，都可以治理好國家。在國家法律面前，臣子的賢智不是好事反倒是壞事。因此，法家反對民間教育和思想傳播活動，認(rèn)為那樣一來，人們便會運(yùn)用自己的知識和見解對國家法律橫加議論批評，直接損害國家法律的權(quán)威。法家禁止“議法”，主張“作議者盡誅”[⑥e]，禁絕“私學(xué)”，其目的就在于此。

4.“君設(shè)其本，臣操其末”

法家認(rèn)為，君主的職能是立法和役使臣下，而臣下的職能是“守法”和施行君主的指令。司法活動和行政事務(wù)是臣子做的事，君主不要親自去做，所謂“君設(shè)其本，臣操其末”是也[①f].因為如果君主事必躬親，臣下就不敢爭著去做，不肯出力；如果君主把事情搞錯了，臣下反而會看笑話，那就損害了君主的權(quán)威?？傊?，君主親自參與司法和行政是有百害無一利的事情，故“君臣之道，臣事事而君無事”[②f].

5.“動無非法”，“以死守法”

法家認(rèn)為，法官的職責(zé)是“守法”，即司法。因此，在司法過程中，法官要嚴(yán)格依法辦事，不得夾雜個人的判斷：“不淫意于法之外，不為惠于法之內(nèi)也，動無非法”[③f].絕不允許稍微變更法令，曲解法條的原意：“虧令者死，益令者死，不行令者死，留令者死，不從令者死。五者死而無赦，惟令是視”[④f].《睡虎地秦墓竹簡·語書》也指出，“喜爭書”（用自己的觀點(diǎn)來解釋法條）是“惡吏”的表現(xiàn)之一。法家主張，法令一旦公布就禁止臣民“議法”，“作議者盡誅”[⑤f]，甚至發(fā)展到“燔詩書而明法令”[⑥f].原因很簡單，“令雖出自上而論可與不可者在下，……是威下系于民也”[⑦f].因此，對法官不依法辦事甚至損益法令的都嚴(yán)懲不貸：“守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”[⑧f]，“有敢duō＠①定法令，損益一字以上，罪列不赦”[⑨f].這樣做的目的就在于維護(hù)國君和法律的絕對權(quán)威，杜絕法官背離法律、自做主張的現(xiàn)象。

6.“法莫如一而固”

法家認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一而且穩(wěn)定。為此，立法權(quán)必須由君主獨(dú)攬，不允許政出多門、朝令夕改。如果“號令已出又易之，刑法已措又移之”，那么“則慶賞雖重，民不勸也；殺戮雖，民不畏也?！盵⑩f]因此，法家強(qiáng)調(diào)“法莫如一而固”，“治大國而數(shù)變法，則民苦之。”[①①f]此外，法家還注意到維護(hù)法律在地域上和時間上的統(tǒng)一性問題，比如韓非就總結(jié)過申不害在韓國主持變法時“不擅其法，不一其憲令”，頒布了新法而未廢除舊法，使“新舊相反，前后相?！盵①②f]而終于失敗的歷史教訓(xùn)。在法律效力問題上，法家還提出過不溯及既往的原則：“令未布而民或為之，而賞從之，則是上妄予也；令未布而罰及之，則是上妄誅也?！盵①g]

7.“為法必使之明白易知”

法家主張公布成文法，使法律成為衡量人們的行為之是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。法家所理解的法律就是指成文法：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也。”[②g]公布成文法的好處是使“萬民皆知所避就”，這樣，“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。既然法律是公開宣布的、要讓百姓了解的東西，那么在制定法律時，就應(yīng)當(dāng)做到“為法必使之明白易知”[③g]，才有可能實(shí)現(xiàn)家喻戶曉、人人皆知法律的目的。事實(shí)上，新興地主階級在變法革新中的確實(shí)現(xiàn)了法律的普及?！俄n非子·五蠹》載：“今境內(nèi)之民皆言治，藏商管之法者家有之”；《戰(zhàn)國策·秦策一》載：“婦人嬰兒皆言商君之法?！边@就徹底打破了“判例法”時代那種“刑不可知則威不可測”[④g]的神秘。

8.“天下之事無小大皆決于上”

