章程修改排除公司法適用的正當(dāng)性分析

章程修改排除公司法適用的正當(dāng)性分析章程修改排除公司法適用的正當(dāng)性分析

我國?公司法》第42條、43條、72條、76條和第50條分別就股東大會會議的通知與記錄、股東表決權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東資格的繼承、經(jīng)理職權(quán)賦予了公司章程排除法律規(guī)定而另作規(guī)定的權(quán)利，因此對于上述問題公司章程能夠排除法律的適用是無疑的。然而在排除公司法適用之后公司章程的自主規(guī)定是否就享有毫無限度的自由，或者說，站在股東利益尤其是中小股東利益愛護的立場上，章程修改排除公司法適用如何才能獲得正當(dāng)性根底。在討論這個問題之前，首先需要分析在股東利益因章程的修改而受到損失時，這個章程修改的議案還能否獲得通過。

一、對章程修改排除公司法適用進行限制的必要性分析

〔一〕信息量不對稱會造成股東利益愛護的不對稱

對于公司的經(jīng)營，無論是專業(yè)知識還是對公司經(jīng)營情況的了解，董事會都擁有明顯的優(yōu)勢，這一點在公眾公司中更是明顯。事實上在大多數(shù)情況下，股東基本不分明自己參與投票的議案是不是有利于自己。如果這項議案對整個公司的營運會產(chǎn)生非常大的影響，或者是鑒別這項議案利弊的本錢很低，股東們固然會盡力將其弄明白。但是在更多的情形中，股東要弄分明一項議案給自己帶來的利弊得失需要足夠多的調(diào)查和分析，在這種情形中，小股東們通常都會保持沉默，或者說是理性的冷漠，他們寧愿讓別的股東尤其是大股東來承當(dāng)分析這項議案的本錢而自己坐享其成。但實際上即便是大股東分析了信息也往往不會向所有小股東傳達，因為對于股份有限公司來說，股東數(shù)量龐大、散居在各地，聯(lián)絡(luò)他們的本錢非常巨大，況且很多小股東對于議案基本就不感興趣，他們所追求的只是二級市場上的短期利益。

〔二〕股價反映章程的滯后性使得其缺乏以對股東的利益起到預(yù)防愛護作用

市場派的學(xué)者認(rèn)為一項章程修改議案的影響會在市場上反映出來，如果一項議案不利于股東，則公司的股價會對此產(chǎn)生相應(yīng)的反映，即股價會下降。股東們在獲得這一鮮明的信息后可以迅速地知道這項議案對自己是不利的，從而投出反對票使這項議案不能順利通過。但實際上這種反饋是一種理想化的狀態(tài)，因為公司的股價絕少僅僅因某一項經(jīng)營決策而發(fā)生明顯的變化，公司的存在是一個長期的、連續(xù)的過程，所產(chǎn)生的信息量絕不會是單一的、斷裂的，而是眾多包括國家經(jīng)濟政策在內(nèi)的一大股“信息束〞。因此一項章程修改議案的影響不可能獨自剔出來反映在股價上。股東更不可能根據(jù)某一微弱的變化就在如此復(fù)雜的“信息束〞中分析出相對應(yīng)的原因。

〔三〕股東有缺陷的同意使得損害其利益的章程修正案更易于被通過

這一點主要針對公眾公司而言。因為閉鎖公司股東人數(shù)相比照較少而且在日常的事務(wù)中能夠相互見面并交流，所以對于自身的利益是比擬了解的，在此根底之上可以認(rèn)為閉鎖公司的股東是其自身利益的最正確判斷者。但是公眾公司就不一樣了，愛森伯格教授認(rèn)為，由于公眾公司的股東人數(shù)眾多，而且彼此間互不相識，相隔邊遠又沒有日常的交流與聯(lián)系，要讓他們對公司的事務(wù)進行討論并且達成共識從而作出一致的決定幾乎是不可能的。即使股東們對公司章程的某項修改表示同意，這種同意也往往存在意志上的種種缺陷。愛森伯格進一步將這種有缺陷的同意分為了下列四種：名義同意〔Nominalconsent〕，股東們的這種同意僅僅具有法律上的表面，但事實上卻并沒有同意；夾雜利益沖突的同意〔Consentthatistaintedbyaconflictofinterest〕，這種同意同樣是不純正的，而是包含著復(fù)雜的利益交織而作出的“周全的考慮〞；被迫同意〔Coercedconsent〕，這種同意是指股東已經(jīng)意識到管理層的倡議并不合乎自己的要求，但是由于受到管理層的威脅而投出了贊成票。這里的威脅是一場利益上的較量，比方管理層可以像在市場上的捆綁消費一樣，在提出一項對股東有巨大吸引力的倡議同時提出一項股東們可能不會支持的倡議，并且將這兩項倡議放在一起進行表決。如果股東想讓其中一個通過，則必須讓另一個也獲得通過；無可奈何的同意〔Impoverishedconsent〕，在這種情形下，股東同意的倡議并不是其心中真正理想的倡議，而是類似于“兩害相權(quán)取其輕〞的想法。比方目前公司所采取的規(guī)那么是A，管理層提出倡議要將這種規(guī)那么修改為B，B也的確比A更好，但是股東內(nèi)心知道更理想的規(guī)那么是C，然而這時候他們往往會對管理層提出的B倡議投出贊成票。理由是即使B不如C，但至少比A更好。

