咨詢企業(yè)工程總承包合同管理責任

中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會常務(wù)理事兼專家委員會副主任中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司法律顧問上海市建緯律師事務(wù)所主任朱樹英2018年5月29日如何準確理解全過程咨詢的“全”字？

——從司法實踐看工程總承包合同對咨詢企業(yè)提出的

管理責任及風險控制要求

微信公眾號“建緯律師”歡迎關(guān)注！

20172月和5月，國務(wù)院辦公廳和國家住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部先后印發(fā)了《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》和《建筑業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》，兩個文件著重強調(diào)要加快推行工程總承包模式，建筑行業(yè)大力推行工程總承包模式至關(guān)重要。但是，當前開展工程總承包存在一系列應(yīng)注意的法律問題，采取何種應(yīng)對對策是當務(wù)之急。市場需求為工程咨詢企業(yè)拓展工程總承包業(yè)務(wù)帶來了新機遇，同時開展工程總承包存在的問題為拓展相應(yīng)業(yè)務(wù)也帶來了新挑戰(zhàn)，這就要求工程咨詢企業(yè)在拓展工程總承包業(yè)務(wù)、適應(yīng)工程總承包管理時應(yīng)有明確的指導(dǎo)思想和新的思路，尤其是對什么是“全過程”有明晰的了解。即將施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》以及工程總承包配套合同文本對工程咨詢行業(yè)提出的管理責任以及風險控制從司法實踐看全過程咨詢合規(guī)和風控的經(jīng)驗和教訓目錄（一）《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包管理辦法》（報審稿）及工程總承包配套《項目管理協(xié)議書（示范文本）》（討論稿）體系介紹（二）工程總承包模式下，工程項目管理責任的定位變化（三）工程咨詢單位的管理責任范圍（四）工程咨詢企業(yè)在工程建設(shè)各個階段的主要管理責任及風險一、即將施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》以及工程總承包配套合同文本對工程咨詢行業(yè)提出的管理責任以及風險控制《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（報審稿）的體系《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》體系（征求意見稿）體系第一章總則第二章工程總承包項目的發(fā)包和承包第三章工程總承包項目實施第四章監(jiān)督管理第五章附則第一章

總則（5條）總則制定目的、制定依據(jù)適用范圍工程總承包的定義基本原則第一條第二條第三條第四條監(jiān)督管理部門第一條第五條第二章工程總承包項目的發(fā)包和承包（9條）

第六條（工程總承包方式的適用項目）第七條（發(fā)包階段和條件）第八條（發(fā)包方式）

第九條（招標文件編制）第十條（工程總承包單位條件）第十一條（投標文件編制期限）第十二條（評標委員會組成）第十三條（發(fā)承包的風險分擔）第十四條（合同價格形式）

第三章工程總承包項目實施（15條）

第十五條（建設(shè)單位的項目管理）第十六條（工程總承包單位的組織機構(gòu)）第十七條（工程總承包單位的管理）

第十八條（工程總承包項目經(jīng)理條件）第十九條（鼓勵自行實施設(shè)計和施工）第二十條（工程總承包單位的分包）第二十一條（工程總承包單位的分包方式）第二十二條（禁止工程總承包單位轉(zhuǎn)包或者違法分包）第二十三條（設(shè)計總包或者施工總承包單位的分包）第二十四條（質(zhì)量責任）第二十五條（安全責任）第二十六條（工期責任）第二十七條（竣工驗收、備案）第二十八條（項目資料移交）第二十九條（保修責任）第三十條（安全生產(chǎn)許可證管理） 第三十一條（安全生產(chǎn)考核合格證）第三十二條（施工圖設(shè)計文件審查）第三十三條（施工許可證辦理的條件）第三十四條（信用管理）第三十五條（監(jiān)督管理表格添加工程總承包單位）第三十六條（法律責任）第四章監(jiān)督管理（7條）《項目管理協(xié)協(xié)議書（示示范文本））》（討論稿））體系《項目管理協(xié)議書（示范文本）》（討論稿）體系第一部分協(xié)議書第二部分通用條款第三部分專用條款第四部分附件《項目管理協(xié)協(xié)議書（示示范文本））》（討論稿））通用條款款第1條一般約定第2條委托人第3條項目管理人第4條服務(wù)變更和酬金調(diào)整第5條支付第6條進度計計劃、延誤誤和暫停第7條違約責任第8條保險第9條不可抗力第10條協(xié)議的生效、解除和中止第11條爭議解解決第12條補充條條款（二）工程程總承包模模式下，工工程項目管管理責任的的定位變化化《管理辦法》第十五條：：“（建設(shè)設(shè)單位的項項目管理））建設(shè)單位位根據(jù)自身身資源和能能力，可以以自行對工工程總承包包項目進行行管理，也也可以委托托全過程工工程咨詢單單位，賦予予相應(yīng)權(quán)利利，依照合合同對工程程總承包項項目進行管管理?！