勞動關(guān)系管理實務(wù)操作指南培訓(xùn)資料

勞動關(guān)系管理實務(wù)操作指南－培訓(xùn)資料第一部分招聘入職管理用人單位在員工招聘入職過程中容易忽視招聘入職過程是會存在“法律風(fēng)險”，從而為用人單位正常運(yùn)營埋下禍根。用人單位應(yīng)對招聘過程予以重視，不要“引狼入室”。一、招聘啟事，即崗位職責(zé)說明，太簡單根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定“勞動者有下列情形之一，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件?！痹摲l表明用人單位需有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，否則就需承擔(dān)無故解除勞動合同法律責(zé)任。此時，舉證責(zé)任完全在用人單位一方。但是如果崗位職責(zé)過于簡單或者沒有崗位職責(zé)，那么用人單位在試用期解除勞動合同關(guān)系時會因證據(jù)不足而無法解除或付出較大解除成本。案例：某文具制造公司在2004年10月，聘陳某任總裁助理和中國市場銷售經(jīng)理，簽訂5年期勞動合同，試用期為6個月，月工資3萬元。2004年12月31日雙方簽署《2005年度銷售目標(biāo)經(jīng)營責(zé)任狀》，確認(rèn)陳某在2005年應(yīng)完成銷售目標(biāo)4000萬元，管理銷售費(fèi)用目標(biāo)750萬元，凈利潤目標(biāo)200萬元。2005年第一季度，公司銷售業(yè)績?yōu)?40萬元，虧損50萬元，公司遂于2005年4月6日通知陳某，稱根據(jù)其在試用期內(nèi)綜合表現(xiàn)，公司認(rèn)為其不符合該崗位要求，和其解除勞動關(guān)系。陳某不服，產(chǎn)生勞動爭議。陳某認(rèn)為，《2005年度銷售目標(biāo)經(jīng)營責(zé)任狀》約定是全年業(yè)績，未約定季度、月度經(jīng)營目標(biāo)，未到年底則不能確定自己無法完成指標(biāo)。且文具銷售有淡旺季之分，業(yè)績目標(biāo)未經(jīng)雙方協(xié)商不能平均劃分。而且銷量減少、出現(xiàn)虧損也有其它客觀原因，如產(chǎn)能不足、前期費(fèi)用分?jǐn)偛缓侠淼取Ｗ约浩鋵嵶鞒隽讼喈?dāng)業(yè)績，請求恢復(fù)勞動關(guān)系，補(bǔ)發(fā)工資至勞動關(guān)系恢復(fù)之日。公司認(rèn)為，文具銷售基本無淡旺季之分，可以平均劃分，第一季度陳某只完成年銷售目標(biāo)4%，公司無法相信其可以完成銷售目標(biāo)。公司有《銷售經(jīng)理職務(wù)說明書》，陳某表現(xiàn)也不符合該說明書要求。當(dāng)?shù)貏趧又俨梦脹Q雙方恢復(fù)勞動關(guān)系，按原工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)工資至勞動關(guān)系恢復(fù)之日。公司不服，訴至法院。法院認(rèn)為，《2005年度銷售目標(biāo)經(jīng)營責(zé)任狀》約定是全年業(yè)績，未明確約定可平均分為季度目標(biāo)進(jìn)行考核，雙方也未約定在試用期內(nèi)應(yīng)完成多少銷售目標(biāo)才符合錄用條件；市場變化具有不確定性，無法事先準(zhǔn)確預(yù)測，公司以第一季度業(yè)績推斷陳某無法完成全年目標(biāo)依據(jù)不足?！朵N售經(jīng)理職務(wù)說明書》無法證明已向勞動者出示，不能作為審理依據(jù)。故判決：雙方恢復(fù)勞動關(guān)系；考慮陳某第一季度完成銷售量確實偏低，判決按原工資50%即1萬5千元補(bǔ)發(fā)工資至勞動關(guān)系恢復(fù)之日。應(yīng)對措施：第一，修改崗位錄用條件，對崗位職責(zé)進(jìn)行詳細(xì)列舉，業(yè)績指標(biāo)期限一定要小于試用期期限，同時，業(yè)績指標(biāo)應(yīng)拆分為不同階段性指標(biāo)和累計指標(biāo)，并明確規(guī)定達(dá)成指標(biāo)和否獎懲辦法，最終確定是否符合用人單位錄用條件。而且有必要制作一份詳細(xì)崗位說明書，在勞動者簽字確認(rèn)后予以存檔，一旦進(jìn)入訴訟程序，可以作為證據(jù)提交。第二，可以制定試用期考核制度，評價指標(biāo)將結(jié)合其試用期培訓(xùn)、對崗位適應(yīng)狀況、對團(tuán)隊融合程度等作綜合考察，試用期間對業(yè)績表現(xiàn)指標(biāo)應(yīng)做相對寬松處理。