法家不僅強(qiáng)調(diào)君主持有最高立法權(quán)（“生法者君也”），而且還主張君主擁有最高司法權(quán)。他們反復(fù)強(qiáng)調(diào)，君主應(yīng)當(dāng)“獨(dú)斷”、“獨(dú)聽”、“獨(dú)制”、“獨(dú)行”、“獨(dú)視”、“獨(dú)擅”，其中就包含了這一層意思?！蔼?dú)”的要害是使君主獨(dú)享一切權(quán)力，使臣民不敢染指分毫：“明主圣王之所以能久處尊位，長執(zhí)重勢而獨(dú)擅天下之利者，非有異道也，能獨(dú)斷而審督責(zé)、必深罰，故天下不敢犯也”：“是故主獨(dú)制于天下而無所制也”：“獨(dú)操主術(shù)以制聽從之臣，而修其明法，故身尊而勢重也”：“明君獨(dú)斷，故權(quán)不在臣也。然后能滅仁義之涂，掩馳說之口，困烈士之行”，“故能犖然獨(dú)行恣睢之心而莫之敢逆”[⑤g].秦始皇便是這個“獨(dú)制”主義的實(shí)踐者，他“躬操文墨，晝斷獄，夜理書”，乃至“天下之事無小大皆決于上”[⑥g].這種“獨(dú)制”是皇權(quán)對司法權(quán)的包攬。通過這種包攬，君主一方面維護(hù)了司法統(tǒng)一，另一方面又加強(qiáng)了對臣下的控制。然而，“獨(dú)斷”有時也會派生出“成文法”的異己因素-判例。由于這些判例是御批的，故爾具有與成文法律同等甚至更高的效力。在后來的封建社會，“成文法”和“判例法”之所以能夠相互并行、循環(huán)往復(fù)，正是仰仗著皇帝的權(quán)威，因為兩者都是圍繞著皇權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)的。

（三）混合法型法律樣式的理論

戰(zhàn)國秦代以及此后兩千年的封建時代，是中國法律樣式經(jīng)過否定之否定進(jìn)而走向穩(wěn)定和定型的重要時期。第一個否定即戰(zhàn)國秦代的成文法取代了西周春秋的判例法，第二個否定即封建時代的混合法取代了戰(zhàn)國秦代的成文法。通過對這兩次否定的分析，我們可以清晰地看到中國法律樣式的基本發(fā)展軌跡：判例法成文法混合法。伴隨著法律樣式的否定，基本理論的對立也十分明顯。首先是“兩權(quán)分立”、“緣法而治”對“人治”、“仿上而動”的批判。如果說“人治”、“仿上而動”是貴族政體同時也是“判例法”樣式的產(chǎn)物的話，那么，“兩權(quán)分立”、“緣法而治”則是官僚政體和“成文法”樣式的產(chǎn)物。其次是“混合法”理論（“有法者以法行，無法者以類舉”[①h]）對“成文法”理論（“兩權(quán)分立”、“緣法而治”）的否定，其中最具代表意義的是荀子的“人治”理論。他的“人治”理論與西周春秋時的“人治”理論不同，它不是以“判例法”樣式為基礎(chǔ)，而是以“成文法”與“判例法”相結(jié)合的“混合法”樣式為基礎(chǔ)的。這種法律樣式在荀子生活的時代尚未出現(xiàn)，他是從批判總結(jié)“成文法”的弊端出發(fā)，勾畫出了“混合法”的藍(lán)圖，后世的法律樣式正是按照荀子的設(shè)計逐漸定型的。從法律實(shí)踐領(lǐng)域來看，中國封建社會的圣人并不是孔子、孟子，而是荀子。他在戰(zhàn)國末期為行將出現(xiàn)的封建大一統(tǒng)王朝提供了禮法結(jié)合的治國理論，并為未來的立法、司法活動設(shè)計了一整套方案，而后世對“議事以制”的反思以及對“人”、“法”之辨的歸納，也都是沿著荀子的路數(shù)闡發(fā)開去的。我們完全可以這樣概括：“二千年來之法，荀法也?！?/p>

1.荀子的“人治”和“法類并行”