綜上所述，即使一項章程修改議案可能會對股東利益造成損害，其獲得通過的可能性仍然很大。因此對章程通過后續(xù)的修改排除公司法的適用有必要給予一定的限制。接下來需要討論的是這種限制的強度應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的原那么來設(shè)定。

二、限制章程修改排除公司法適用的正當(dāng)性分析

在下面的論述中，主要從六個方面為章程排除公司法適用提供一個總體的思路，由此答復(fù)如何限制章程排除公司法適用是合理的。

〔一〕適時調(diào)整限制的強度

如前文所說，公司面臨的具體情況和商業(yè)實踐都是變動不居的，如果對限制性規(guī)那么不賦予足夠的靈活性，指望它們能夠在被設(shè)計出來以后一勞永逸地解決實際生活中發(fā)生的所有問題，將使這些規(guī)那么成為投資者競相躲避的對象。所以，隨著市場環(huán)境的變化，限制性規(guī)那么也需要作出適時的調(diào)整。具體而言調(diào)整的方向應(yīng)當(dāng)隨著股東信息量和積極性而變動。如果股東信息量足夠充沛，積極性較強，那么對章程的限制應(yīng)當(dāng)逐漸放松；反之如果股東的信息普遍缺乏，存在理性冷漠的現(xiàn)象，那么對章程的限制應(yīng)當(dāng)稍強?！捕吵跏颊鲁滩荒軐φ鲁绦薷淖魈崆鞍差D

是否可以在初始章程中提前針對某些問題作出安頓，使后續(xù)的章程修改在該問題上可以排除公司法的適用？答復(fù)這個疑問需要對下列兩個問題進行若分析：其一，若初始章程中規(guī)定后續(xù)的章程修改可以排除掉一切公司法的適用。這一若的結(jié)論是：法律本身便不可能成認(rèn)這一章程安頓，因為公司法中存在著大量的強制性規(guī)定是基本不允許當(dāng)事人作出變動安頓的，并且股東由于這種后續(xù)章程修改帶有的巨大不確定性也基本不會選擇參加公司，所以這種層面的修改是沒有可能性的。其二，若初始章程中規(guī)定后續(xù)的章程修改可以排除掉局部公司法的適用，這種構(gòu)想在實際操作上仍然是沒有可能性的，因為公司參與者本身就沒有可能將日后可能面臨的種種問題預(yù)料殆盡，在公司的存續(xù)過程中他們自己都需要公司法發(fā)揮指導(dǎo)性作用，更何況在一開始就要求他們對一些公司法規(guī)那么作針對性的排除，這在理性上是不可能實現(xiàn)的。

〔三〕對于閉鎖公司和公眾公司應(yīng)當(dāng)辨別對待

在我國公司法上沒有閉鎖公司或公眾公司的說法，而只有有限責(zé)任公司與股份有限公司。但“事實上，我國的有限責(zé)任公司相當(dāng)于美國的閉鎖型公司〔closecorporation或者closely-heldcorporation〕，而不是美國的有限責(zé)任公司，股份有限公司那么相當(dāng)于美國的公開公司或稱公眾公司〔publiccorporation〕〞[1]閉鎖公司有著股東人數(shù)較少、股東與管理層合一、股權(quán)結(jié)構(gòu)相對簡單并且不足流通性等特點，股東相互之間也經(jīng)常碰面，能夠得到比擬充沛的經(jīng)營管理信息。因此股東們可以比擬分明地知道章程排除公司法安頓所引起的后果。然而公眾公司卻不同，公眾公司的股東不僅數(shù)量龐大，而且對公司的經(jīng)營管理和日常監(jiān)督都不參與，所有權(quán)與控制權(quán)的別離是其重要的特點。股東與管理層、大股東與小股東之間存在著劇烈的利益沖突，小股東地位的邊緣化非常明顯。由于以上因素，股東的利益尤其是中小股東的利益很容易被忽略或是犧牲，因此在章程排除公司法適用這一點上，對公眾公司應(yīng)當(dāng)比對閉鎖公司有更多的限制。

〔四〕對于章程排除結(jié)構(gòu)性規(guī)那么、分配型規(guī)那么和信義規(guī)那么應(yīng)當(dāng)辨別對待

這是基于美國加州大學(xué)貝克萊分校的法學(xué)教授愛森伯格的觀點所作出的辨別。愛森伯格將公司法中的規(guī)那么根據(jù)其規(guī)整的對象分成了結(jié)構(gòu)性規(guī)那么、分配性規(guī)那么和信義性規(guī)那么。“結(jié)構(gòu)性規(guī)那么〔Structuralrules〕規(guī)整決策權(quán)在公司機關(guān)、公司機關(guān)的代理人之間的配置，以及行使決策權(quán)的條件；對公司機關(guān)和代理人控制權(quán)的配置；以及有關(guān)公司機關(guān)和代理人行為之間信息的流動。分配性規(guī)那么〔D