第三，健全公司規(guī)章制度。在公司業(yè)績考核制度中可明確員工試用期間業(yè)績評價標(biāo)準(zhǔn)，將業(yè)績考核制度作為勞動合同附件。二、錄用通知不規(guī)范及應(yīng)對措施1．程序不規(guī)范：錄用通知和體檢順序。建議是先讓勞動者參加入職體檢，在體檢合格以后再發(fā)出錄用通知書。因為，如果發(fā)出錄用通知后才發(fā)現(xiàn)員工體檢不合格而拒絕錄用話，很容易被視為就業(yè)歧視，引起訴訟風(fēng)險；另一方面，也可以降低用人單位解聘成本。2．錄用通知書效力問題：如果用人單位發(fā)出錄用通知書后，接收人沒有答復(fù)或者答復(fù)后沒有及時入職，卻在之后某一天，突然拿著錄用通知書來用人單位報到，而實際上該崗位已經(jīng)另外招聘了人員。用人單位正確做法是，在錄用通知書上加上一條：“在接到錄用通知后多少日內(nèi)未能答復(fù)或者前來本單位報到，錄用通知自動失效?！?．錄用通知書用語不規(guī)范問題：制作錄用通知時，錄用通知書中語言不應(yīng)表述為“某某某符合公司錄用條件（或者符合該崗位條件）而予以錄用”，這將給公司未來在試用期對員工考核不合格不符合錄用條件而解除勞動關(guān)系帶來糾紛，正確表述應(yīng)為：“某某某符合公司試用條件而予以錄用?！比?、入職審查不嚴(yán)格、員工信息收集不嚴(yán)謹(jǐn)和員工資料接收不規(guī)范風(fēng)險風(fēng)險：入職審查不嚴(yán)格、員工信息收集不嚴(yán)謹(jǐn)和員工資料接收不規(guī)范將會給用人單位帶來較大風(fēng)險。如應(yīng)聘中欺詐，如果用人單位操作不當(dāng)會存在很大風(fēng)險。欺詐，指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示行為。員工應(yīng)聘中欺詐包括身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實；是否有潛在疾病、身體缺陷等；是否達(dá)到了法定就業(yè)年齡等；是否存在雙重用工問題。法律規(guī)定用人單位因為員工欺詐，并在有效證據(jù)和合法有效規(guī)章制度下，用人單位完全有權(quán)解除勞動合同，或勞動合同本身無效?！秳趧雍贤ā返诙鶙l規(guī)定“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同?！辈⒃谟行ёC據(jù)和合法有效規(guī)章制度下，用人單位完全有權(quán)解除勞動合同。但是如果解除時并沒有形成有效證據(jù)，單位規(guī)章制度雖然有“虛假應(yīng)聘將立即解雇”但效力存在問題或和勞動者合同也沒有約定“虛假應(yīng)聘將立即解雇”以及形成證據(jù)不能有效證明用人單位主張，那么用人單位將會面臨勞動爭議風(fēng)險，并會付出較大代價。案例：2008年1月王某入職A公司，月薪8000元。7月上旬，A公司發(fā)現(xiàn)王某入職時提交學(xué)歷證書（復(fù)印件）是偽造，便依據(jù)內(nèi)部制度“虛假應(yīng)聘將立即解雇”書面解雇王某。后王某申請仲裁。公司提供證據(jù)：學(xué)歷證書上上海××大學(xué)關(guān)于該學(xué)歷證書是虛假證明，但公司由于招聘時未要求王某簽字確認(rèn)學(xué)歷證書，以至在仲裁時上?！痢链髮W(xué)關(guān)于該學(xué)歷證書是虛假證明不能成為直接有效證據(jù)。判決結(jié)果是公司敗訴，被認(rèn)定違法解除勞動關(guān)系。本案存在問題是，一，內(nèi)部制度沒有經(jīng)過法定程序是不能作為解除勞動合同依據(jù)；二，員工提供資料沒有要員工簽名確認(rèn)。應(yīng)對措施：第一，審查應(yīng)聘者基本信息、身體狀況、就業(yè)狀況、應(yīng)聘者有無保密或競業(yè)限制義務(wù)等?？梢酝ㄟ^“心理測試”、“背景調(diào)查”、“人才測評”對員工進(jìn)行了解。第二，員工入職時要求對提交信息予以簽名確認(rèn)，特別是入職時地址（身份證地址、戶口地址、非本地人在當(dāng)?shù)刈√幍刂芳熬o急聯(lián)系人地址和可以代收文件成年人姓名和地址）提供尤為重要，并要員工承諾，用人單位將文件送達(dá)以上地址時即為有效送達(dá)，并且注明：在職期間如有變更必須書面通知用人單位。第三，入職員工簡歷、證書等一切復(fù)印資料應(yīng)由員工簽名予以確認(rèn)。