薄俄椖抗芾韰f(xié)協(xié)議》3.2.5款：“項目目管理人應(yīng)應(yīng)按批準的的建設(shè)規(guī)模模、建設(shè)內(nèi)內(nèi)容和建設(shè)設(shè)標準實施施組織管理理，協(xié)助控控制項目投投資，確保保工程安全全和質(zhì)量，，按期交付付使用?！薄保ǘ┕こ坛炭偝邪ＤＪ较?，工工程項目管管理責任的的定位變化化從上述條文文可以看出出，《管理辦法》對項目管理理單位（即即工程咨詢詢企業(yè)）的的定位是建設(shè)設(shè)單位的輔輔助機構(gòu)及及代理人，是為了代代替不具有有工程全過過程管理能能力的建設(shè)設(shè)單位對工工程的進行行管理的組組織?！俄椖抗芾韰f(xié)協(xié)議》則明確工程項項目管理方方與工程總總承包方是是并列制約約的關(guān)系。。這實際上是是將傳統(tǒng)模模式下，工工程咨詢企企業(yè)主要作作為提供建建議的參謀謀人角色向向咨詢企業(yè)業(yè)全面介入入工程管理理的作為管管理人角色色進行了一一次定位轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)換工程總承包包模式下，，由于工程程總承包商商承擔了更更多的工程程建設(shè)義務(wù)務(wù)，工程建建設(shè)上下游游專業(yè)更大大面積的整整合，工程程總承包商商對工程項項目的控制制力大大增增強，而缺缺乏技術(shù)實實力與工程程實際管理理能力的業(yè)業(yè)主（或稱稱委托人））則處于弱弱勢地位，，故為了平平衡兩者關(guān)關(guān)系，工程程項目管理理方作為業(yè)業(yè)主的輔助助機構(gòu)，接接受業(yè)主委委托，利用用其自身技技術(shù)水平、、管理經(jīng)驗驗協(xié)助業(yè)主主加強工程程項目的管管理，確保保工程符合合原定的建建設(shè)規(guī)模、、建設(shè)內(nèi)容容和建設(shè)標標準，并保保證工程質(zhì)質(zhì)量目標、、造價目標標、安全目目標、工期期目標及環(huán)環(huán)保目標符符合工程的的決策預(yù)期期，在此基基礎(chǔ)上，力力爭通過工工程咨詢企企業(yè)的技術(shù)術(shù)能力與管管理經(jīng)驗對對項目進行行增值服務(wù)務(wù)，求得突突破，更快快、更好、、更省地完完成工程建建設(shè)目標。。工程咨詢企企業(yè)項目管管理責任的的定位變化化，是我國國推進的供供給側(cè)改革革帶來的的的建筑業(yè)的的革命，是是建筑業(yè)從從勞動密集集盈利型走走向技術(shù)管管理盈利型型的（二）工程程總承包模模式下，工工程項目管管理責任的的定位變化化《管理辦法》及《項目管理協(xié)協(xié)議》的出臺完成成了咨詢企企業(yè)從參謀謀人向管理理人的角色色變化，咨咨詢企業(yè)不不再僅提供供建議，而而是正式進進入工程管管理，擁有有部分的工工程決策權(quán)權(quán)，可以更更加充分地地發(fā)揮其技技術(shù)優(yōu)勢及及管理經(jīng)驗驗，并承擔擔相應(yīng)的決決策及管理理責任，其其管理失當當?shù)?，則應(yīng)應(yīng)承擔相應(yīng)應(yīng)的管理過過失義務(wù)，，這對咨詢詢企業(yè)提出出了更高的的責任要求求。結(jié)合并參考考3月23日住建部發(fā)發(fā)布的《關(guān)于征求推推進全過程程工程咨詢詢服務(wù)發(fā)展展的指導(dǎo)意意見（征求求意見稿））》：“3.全過程工程程咨詢服務(wù)務(wù)的酬金。?！ㄔO(shè)單位應(yīng)應(yīng)當根據(jù)工工程項目的的規(guī)模和復(fù)復(fù)雜程度，，工程咨詢詢的服務(wù)范范圍、內(nèi)容容和期限等等與工程咨咨詢企業(yè)協(xié)協(xié)商確定服服務(wù)酬金。。全過程工工程咨詢服服務(wù)的酬金金可按各項項專項服務(wù)務(wù)的費用相相疊加并增增加相應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)籌費用后后計取，也也可按照國國際上通行行的人員成成本加酬金金的方式計計取?！膭罱ㄔO(shè)單單位根據(jù)咨咨詢服務(wù)節(jié)節(jié)約的投資資額對咨詢詢企業(yè)進行行獎勵?！薄笨梢钥闯?，，我國咨詢詢企業(yè)的報報酬計算方方式正逐漸漸由傳統(tǒng)的的以標的計計算或以成成本計算轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)向以價值值計算以成成果計算。。這意味著我我國咨詢企企業(yè)角色轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)換后，除除了承擔了了更多的管管理責任，，也相對地地得到了更更大的利潤潤獲取機會會，管理能力將將是未來區(qū)區(qū)分工程咨咨詢行業(yè)核核心競爭能能力的評價價標準，企企業(yè)只有明明確自身的的管理責任任及控制管管理風險，，才能在順順應(yīng)時代潮潮流，取得得最豐厚的的市場及利利潤。（三）工程程咨詢單位位的管理責責任范圍《管理協(xié)議》3.2.1款：“項目管理人應(yīng)根根據(jù)本協(xié)議約定定及適用于項目目管理服務(wù)的國國家有關(guān)法律法法規(guī)和規(guī)范標準準提供項目管理理服務(wù)，以滿足足附件1（項目管理服務(wù)務(wù)范圍）中委托托人所描述的項項目管理服務(wù)的的相關(guān)功能和目目的。在提供項目管理理服務(wù)時，項目目管理人應(yīng)具有有一個有經(jīng)驗的的項目管理人為為同等規(guī)模、性性質(zhì)和復(fù)雜性的的項目提供項目目管理服務(wù)時預(yù)預(yù)期應(yīng)有的合理理的技能、注意意和謹慎義務(wù)。?！