荀子生活的戰(zhàn)國時代，正是“成文法”日趨定型并充分發(fā)展的鼎盛時期。他發(fā)現(xiàn)了“成文法”的某些弊端，比如排斥法官的主觀能動作用，成文法典的內(nèi)容不可能包攬無余，又不可能隨時應(yīng)

變，等等。于是，荀子試圖改變現(xiàn)狀，用一種新的科學(xué)的法律樣式來取代它。荀子把植根于貴族政體的“人治”思想吸收過來并加以改造，使之附著在“成文法”樣式上面，并提出了“有法者以法行，無法者以類舉”[②h]的“法類并行”的主張。這些思想在當(dāng)時并未引起統(tǒng)治階級的重視，但事實(shí)上，整個封建社會的法律實(shí)踐活動正是沿著荀子揭示的方向和模式進(jìn)行的。

荀子有一句名言：“禮者，法之大分，類之綱紀(jì)也。”[③h]禮，即宗法道德倫理觀念；法，指成文法典；分，本、基礎(chǔ)；類，指判例故事和判例故事所體現(xiàn)的法律原則，有時也指統(tǒng)治階級的法律意識、法律政策；綱紀(jì)：指導(dǎo)原則。全句大意是：宗法道德觀念是制定成文法典和創(chuàng)造判例的指導(dǎo)原則。這正是對孔子興禮樂、中刑罰（“禮樂不興則刑罰不中”[④h]）思想的全面闡述。在“成文法”時代，統(tǒng)治階級已經(jīng)開始注意用法律來維護(hù)宗法家族制度，如秦律“非公室告”[①i]即是證明。荀子提出的這一命題是對上述做法的高度總結(jié)和概括。在后來的封建社會，引經(jīng)決獄、引經(jīng)注律、納禮入律，都不過是荀子提出的這一命題的社會化。

荀子還提出“有法則以法行，無法則以類舉，聽之盡也”[②i]的司法審判原理。大意是：在審判中，有現(xiàn)成的法律條文可援引的，就按法律條文定罪科刑，沒有法律條文就援引以往的判例，沒有判例就依照統(tǒng)治階級的法律意識、法律政策來定罪量刑，創(chuàng)制判例。在“成文法”時代，審判活動要嚴(yán)格依法辦事，不允許法官主觀裁斷。但是，法律條文再詳備也不可能包攬無余、應(yīng)有盡有。在法無明文的情況下，也曾有人依照法律政策創(chuàng)制過少量的判例，《秦律》中有少量的“廷行事”就是證明。荀子正是對“成文法”時代以成文法典為主、以少量判例為輔的審判方式進(jìn)行了總結(jié)，才概括出了“有法者以法行，無法者以類舉”的司法原理。

荀子說：“不知法之義而正法之?dāng)?shù)者，雖博，臨事必亂?！盵③i]“法義”是法律的原理、立法的宗旨或法律意識：“法數(shù)”是法律條文或判例的具體內(nèi)容。原文大意是：作為一個法官，如果不懂法律的原理和立法的宗旨，只知道法律條文或判例的具體內(nèi)容，那么，他掌握的法條和判例再多，遇到具體案件也免不了束手無策、亂了章法。這一命題強(qiáng)調(diào)法律意識的重要性，等于是在強(qiáng)調(diào)法官主觀能動性的價值。荀子所要求的法官是具有明確的法律意識從而善于隨機(jī)應(yīng)變的法律專家，而不是“成文法”時代的那些只知道“法條之所謂”的執(zhí)法工匠。

荀子說：“法不能獨(dú)立，類不能自行，得其人則存，失其人則亡。”[④i]大意是：法律不會自行產(chǎn)生，判例也不會自行適用，有了好的法官來掌握，就會融會貫通，沒有好的法官來掌握，就形同虛設(shè)，不能發(fā)揮作用。