比如學(xué)歷證書復(fù)印件可以要求員工注明：“此（學(xué)歷證書）復(fù)印件和原件一致。某某某×年×月×日?！睂τ趩T工應(yīng)提交而沒有提交證書，也必須要員工寫明原因，提交時間，并注明：“如果員工在約定期限不能提交可以解除勞動合同”。第四，在公司合法有效規(guī)章制度中，明確規(guī)定“員工提交虛假學(xué)歷證、職業(yè)資格證等資料，用人單位有權(quán)解除勞動合同或簽訂勞動無效”；或者在勞動合同中作如下約定“乙方（勞動者）承諾并保證簽此勞動合同時所提交一切證件、資料是合法、真實、有效。甲方（用人單位）基于乙方承諾和保證才和乙方建立勞動關(guān)系，否則本合同因此無效”。四、勞動合同簽訂時間、續(xù)簽及勞動合同終止時間（一）什么時間簽訂勞動合同為最佳？員工入職時簽訂勞動合同，簽收員工手冊和規(guī)章制度等為最佳時間。此時，員工服從度是很高。（二）勞動合同續(xù)簽審批流程及啟動時機(jī)需注意細(xì)節(jié)？流程不能太復(fù)雜，流程啟動一定要和用人部門溝通，續(xù)簽啟動后要留足時間。不能等到勞動合同馬上要到期時提出續(xù)簽。而且給用人部門一個考慮期，流程設(shè)置不當(dāng)有可能出現(xiàn)人力資源部門在走續(xù)簽流程，而用人部門已經(jīng)決定和該員工解除勞動合同，而且有可能會造成公司違法解除勞動合同，從而給用人單位帶來很大被動。（三）針對批量員工入職，勞動合同終止時間是否可以統(tǒng)一設(shè)置一個時間點？可以設(shè)置一個統(tǒng)一時間點。對于用人單位員工數(shù)量大，進(jìn)出比較頻繁用人單位，如果每位員工勞動期限起止都以進(jìn)來時間為起始，而對應(yīng)日為終止，那么在實際操作中，一段時間后，每天都有員工勞動合同到期，這給勞動合同管理帶來不便。公司可以在簽勞動合同時候，針對每月進(jìn)來員工，無論月初，還是月尾，可以在約定對應(yīng)年限該月（或上月）最后一日為勞動合同終止日期，對于勞動合同管理者來說，每月只需在月尾前幾日進(jìn)行勞動合同到期清理，做好續(xù)簽或終止勞動合同工作，有效防止遺漏情形出現(xiàn)。五、勞動者拒絕簽署勞動合同風(fēng)險如果有勞動者在簽訂勞動合同時，或續(xù)簽勞動合同時，沒有確實正當(dāng)合理理由而拒絕簽署勞動合同，此時作為人力資源部門就必須注意，進(jìn)行調(diào)查，確認(rèn)該員工是否有何圖謀，成為一個麻煩制造者。及早發(fā)現(xiàn)及早處理。處理時，一定要注意證據(jù)收集和固定，處理程序、手續(xù)合法合規(guī)和有利。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第五條規(guī)定“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不和用人單位訂立書面勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間勞動報酬?！庇萌藛挝皇怯袡?quán)解除勞動合同，而且是不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。案例：2008年9月1日小張入職A公司。9月25日上午部門經(jīng)理告知小張，10點半到會議室簽訂勞動合同。會議室里，只有勞資專員小李在場，她要求小張現(xiàn)場簽訂勞動合同，小張看完范本合同后提出異議，小張解釋說這是公司統(tǒng)一范本，想繼續(xù)留下就盡快簽訂，小張轉(zhuǎn)身離去。當(dāng)日下午，小張接到部門經(jīng)理轉(zhuǎn)來辭退通知：“張××，因你拒絕簽訂勞動合同，現(xiàn)公司決定和你終止勞動關(guān)系，即日生效，請你在今天辦妥離職手續(xù)?！毙堅诨貓?zhí)上簽收時寫道“本人收到本通知，但對辭退理由有異議，保留意見。”小張申請仲裁，最后公司敗訴，承擔(dān)了賠償責(zé)任。本案存在問題是：用人單位雖然行使了單方解除權(quán)，但是程序上存在問題，導(dǎo)致形成證據(jù)不能支持用人單位主張。單位并沒有書面通知勞動者簽訂勞動合同，雖然開庭是A公司勞資專員小李出庭證明，曾通知小張去會議室簽訂勞動合同，但小張辯稱那天在會議室和小李交流過，但當(dāng)時談不是簽訂勞動合同，而是在談其它事情。再者，A公司辭退通知及通知上回執(zhí)，也是對公司不利證據(jù)，該通知并明確公司是以員工“拒絕簽訂勞動合同”理由解除勞動合同，但是卻沒有相應(yīng)證據(jù)作支撐，相反，卻成為公司違法解除勞動合同證據(jù)。