薄豆芾韰f(xié)議》附件1：項目管理服務(wù)務(wù)范圍一、項目管理服服務(wù)范圍項目管理人服務(wù)務(wù)范圍包括：項目管理人服務(wù)務(wù)范圍不包括：：注：本條款應(yīng)對對雙方協(xié)商確定定的項目管理人人服務(wù)范圍的進進行全面描述，，如包括項目設(shè)設(shè)計管理、進度度管理、質(zhì)量管管理、投資控制制管理、安全管管理、合同管理理、項目建設(shè)信信息管理、建設(shè)設(shè)工程組織協(xié)調(diào)調(diào)、工程竣工驗驗收和試運行、、竣工結(jié)算審核核、保修等，并并對明確服務(wù)范范圍不包括的事事項。（三）工程咨詢詢單位的管理責責任范圍二、具體服務(wù)階階段及工作內(nèi)容容項目管理人在各各服務(wù)階段的工工作內(nèi)容如下：：（一）項目規(guī)劃劃（二）招標及采采購管理（三）勘察設(shè)計計階段（四）施工階段段（含竣工試驗驗）（五）竣工驗收收階段（六）竣工后試試驗階段（七）試運行考考核階段注：本條款應(yīng)對對項目管理人服服務(wù)的階段及各各階段工作內(nèi)容容進行描述。以以上服務(wù)階段僅僅供參考，具體體服務(wù)階段可根根據(jù)項目實際情情況及需要進行行劃分。三、其他需要明明確項目管理事事項”（三）工程咨詢詢單位的管理責責任范圍從上述條款可以以看出，項目管理服務(wù)的的范圍可以通過過合同自由約定定，工程咨詢企企業(yè)可以依據(jù)自自身能力及委托托人的需求承擔擔工程某一階段段或某幾階段乃乃至工程全過程程的項目管理服服務(wù)；也可以通過合合同自由排除服服務(wù)階段中咨詢詢企業(yè)不承擔的的服務(wù)義務(wù)。該條款的制定是是為了適應(yīng)委托托人自身不同的的管理能力及服服務(wù)需求，委托人由于自自身的能力、特特點和關(guān)注點不不同，對項目建建設(shè)管理的需求求也不同。故要求咨詢企業(yè)業(yè)在項目投標及及簽約時，一定定要合理評估自自身專業(yè)能力、、特長與委托人人需求是否匹配配，防止出現(xiàn)中中標后無力履約約，承擔違約責責任。對于自身無力承承擔的項目管理理部分可以采用用征得業(yè)主同意意進行分包或聯(lián)聯(lián)合體投標的方方式解決市場需需要。（四）工程咨詢詢企業(yè)在工程建建設(shè)各個階段的的主要管理責任任及風險（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險（2）工程咨詢企業(yè)業(yè)在項目招投標標及發(fā)包階段的的管理責任及風風險（3）咨詢企業(yè)在項項目實施階段的的管理責任及風風險。（4）咨詢企業(yè)在建建設(shè)后服務(wù)階段段的管理責任及及風險（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險項目決策階段咨咨詢企業(yè)主要服服務(wù)成果是協(xié)助助委托人完成項項目建議書、可可行性研究報告告及工程的概念念設(shè)計，而其實實際承擔的管理理服務(wù)內(nèi)容包括括：1.構(gòu)思策劃；2.組織策劃；3.目標策劃；4.財務(wù)策劃；5.實施策劃；6.項目經(jīng)濟評價等等。（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險1.構(gòu)思策劃管理人應(yīng)依據(jù)委委托人的需求，，協(xié)助委托人明明確工程項目的的性質(zhì)、用途、、基本內(nèi)容、建建設(shè)規(guī)模、建設(shè)設(shè)水準、總體功功能及構(gòu)成等與與項目實施與運運行有關(guān)的最核核心環(huán)節(jié)的總體體性目標。2.組織策劃：管理人應(yīng)結(jié)合項項目特點協(xié)助委委托人決定并構(gòu)構(gòu)建項目管理組組織模式，例如如采用項目法人人制、項目代建建制等管理模式式，協(xié)助組織管管理團隊。（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險3.目標策劃工程項目必須具具有明確的目的的和要求、明確確的建設(shè)任務(wù)量量和時間界限、、明確的項目系系統(tǒng)構(gòu)成和組織織關(guān)系，才能進進行有效的項目目目標控制。也也就是說，確定定項目的質(zhì)量目目標、造價目標標和進度目標是是工程項目管理理的前提，同時時還要兼顧安全全和環(huán)保目標。。由于工程項標標之間的內(nèi)在聯(lián)聯(lián)系和制約，使使工程項標的設(shè)設(shè)定變得復(fù)雜和和困難。為此，，需要在工程項項目系統(tǒng)構(gòu)成和和定位策劃的過過程中做到工程程項目目標之間間的最佳匹配。。管理人應(yīng)當利用用自己的技術(shù)優(yōu)優(yōu)勢與管理經(jīng)驗驗協(xié)助委托人構(gòu)構(gòu)建合理高效的的項目各類目標標體系作為工程程建設(shè)全過程管管理的核心依據(jù)據(jù)。（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險4.財務(wù)策劃管理人應(yīng)當協(xié)助助委托人完成工工程融資方案的的制定。資金是工程項目目實施的物質(zhì)基基礎(chǔ)。工程項目目投資額大、建建設(shè)周期長，資資金的籌措和運運用對工程項目目的成敗關(guān)系重重大。建設(shè)資金金的來源渠道廣廣泛，各種融資資方式有其不同同的特點和風險險因素。