荀子在這里所說的“人”，不同于“為政在人”、“其人存則其政舉，其人亡則其政息”[⑤i]的“人”，后者泛指統(tǒng)治者特別是最高統(tǒng)治者，而前者僅指法律領(lǐng)域內(nèi)的專門工作者。他認(rèn)為，在司法活動里，“人”、“法”、“類”三者當(dāng)中“人”的作用是第一性的，關(guān)鍵性的，法律條文再詳備也不可能囊括各種復(fù)雜情況，因此在審判中要靠法官根據(jù)具體情況機(jī)動靈活地獨(dú)立思考，融會貫通：“法而不議，則法之所不致者必廢，職而不通，則職之所不及者必墜。故法而議，職而通，無隱謀，無遺善，而百事無過，非君子莫能?！盵⑥i]法官不僅應(yīng)當(dāng)明曉法律條文，更要掌握法律條文所依據(jù)的法律意識：“人無法則倀倀然，有法而無志（識、知）其義則渠渠然，依乎法而又深其類，然后溫溫然”[①j].法律意識是相對穩(wěn)定的因素，“類不悖，雖久同理”，故法官要“以圣王之制為法，法其法以求其統(tǒng)類”[②j].掌握了法律意識就可以“卒然起一方則舉統(tǒng)類而應(yīng)之”[③j]，“以類度類”[④j]，“以類行雜，以一行萬”[⑤j]，“推類接譽(yù)，以待無方”[⑥j].

荀子提出“有治人，無治法”，意即有盡善盡美的“人”，而沒有盡善盡美的“法”。這包含三層意思。其一，法是人制定的。“君子者，法之原也”，有了好的“人”才能制定出好的“法”。其二，“法”是靠“人”來執(zhí)行的，有了好的“法”而沒有好的“人”也是枉然。“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法猶存，而夏不世王。故法不能獨(dú)立，類不能自行，得其人則存，失其人則亡?！盵⑦j]其三，法律既不能包攬無遺，又不能隨機(jī)應(yīng)變，全靠“人”來掌握。有了好的“人”，“法雖省，足以遍矣”；沒有好的“人”，“法雖具，失先后之施，不能應(yīng)事之變，足以亂矣?！逼浣Y(jié)論是：“有良法而亂者，有之矣，有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也?！盵⑧j]

荀子在“成文法”時代竭力強(qiáng)調(diào)發(fā)揮法官的主觀能動性，是有針對性的。他所針對的就是片面單一的“成文法”。在他看來，治理國家光靠法律-哪怕是良好詳備的法律-是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還應(yīng)當(dāng)以統(tǒng)治階級的法律意識為核心，充分重視判例的價值。荀子的目的與其說是要把博聞強(qiáng)記、長于操作的執(zhí)法工匠變成深明法理、得心應(yīng)手的法律大家，毋寧說是為了建立一種新的法律活動方式。他繪制了一幅藍(lán)圖，這就是“有法者以法行，無法者以類舉”[⑨j]的“成文法”與“判例法”相結(jié)合的“混合法”。

2.“議事以制”：封建法律家的反思與設(shè)計

“議事以制”、“重人”是“判例法”時代的產(chǎn)物，“重法”是“成文法”時代的產(chǎn)物。它們在“判例法”與“成文法”相結(jié)合的“混合法”時代仍然頑強(qiáng)地表現(xiàn)著自己，但已改變了原先的面目。

據(jù)《晉書·刑法志》載，晉惠帝時“議事以制”已蔚成風(fēng)氣。上自皇帝，下至法吏，無不行之。皇帝親自決獄，“事求曲當(dāng)”；法吏“牽文就意，以赴主之所許”。這種做法引發(fā)了許多問題，史謂“政出群下，每有疑獄，各立私情，刑法不定，獄訟繁滋”。于是，一代法律家對此進(jìn)行了思考。

尚書裴wěi＠②上疏道：“刑書之文有限，而舛違之故無方，故有臨時議處之制，誠不能皆得循常也”；但是，“臨時議處”應(yīng)符合法定程度，“按行奏劾，應(yīng)有定準(zhǔn)”。三公尚書劉頌又上疏謂：“天下至大，事務(wù)眾雜，時有不得悉循文如令”，故“議事以制”有其合理性，但也必須符合這些條件：（1）“議事以制”要以“名例”為依據(jù)，“法律斷罪皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論”；（2）司法官吏在審判中可以發(fā)表不同意見，但不得自行“議事以制”：“主者守文，死生以之，不敢錯思于成制之外以差輕重”，“守法之官唯當(dāng)奉用律令，至于法律之內(nèi)所見不同，乃得為異議也”；（3）大臣、皇帝獨(dú)攬“議事以制”之權(quán)：“事無正名，名例不及，大臣論當(dāng)，以釋不滯”，“君臣之分，各有所司，法欲必奉，故令主者守文，理有窮塞，故大臣釋滯，事有時宜，故人主權(quán)斷。”熊遠(yuǎn)亦上疏云：“法蓋粗術(shù)，非妙道也，矯割物情，以成法耳。若每隨物情，輒改法制，此為以情壞法”，“諸立議者皆當(dāng)引律令經(jīng)傳，不得直以情言，無所依準(zhǔn)，以虧舊典”，“凡為駁議者，若違律令節(jié)度，當(dāng)合經(jīng)傳及前比故事，不得任情以破成法”，“開塞隨宜，權(quán)道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜專用?！盵①k]