融資方方案的策劃是控控制資金使用成成本，進而控制制工程造價、降降低工程項目風風險所不可忽視視的環(huán)節(jié)。工程程項目融資策劃劃具有很強的政政策性、技巧性性和謀略性，它它取決于工程項項目的性質(zhì)和工工程項目實施的的運作方式。競競爭性項目、基基礎(chǔ)性項目和公公益性項目的融融資具有不同的的特點，只有通通過策劃才能確確定和選擇最佳佳的融資方案。。（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險5.實施策劃管理人應(yīng)當協(xié)助助委托人完成工工程實施策劃。。工程項目實施過過程策劃是對工工程項目實施的的任務(wù)分解和組組織工作策劃，，包括設(shè)計、施施工、采購任務(wù)務(wù)的招投標方案案，合同結(jié)構(gòu)，，項目管理機構(gòu)構(gòu)設(shè)置、工作程程序、制度及運運行機制，項目目管理組織協(xié)調(diào)調(diào)，管理信息收收集、加工處理理和應(yīng)用等。項目實施過程策策劃視工程項目目系統(tǒng)的規(guī)模和和復(fù)雜程度，分分層次、分階段段地展開，從總總體的輪廓性概概略策劃，到局局部的實施性詳詳細策劃逐步深深化。（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險6.項目經(jīng)濟評價項目經(jīng)濟評價是是在前五項策劃劃完成的基礎(chǔ)上上，采用科學的的分析方法，對對工程的財務(wù)可可行性和經(jīng)濟合合理性進行分析析論證。財務(wù)分分析是在國家現(xiàn)現(xiàn)行財稅制度和和價格體系下，，分析項目的盈盈利能力和清償償能力，評價項項目在財務(wù)上的的可行性。經(jīng)濟濟評價是在合理理配置社會資源源的前提下，從從國家經(jīng)濟整體體利益的角度出出發(fā)，計算項目目對國民經(jīng)濟的的貢獻，分析項項目的經(jīng)濟效率率、效果和對社社會的影響，評評價項目在宏觀觀經(jīng)濟上的合理理性。（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險項目決策階段的的咨詢服務(wù)是對對整個工程項目目影響最大的階階段，直接決定定著項目的成敗敗，是工程咨詢詢能力的集大成成者。決策階段段的咨詢費用占占工程建設(shè)總費費用的1%-3%，但其對工程總總體造價影響達達到75%-80%，可謂重中之重重。但我國當前的咨咨詢行業(yè)實際是是側(cè)重工程施工工階段的工程咨咨詢，忽略工程程決策階段的工工程咨詢。本末末倒置，大多數(shù)數(shù)工程咨詢企業(yè)業(yè)全面缺乏決策策階段的咨詢能能力，尤其是缺缺乏財務(wù)策劃、、實施策劃及經(jīng)經(jīng)濟評價能力。。導(dǎo)致工程決策策咨詢變成了一一種形式、一種種過場，僅僅是是為了取得項目目立項必要的項項目建議書、可可行性研究報告告等形式文件服服務(wù)，忽略了其其實質(zhì)上的重要要性。我國的傳統(tǒng)工程程咨詢模式下，，工程咨詢企業(yè)業(yè)對工程決策階階段的咨詢結(jié)果果通常僅承擔過過錯責任但不因因其咨詢水平的的高低承擔相應(yīng)應(yīng)責任。原因在于傳統(tǒng)模模式下的工程決決策階段的工程程咨詢屬于技術(shù)術(shù)咨詢合同。《合同法》第三百五十九條條規(guī)定：“技術(shù)術(shù)咨詢合同的委委托人按照受托托人符合約定要要求的咨詢報告告和意見作出決決策所造成的損損失，由委托人人承擔，但（1）咨詢企業(yè)在項項目決策階段的的管理責任及風風險當事人另有約定定的除外?！睆膹脑摋l文可以以看出，傳統(tǒng)的的工程決策階段段咨詢定位主要要為參謀人，其核心責任是依依據(jù)自己掌握的的技術(shù)知識、信信息、經(jīng)驗對項項目進行分析、、論證、預(yù)測，，從而提出自己己的合理化建議議，只要其履約約過程不具有過過錯，符合當前前社會對該行業(yè)業(yè)的水平要求，，其均具有請求求合同約定報酬酬的權(quán)利，其咨咨詢建議的成敗敗后果不影響其其請求報酬的權(quán)權(quán)利。這難以激發(fā)工程程咨詢單位的管管理積極性，難難以充分發(fā)揮工工程咨詢單位的的技術(shù)優(yōu)勢及管管理經(jīng)驗。在新的工程全過過程咨詢模式下下，推進以工程程增值服務(wù)的增增值效果作為報報酬計算依據(jù)，，工程前期的決決策咨詢成果將將會同工程建設(shè)設(shè)后評價聯(lián)合，，提倡明確工程程咨詢各階段的的管理目標，對對工程咨詢企業(yè)業(yè)的服務(wù)水平及及服務(wù)后果進行行評析，其管理理服務(wù)水平將直直接決定其服務(wù)務(wù)報酬，管理不不到位的，將承承擔違約責任。。有利于發(fā)揮工程程咨詢單位的管管理積極性，難難以充分發(fā)揮工工程咨詢單位的的技術(shù)優(yōu)勢及管管理經(jīng)驗。（2）工程咨詢企業(yè)業(yè)在項目招投標標及發(fā)包階段的的管理責任及風風險工程咨詢企業(yè)在在項目招投標及及發(fā)包階段的核核心管理責任是是依據(jù)前期決策策的結(jié)果及委托托人的需求，進進行工程招標工工作或直接選定定承包商進行委委托。管理人需需保證其推薦或或選定的監(jiān)理單單位，工程造價價咨詢單位，工工程總承包單位位，工程分包單單位，材料、設(shè)設(shè)備供應(yīng)商等相關(guān)供應(yīng)商的資資質(zhì)、業(yè)績、技技術(shù)和能力等符符合項目需求及及委托人的需求求?！豆芾韰f(xié)議》2.1.3款：“委托人享享有對本項目各各項工作的審批批權(quán)和決定權(quán)，，包括且不僅限限于：(3)對項目管理人推推薦或選定的監(jiān)監(jiān)理單位，工程程造價咨詢單位位，工程總承包包單位，工程分分包單位，材料料、設(shè)備供應(yīng)商商等相關(guān)供應(yīng)商商的資質(zhì)、業(yè)績績、技術(shù)和能力力等進行審查并并決定選聘上述述第三方單位””故管理人在項目目招標和發(fā)包階階段對第三方單單位的審查選聘不合格格的，委托人有有權(quán)拒絕并要求求重新審查選聘聘，如果因此造造成委托人費用用增加及工期延延誤的，管理人人應(yīng)當承擔違約約責任（3）咨詢企業(yè)在項項目實施階段的的管理責任及風風險1.工程項目管理人人的資料審查責責任《管理協(xié)議》3.2.3款“項目管理人人在收到委托人人提供的項目關(guān)關(guān)鍵資料后，應(yīng)應(yīng)在合理時間內(nèi)內(nèi)盡合理努力對對該資料進行審審查，以確保其其不含有任何明明顯的錯誤、疏疏漏或歧義，并并在有上述發(fā)現(xiàn)現(xiàn)時及時通知委委托人?！鄙鲜鰲l款規(guī)定，，對委托人提交交管理人的相關(guān)關(guān)資料，管理人人應(yīng)當盡到審慎慎審查的管理義義務(wù)，其審查結(jié)結(jié)果應(yīng)具有一個個有經(jīng)驗的項目目管理人為同等等規(guī)模、性質(zhì)和和復(fù)雜性的項目目提供項目管理理服務(wù)時預(yù)期應(yīng)應(yīng)有的合理的技技能、注意和謹謹慎義務(wù)，如果果項目管理人對對資料未盡到合合理審核義務(wù)，，則應(yīng)當承擔相相應(yīng)的違約責任任。（3）咨詢企業(yè)在項項目實施階段的的管理責任及風風險2.工程項目管理人人的合理建議權(quán)權(quán)《管理協(xié)議》3.1.2款：“對工程規(guī)規(guī)模、設(shè)計標準準、規(guī)劃設(shè)計、、生產(chǎn)工藝設(shè)計計和使用功能要要求等項目有關(guān)關(guān)事項，以及對對影響項目投資資、進度、質(zhì)量量、安全、環(huán)境境保護、文明施施工等事項提出出建議的權(quán)利。?！?.2.1款“服務(wù)酬金金應(yīng)按照附件件3（服務(wù)酬金和和支付方式））以及本協(xié)議議關(guān)于服務(wù)酬酬金調(diào)整的相相關(guān)規(guī)定進行行計取。項目管理人在在項目管理服服務(wù)過程中提提出合理化建建議，使委托托人獲得經(jīng)濟濟效益的，委委托人應(yīng)根據(jù)據(jù)專用條款的的約定計取和和向項目管理理人支付獎勵勵金額。除專專用條款另有有規(guī)定外，獎獎勵金額在合合理化建議被被采納后，應(yīng)應(yīng)作為服務(wù)酬酬金的一部分分與最近一期期的服務(wù)酬金金同期支付。?！保?）咨詢企業(yè)在在項目實施階階段的管理責責任及風險上述兩項條款款應(yīng)做聯(lián)合理理解，工程管管理單位可以以依據(jù)自身的的技術(shù)實力及及管理經(jīng)驗對對工程項目的的工程規(guī)模、、設(shè)計標準、、規(guī)劃設(shè)計、、生產(chǎn)工藝設(shè)設(shè)計和使用功功能要求等項項目有關(guān)事項項，以及對影影響項目投資資、進度、質(zhì)質(zhì)量、安全、、環(huán)境保護、、文明施工等等事項提出建建議。如果委托人從從該建議中收收益的，管理理人有權(quán)依據(jù)據(jù)合同約定計計取獎勵酬金金。該規(guī)定從制度度上改變了傳傳統(tǒng)咨詢行業(yè)業(yè)單純依據(jù)工工程標的或工工作時長計價價的方式，將將工程的實施施結(jié)果與咨詢詢企業(yè)的收益益掛鉤，使咨咨詢企業(yè)與建建設(shè)單位完成成了利益聯(lián)合合，達成了雙雙向共贏，激激發(fā)了工程咨咨詢企業(yè)的管管理熱情，也也將成為未來來高端咨詢業(yè)業(yè)的盈利重點點及評價標準準。（3）咨詢企業(yè)在在項目實施階階段的管理責責任及風險3.工程項目管理理人的工程管管理責任《管理協(xié)議》3.2.5款：“項目管管理人應(yīng)按批批準的建設(shè)規(guī)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)內(nèi)容和建設(shè)標標準實施組織織管理，協(xié)助助控制項目投投資，確保工工程安全和質(zhì)質(zhì)量，按期交交付使用?！薄鄙鲜鰲l款言語語不多，但含含義極其豐富富，其規(guī)定了項目目管理單位在在委托范圍內(nèi)內(nèi)全面負責的的制度。1）項目管理人人具有實現(xiàn)工工程建設(shè)目標標的管理責任任工程的深化設(shè)設(shè)計、施工圖圖設(shè)計及工程程實際施工均均需符合工程程決策階段委委托人對工程程建設(shè)規(guī)模、、建設(shè)內(nèi)容和和建設(shè)標準的的決策，工程程項目管理人人需對此承擔擔監(jiān)督管理責責任，如發(fā)生生工程實際不不符合工程批批準的決策的的情況，項目目管理人有權(quán)權(quán)依據(jù)合同約約定向委托人人或工程總承承包人提出管管理意見，以以確保工程符符合原定建設(shè)設(shè)目標，否則則項目管理人人應(yīng)當承擔違違約責任。（3）咨詢企業(yè)在在項目實施階階段的管理責責任及風險2）項目管理人人具有控制工工程投資的管管理責任工程項目管理理人應(yīng)當依據(jù)據(jù)經(jīng)批準的項項目概算對工工程實際造價價進行管理，，嚴格防止““三超”。