上述議論可綜合為以下幾點(diǎn)：（1）在司法審判中，有成文法則適用成文法，“設(shè)法未盡當(dāng)，則宜改之”，法吏應(yīng)嚴(yán)格依法辦事：“法軌既定則行之，行之信如四時，執(zhí)之堅如金石”，“守法之官唯當(dāng)奉用律令”，“不得援求諸外論隨時之宜，以明法官守局之分”；（2）法官“得為異議”，發(fā)表己見，但不得漫無邊際、無所據(jù)依，要合于“經(jīng)傳”之義，遵循“前比故事”，然后整理成文牘上報朝廷，不得擅自“以情壞法”；（3）“觀人設(shè)教，在上之舉”，大臣及皇帝才有“議事以制”之權(quán)。于是法律家們設(shè)計了一套萬無一失的司法方案：法官嚴(yán)格依法斷案，遇疑難案件則附法律令、經(jīng)傳之義、前比故事上報朝廷；大臣集體討論，提出方案，上報皇帝，皇帝御筆決斷。

經(jīng)過長期的法律實(shí)踐，封建法律家認(rèn)識到如下的事實(shí)：（1）成文法是有缺欠的，它不可能包羅各種復(fù)雜情況，又不能隨機(jī)應(yīng)變；（2）“議事以制”的基本精神是永存的，無此則不能彌補(bǔ)成文法的缺欠；（3）“議事以制”等于在司法中自行立法，但在中央集權(quán)的君主專制政體下，只有君主才享有最高立法權(quán)，法官只有司法權(quán)，“議事以制”的做法蘊(yùn)含著立法權(quán)與司法權(quán)在形式上的矛盾，即君主與臣下在等級名分上的悖理，“政出群下”的局面與君主執(zhí)掌最高立法、司法權(quán)的集權(quán)政體是不能并存的，因此必須把“議事以制”的永存性與君主集權(quán)的獨(dú)斷性統(tǒng)一起來；（4）君主的獨(dú)尊地位使他高高凌駕于法律與眾臣之上，他可以根據(jù)具體情況作出“非常之?dāng)唷?，這一特權(quán)惟人主專之，非奉

職之臣所得擬議，“此是人君之所得行，非臣子所宜專用”。

可見，在“混合法”時代，原先“判例法”時代“議事以制”的審判方法，已經(jīng)被中央集權(quán)政體扭曲了形象，使普遍的全面的“議事以制”變成片面的獨(dú)攬的“議事以制”。法官的主觀能動性被限制在最小的范圍內(nèi)，而君主的司法權(quán)則被大大擴(kuò)張了。

3.“人法并行”：人法之辨的歸宿

在法律實(shí)踐活動中，“人”與“法”是兩個最基本的不可或缺的因素，兩者相輔相成互為補(bǔ)充。但是，在春秋戰(zhàn)國的特殊歷史時期，在“成文法”取代“判例法”、集權(quán)政體取代貴族政體、“法治”取代“禮治”的特定背景之下，卻演成了“重人”與“重法”兩種觀點(diǎn)的對立。持“重人”觀點(diǎn)者認(rèn)為，在法律實(shí)踐活動中，作為統(tǒng)治階級成員的“人”的作用是第一性的，“法”的作用是第二性的，有了好的“人”就能治理好天下；持“重法”觀點(diǎn)者認(rèn)為，在法律實(shí)踐活動中，作為統(tǒng)治階級整體意志的“法”的作用是第一性的，“人”的作用是第二性的，有了完備的“法”，即使“人”不太“賢”也能夠治民理國。