項項目管理人可可以通過工程程設(shè)計的優(yōu)化化、施工工藝藝的優(yōu)化、施施工措施的優(yōu)優(yōu)化及工程計計量的嚴格審審定來控制造造價，管理人人可以通過項項目優(yōu)化節(jié)省省工程投資以以取得合同5.2.1約定的獎勵酬酬金，同時也也承擔投資超超額的違約風風險。3）項目管理人人具有安全監(jiān)監(jiān)督的管理責責任項目管理人應(yīng)應(yīng)當對工程總總承包人的安安全施工措施施方案及其落落實情況進行行嚴格審查，，對不符合安安全標準的設(shè)設(shè)計或施工行行為，管理人人應(yīng)當及時依依據(jù)合同約定定向委托人或或工程總承包包人提出整改改意見。否則則工程總承包包人對工程安安全管理事故故直接責任的的承擔并不免免除項目管理理人安全監(jiān)督督責任的承擔擔，管理人應(yīng)應(yīng)當承擔相應(yīng)應(yīng)的違約責任任，并可能承承擔相應(yīng)的行行政處罰責任任，例如豐城城電廠事故中中的監(jiān)理單位位。（3）咨詢企業(yè)在在項目實施階階段的管理責責任及風險4）項目管理人人具有監(jiān)督工工程質(zhì)量的管管理責任此處工程質(zhì)量量應(yīng)當作廣義義解釋，既包包括工程設(shè)計計質(zhì)量也包括括工程施工質(zhì)質(zhì)量，對工程程項目設(shè)計、、施工工藝、、施工措施、、設(shè)備材料采采購不符合工工程總承包合合同約定標準準或國家相應(yīng)應(yīng)強制性標準準的，管理人人應(yīng)當及時依依據(jù)合同約定定向委托人或或工程總承包包人提出整改改意見。否則則工程總承包包人對工程質(zhì)質(zhì)量瑕疵或缺缺陷的直接責責任的承擔并并不免除項目目管理人質(zhì)量量監(jiān)督責任的的承擔，管理理人應(yīng)當承擔擔相應(yīng)的違約約責任。5）項目管理人人具有保證工工程工期的管管理責任項目管理人應(yīng)應(yīng)當對工程總總承包人的工工期安排（指指工程建設(shè)全全過程工期，，包括設(shè)計工工期與施工工工期）進行合合理性審查，，保證其滿足足工程總承包包合同的要求求；對于工程程實施過程要要及時監(jiān)督工工程進度方案案的實施，如如果發(fā)現(xiàn)工程程進度方案滯滯后，要及時時分析原因，，對于依據(jù)總總承包合同約約定，由總承承包商承擔的的工程延期責責任，項目管管理人有義務(wù)務(wù)要求總承包包商提出修正正的進度計劃劃及相應(yīng)的整整改措施并進進行合理性審審查，以保證證工程工期符符合委托人要要求；對于依依據(jù)總承包合合同約定，由由委托人承擔擔的工程延期期責任，管理理人有責任在在合理的范圍圍內(nèi)提出修正正的進度計劃劃及相應(yīng)的改改進措施，并并及時報委托托人審核，并并于總承包商商溝通協(xié)商，，取得一致，，以保證工程程工期符合委委托人要求，，如項目管理理人未履行上上述管理責任任，應(yīng)當承擔擔相應(yīng)的違約約責任。（3）咨詢企業(yè)在在項目實施階階段的管理責責任及風險4.工程項目管理理人的竣工管管理責任《管理協(xié)議》3.2.8款：“單項工工程合同完工工以后，及時時組織服務(wù)酬酬金的結(jié)算工工作。全部工工程建設(shè)完成成后，及時組組織竣工檔案案整理歸檔、、竣工結(jié)算等等相關(guān)竣工驗驗收備案準備備工作，向政政府主管部門門提交竣工驗驗收備案申請請等工作；配配合政府主管管部門做好竣竣工驗收的各各項工作及其其遺留問題的的處理工作。?！绊椖抗芾砣藨?yīng)應(yīng)當按照上述述合同約定，，完成其竣工工管理責任。。（3）咨詢企業(yè)在在項目實施階階段的管理責責任及風險5.工程項目管理理人的資料管管理責任《管理辦法》第三十條：““（項目資料料移交）建設(shè)設(shè)單位應(yīng)當及及時收集、整整理建設(shè)項目目各環(huán)節(jié)的文文件資料，以以及工程總承承包單位、工工程監(jiān)理等單單位移交的工工程資料，建建立項目檔案案，并在工程程竣工驗收后后，及時向城城建檔案管理理部門移交。。工程總承包包單位負責總總承包范圍內(nèi)內(nèi)工程實施過過程中的各種種工程資料的的審核、簽署署、整理等工工作，并向建建設(shè)單位移交交相應(yīng)工程檔檔案資料。工工程總承包單單位協(xié)助建設(shè)設(shè)單位建立工工程電子文件件和電子檔案案?！薄豆芾韰f(xié)議》3.2.6款：“項目管管理人應(yīng)建立立完整的項目目建設(shè)檔案，，在項目完成成后，將工程程檔案、財務(wù)務(wù)檔案及相關(guān)關(guān)資料向委托托人和有關(guān)部部門移交。未未征得委托人人書面同意，，不得泄露與與本工程有關(guān)關(guān)的保密資料料?！蔽腥丝梢酝ㄍㄟ^項目管理理合同，委托托項目管理人人代為履行《管理辦法》規(guī)定的建設(shè)單單位的檔案編編制義務(wù)，項項目管理人應(yīng)應(yīng)當依據(jù)合同同約定在工程程策劃及實施施的全過程同同步建設(shè)完整整的工程建設(shè)設(shè)檔案資料，，匯總管理總總承包商移交交的建設(shè)資料料，制作符合合合同約定及及國家標準的的工程檔案，，并在項目竣竣工后向委托托人和有關(guān)部部門移交，否否則應(yīng)承擔違違約責任。（3）咨詢企業(yè)在在項目實施階階段的管理責責任及風險6.管理人的保密密管理責任《管理協(xié)議》1.8.1款：“任何一一方對在訂立立和履行本協(xié)協(xié)議過程中知知悉的另一方方的保密信息息負有保密責責任，未經(jīng)該該方事先書面面同意，均不不得自行或允允許其雇員、、分包商、顧顧問或代理人人對外泄露或或用于本協(xié)議議以外的目的的。一方泄露露或者在本協(xié)協(xié)議以外使用用該保密信息息給另一方造造成損失的，，應(yīng)承擔損害害賠償責任。。任何一方為為履行本協(xié)議議所需要的信信息，另一方方應(yīng)予以配合合提供。雙方方認為必要時時，可簽訂保保密協(xié)議，作作為本協(xié)議附附件?！惫芾砣藨?yīng)當建立內(nèi)內(nèi)部資料及涉密信信息管理機制及獎獎懲機制，確保合合理履行保密義務(wù)務(wù)。（3）咨詢企業(yè)在項目目實施階段的管理理責任及風險7.管理人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)管理責任《管理協(xié)議》1.7.1款“委托人創(chuàng)造、、開發(fā)和擁有的知知識產(chǎn)權(quán)，包括但但不限于委托人提提供給項目管理人人的資料、文件，，委托人為實施工工程總承包項目自自行編制或委托編編制的技術(shù)規(guī)范以以及反映委托人要要求的或其他類似似性質(zhì)文件的知識識產(chǎn)權(quán)，均屬于委委托人。但委托人人應(yīng)向項目管理人人授予為使其能提提供項目管理服務(wù)務(wù)而合理必需的，，復(fù)制和使用上述述知識產(chǎn)權(quán)的免許許可費、可轉(zhuǎn)讓的的普通許可?！?.7.2款“項目管理人獨獨立于本協(xié)議之外外而創(chuàng)造、開發(fā)和和擁有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)均屬于項目管理理人。除專用條款款另有約定外，項項目管理人為提供供項目管理服務(wù)而而創(chuàng)造或開發(fā)的知知識產(chǎn)權(quán)，包括但但不限于項目管理理人編制的各類書書面文件，均屬于于項目管理人。但但項目管理人應(yīng)向向委托人授予為使使其能利用項目管管理服務(wù)或工程總總承包項目而合理理必需的，復(fù)制和和使用上述知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的免許可費、、可轉(zhuǎn)讓的普通許許可?！?.7.3款“項目管理人應(yīng)應(yīng)確保其在提供項項目管理服務(wù)過程程中不侵犯第三方方的知識產(chǎn)權(quán)或其其他權(quán)利。如在該該過程中項目管理理人須使用第三方方擁有的任何知識識產(chǎn)權(quán)，則其應(yīng)自自擔費用確保該合合法的權(quán)利人將相相關(guān)權(quán)利授予委托托人或項目管理人人。”1.7.4款“如委托人未能能履行本協(xié)議下到到期的任何付款義義務(wù)，則項目管理理人有權(quán)通過提前前7天發(fā)出通知的方式式撤銷根據(jù)本協(xié)議議授予委托人的任任何知識產(chǎn)權(quán)許可可?！保?）咨詢企業(yè)在項目目實施階段的管理理責任及風險上述條款明確，管管理人及委托人均均具有在保證對方方在合同范圍內(nèi)合合理使用己方提供供的知識產(chǎn)權(quán)的義義務(wù)，保證對方不不被第三方追索知知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任任。管理人在履約過程程中開發(fā)的知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)屬于管理人所所有，但應(yīng)保證委委托人在合同范圍圍內(nèi)合理使用。如果委托人付款違違約，則管理人可可以中止部分或全全部知識產(chǎn)權(quán)的授授權(quán)許可。（3）咨詢企業(yè)在項目目實施階段的管理理責任及風險8.管理人的財產(chǎn)管理理責任《管理協(xié)議》3.2.10款：“除專用條款款另有約定外，委委托人提供的設(shè)施施和設(shè)備屬于委托托人的財產(chǎn)，項目目管理人應(yīng)妥善使使用和保管，在本本協(xié)議終止時將這這些設(shè)施和設(shè)備的的清單提交委托人人，并按專用條款款約定的時間和方方式移交?！保?）咨詢企業(yè)在建設(shè)設(shè)后服務(wù)階段的管管理責任及風險如果合同對項目管管理人建設(shè)后服務(wù)務(wù)階段予以委托的的，項目管理人還還承擔以下管理責責任。1.管理人保修組織管管理責任合同中約定管理人人對保修提供管理理服務(wù)的，且工程程需要保修的，管管理人應(yīng)當及時制制定保修計劃，保保修計劃應(yīng)當在合合理的范圍內(nèi)盡量量減少對工程項目目的使用的妨礙。。保修計劃取得委委托人認可后，管管理人及時通知并并組織承包商依據(jù)據(jù)保修計劃進場履履行保修義務(wù)；承承包商怠于或拒絕絕履行保修義務(wù)的的，管理人應(yīng)當迅迅速組織第三方進進場維修，并及時時進行第三方驗收收結(jié)算及向承包商商進行索賠。2.管理人建設(shè)后評價價報告的編制責任任合同中約定管理人人具有編制項目后后評價報告的，管管理人應(yīng)當編制工工程項目后評價報報告，將工程決策策階段的質(zhì)量目標標、工期目標、造造價目標、安全目目標、環(huán)保目標等等相關(guān)指標與工程程實際建設(shè)后的項項目指標進行比對對，并對兩者差額額進行原因評價分分析，作為管理人人效益評價的一個個依據(jù)，常作為項項目全過程咨詢中中管理人效益作用用的核心體現(xiàn)及獎獎勵酬金計算的重重要依據(jù)，也作為為委托人未來進行行類似項目的重要要參考。