進(jìn)入“混合法”時代以后，人法之爭日漸緩和，只是隨著“成文法”與“判例法”的消長時有側(cè)重而已。唐代以后，法制完備，統(tǒng)治階級已積累了近千年的實(shí)踐經(jīng)驗，在法律思想上逐漸形成了“人法并重”的觀點(diǎn)，其表現(xiàn)形式是兼重“法”的威嚴(yán)性與“人”的靈活性。

宋代歐陽修說：“已有正法則依法，無正法則原情”[①l]；王安石謂：“蓋夫天下至大器也儸非大明法度不足以維持，非眾建賢才不足以保守”[②l]：“在位非其人而悖法以為治，自古及今未有能治者也”[③l]：“有司議罪，惟當(dāng)守法，情理輕重，則敕許奏裁；若有司輒得舍法以論罪，則法亂于下，人無所措手足矣”[④l]；蘇軾云：“任人而不任法，則法簡而人重；任法而不任人，則法繁而人輕，其弊也人得茍免而賢不肖均”[⑤l]：“任法而不任人，則法有不通，無以盡萬變之情；任人而不任法，人各有意，無以定一成之論”[⑥l]：“人勝法則法為虛器，法勝人則人為備位，人與法并行而相勝，則天下安”[⑦l]；朱熹指出：“大抵立法必有弊，未有無弊之法，其要只在得人”[⑧l(xiāng)]：“古之立法，只是大綱，下之人得自為，后世法皆詳密，下之人只是守法，法之所在，上之人亦進(jìn)退下之人不得”[⑨l]：“法至于盡公（詳備）而不私（無余地）便不是好法，要可私而公，方始好”[①m]；明代丘浚強(qiáng)調(diào)：“法者存其大綱，而其出入變化固將付之于人”[②m]：“守一定之法，任通變之人”[③m]：“守法而又能于法外推情案理”[④m]：“事有律不載而具于令者，據(jù)其文而援以為證；有不得盡如法者，則引法與例取裁于上”[⑤m]；清初王夫之認(rèn)為：“治之敝也，任法而不任人；夫法者，豈天子一人能持之以遍察臣士乎？勢且乃委之人而使之操法”：“任人而廢法，則下以合離為毀譽(yù)，上以好惡為取舍，廢職業(yè)、徇虛名、逞私意，皆其弊也”兓“法無有不得者也，亦無有不失者也”：“天下有定理而無定法；定理者，知人而已矣，安民而已矣，進(jìn)賢遠(yuǎn)奸而已矣；無定法者，一興一廢一繁一簡之間，因乎時而不可執(zhí)也”：“就事論法，因其時而取其宜，即一代各有弛張，均一事而互有伸詘，寧為無定之言，不敢執(zhí)一以賊道”：“法之立也有限而人之犯也無方，以有限之法盡無方之慝，是誠有所不能矣，于是律外有例，例外有奏準(zhǔn)之令，皆求以盡無方之慝而勝天下之殘”[⑥m]；清末沈家本總結(jié)道：“法之善者仍在有用法之人，茍非其人，徒法而已”[⑦m]：“大抵用法者得其人，法即嚴(yán)厲，亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即寬平儸亦能逞其暴于法之外”：“有其法猶貴有其人”[⑧m].

總之，在“混合法”時代，當(dāng)“成文法”詳備而宜于時用之際，人們往往就會強(qiáng)調(diào)“法”的作用，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依棬辦事；當(dāng)“成文棬”落后于現(xiàn)實(shí)生活而不太宜于時用之際，人們往往就會強(qiáng)調(diào)“人”的作用，強(qiáng)調(diào)靈活機(jī)動的必要性；當(dāng)法制建設(shè)不甚完善因而造成司法混亂時，人們往往又十分強(qiáng)調(diào)用法來統(tǒng)一全國的審判活動，強(qiáng)調(diào)“法”的作用。但是，從總體上看，先秦時代那種截然對立的人法之爭已成過去。在“成文法”與“判例法”有機(jī)結(jié)合的“混合法”時代，“法