五、咨詢企業(yè)的其其他管理責任委托人及管理人可可以通過自由委托托的方式自行決定定任何不違反法律律法規(guī)強制性規(guī)定定的工程管理責任任由管理人承擔。。二、從司法實踐看看全過程咨詢合規(guī)規(guī)和風控的經(jīng)驗和和教訓2023/3/643案情簡介（一）從正大廣場場國際糾紛案看全全過程咨詢合規(guī)和和風控的經(jīng)驗案情簡介（一）從正大廣場場國際糾紛案看全全過程咨詢合規(guī)和和風控的經(jīng)驗發(fā)包人系由泰國某某大型集團在中國國上海投資組建的的外商獨資企業(yè)，，擬投資300,000,000美元開發(fā)上海陸家家嘴金融貿(mào)易區(qū)某某地塊。在項目開開發(fā)過程中，發(fā)包包人將基礎(chǔ)及主體體工程發(fā)包給某總總承包商，并于1997年6月23日簽訂了項目施工工合同該施工合同同約定：合同價款款為15117.62萬美元；工程進度度價款按月支付，，在完成當月工程程量后，申請人向向被申請人提交月月報表，被申請人人在1個月內(nèi)予以確認，，并于確認后28天內(nèi)予以支付；若若雙方發(fā)生爭議由由中國國際經(jīng)濟貿(mào)貿(mào)易仲裁委員會（（下稱貿(mào)仲）受理理并按該會的程序序和規(guī)則進行仲裁裁。糾紛發(fā)生（一）從正大廣場場國際糾紛案看全全過程咨詢合規(guī)和和風控的經(jīng)驗開發(fā)本項目，發(fā)包包人的母公司與由由泰國七家銀行組組成的銀團簽訂了了貸款協(xié)議。1997年上半年金融風暴暴席卷東南亞，到到1997年底、1998年初，泰國眾多銀銀行陷入困境，有有的甚至倒閉破產(chǎn)產(chǎn)。上述銀團也無無力再向本項目注注入資金。同年5月，發(fā)包人已無法法支付金額為229.55萬美元的的98年3月的工程程進度款款。因雙雙方對此此協(xié)商不不成，同同年11月25日，總承承包商向向中國國國際經(jīng)濟濟貿(mào)易仲仲裁委員員會提起起仲裁，，索賠金金額為2543.32萬美元。。經(jīng)驗總結(jié)結(jié)（一）從從正大廣廣場國際際糾紛案案看全過過程咨詢詢合規(guī)和和風控的的經(jīng)驗正大集團團聘請了了全過程程咨詢服服務(wù)，選選擇了美美國的正正科咨詢詢管理公公司，服服務(wù)范圍圍從施工工過程中中一直延延續(xù)到仲裁全過過程，發(fā)生糾糾紛后，，這個公公司派出出代理人人全過程程參與了了案件仲仲裁，并并取得良良好效果果。案情簡介（二）豐豐城電廠廠“11?24”事故處理理看全過過程咨詢詢合規(guī)和和風控的的教訓案情簡介豐電三期期工程擬擬建設(shè)兩兩座高168米、直徑徑135米的雙曲曲線型自自然通風風冷卻塔塔。2016年6月18日，豐電電三期擴擴建工程程建設(shè)由由土建施施工進入入安裝階階段。豐豐電三期期擴建項項目位于于豐城市市西面石石上村銅銅鼓山，，總投資資額76.7億元，擬擬建2臺100萬千瓦超超超臨界界燃煤機機組。兩兩臺機組組計劃于于2017年年底、、18年年初分分別投產(chǎn)產(chǎn)發(fā)電。。2016年11月24日早晨7時40分許，采采取EPC方式發(fā)包包的江西西豐城發(fā)發(fā)電廠三三期擴建建工程發(fā)發(fā)生冷卻卻塔施工工平臺整整體坍塌塌的特別別重大事事故。73名正在平平臺施工工作業(yè)的的農(nóng)民工工，最小小23歲、最大大53歲，轉(zhuǎn)瞬瞬之間均均命喪工工程總承承包項下下的分包包施工過過程中，，另致地地面施工工人員2人受傷，，事故直直接經(jīng)濟濟損失高高達10197.2萬元。（二）豐豐城電廠廠“11?24”事故處理理看全過過程咨詢詢合規(guī)和和風控的的教訓事故原因因事后，國國務(wù)院組組織了相相關(guān)調(diào)查查，調(diào)查查結(jié)果顯顯示，該該事故發(fā)發(fā)生的直直接原因因是由于于該項目目野蠻施施工，蠻蠻目追求求施工速速度，施施工單位位在7號冷卻塔塔第50節(jié)筒壁混混凝土強強度不足足的情況況下，違違規(guī)拆除除第50節(jié)模板，，致使第第50節(jié)筒壁混混凝土失失去模板板支護，，不足以以承受上上部荷載載，從底底部最薄薄弱處開開始坍塌塌，造成成第50節(jié)及以上上筒壁混混凝土和和模架體體系連續(xù)續(xù)傾塌墜墜落。墜墜落物沖沖擊與筒筒壁內(nèi)側(cè)側(cè)連接的的平橋附附著拉索索，導(dǎo)致致平橋也也整體倒倒塌。（二）豐豐城電廠廠“11?24”事故處理理看全過過程咨詢詢合規(guī)和和風控的的教訓事故責任任（二）豐豐城電廠廠“11?24”事故處理理看全過過程咨詢詢合規(guī)和和風控的的教訓事故責任任1.項目施工工單位河河北億能能公司被被吊銷建建筑工程程施工總總承包一一級資質(zhì)質(zhì)、吊銷銷安全生生產(chǎn)許可可證處罰罰并給予予2000萬元罰款款。2.工程總承承包商中中南電力力設(shè)計院院被責令令工程總總承包停停業(yè)整頓頓一年、、吊銷安安全生產(chǎn)產(chǎn)許可證證處罰并并給予2000萬元罰款款。（二）豐豐城電廠廠“11?24”事故處理理看全過過程咨詢詢合規(guī)和和風控的的教訓事故責責任3.作為監(jiān)監(jiān)理咨咨詢機機構(gòu)的的上海海斯耐耐迪公公司也也被事事故調(diào)調(diào)查組組認為為存在在重大大責任任：項目監(jiān)監(jiān)理部部監(jiān)督督管理理不力力，項項目監(jiān)監(jiān)理部部的人人員配配置不不滿足足監(jiān)理理合同同要求求，對對拆模模工序序等風風險控控制點點失管管失控控。對對施工工單位位制定定的7號冷卻卻塔施施工方方案審審查不不嚴