根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍向勞動者支付賠償金?！睉?yīng)對措施：把握以下幾點：第一，如果有員工提出對用人單位要求簽訂勞動合同有意見而拒絕簽署，用人單位要確定勞動合同不存在違法違規(guī)之處。確認(rèn)不是因為勞動合同存在違法違規(guī)之處而員工拒絕簽署，這時用人單位對該員工要予以重視，可能該員工會有意找機(jī)會給用人單位制造麻煩。第二，用人單位應(yīng)該向該員工發(fā)出書面簽訂勞動合同通知，并要求員工在書面通知上簽收。第三，如果員工仍然拒絕簽收書面通知，用人單位還可以郵寄方式（郵件簽收單據(jù)上列明寄送是要求員工簽署勞動合同，不能簡單寫明是文件）或錄音或錄像（錄音或錄像時表明雙方當(dāng)時談?wù)撌且髥T工簽署勞動合同，并且錄音中還要將勞動合同內(nèi)容表述出來）等方式進(jìn)行已經(jīng)書面通知員工證據(jù)固定。六、其它問題（一）需要簽訂勞動合同勞動關(guān)系特征：1．過程管理中，用人單位和員工存在管理和被管理關(guān)系；2．年齡，在16周歲以上－滿法定退休年齡之前；3．工作時間，每日在4個小時以上。（二）利用承包協(xié)議規(guī)避勞動法做法，這是行不通。只要存在前述勞動關(guān)系特征就要簽訂勞動合同。（三）如下人員不簽勞動合同：1．達(dá)到法定退休年齡人員，簽訂聘用協(xié)議或返聘協(xié)議等，和此類人員簽訂協(xié)議時，明確員工身份是達(dá)到法定年齡退休人員，解除協(xié)議時用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果雙方簽訂勞動合同視為雙方自愿接受勞動法和勞動合同法調(diào)整，勞動法律法規(guī)規(guī)定用人單位應(yīng)承擔(dān)責(zé)任用人單位均應(yīng)承擔(dān)。比如用人單位在解聘該員工時就會存在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等問題。2．在校學(xué)生不能簽勞動合同。已經(jīng)從學(xué)校畢業(yè)，但是沒有畢業(yè)證，其已不再是學(xué)生身份，并已成年，應(yīng)該簽訂勞動合同，但是可以在入職條件中將取得畢業(yè)證作為一個錄用條件。3．待崗員工，目前存在爭論，但在當(dāng)前允許雙重勞動關(guān)系存在，穩(wěn)妥做法是簽訂勞動合同，除非本人申請因原單位有工作所以不簽勞動合同。（四）勞動合同面簽和按手印勞動合同應(yīng)該面簽，并最好按手印。從目前過往勞動爭議案例實踐來看，已經(jīng)有惡意員工讓其他人代簽勞動合同或者以藝術(shù)字體簽勞動合同，最后以用人單位沒有簽訂勞動合同而主張雙倍工資。（五）競業(yè)禁止協(xié)議：1．簽訂時間：在招聘入職環(huán)節(jié)簽訂。如果員工離職時簽，員工是處于主動，用人單位處于被動。2．什么人簽：在入職時進(jìn)行評估，需要由人力資源管理部門主導(dǎo)預(yù)測評估。3．競業(yè)禁止針對是人還是崗位？針對是崗位，不是人。案例：佛山某企業(yè)，某員工入職時，任職單位研發(fā)部門經(jīng)理，是涉密崗位，用人單位和其簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議，協(xié)議中是這樣約定：“如果乙方（員工）離職后不去競爭對手工作，甲方（用人單位）將每月支付5000元補(bǔ)償，支付期限1年?！痹搯T工在研發(fā)部門工作2年后，轉(zhuǎn)崗在人力資源部門工作1年多，該員工離職時，用人單位已不需要其履行競業(yè)禁止義務(wù)，該員工離職時持競業(yè)禁止協(xié)議要求用人單位支付競業(yè)禁止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案存在問題是，競業(yè)禁止針對其人而約定，不是針對崗位，沒有對競業(yè)禁止協(xié)議生效附條件，應(yīng)約定該員工離職時還在涉密崗位（研發(fā)部門）工作該協(xié)議生效，如在非涉密崗位該協(xié)議不生效。第二部分試用期管理一、約定試用期需注意事項（一）部分勞動合同不得約定試用期并非所有勞動合同都可以約定試用期，以下三類勞動合同不得約定試用期：1、短期勞動合同，即合同期限不滿三個月勞動合同；2、以完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同，即用人單位和勞動者約定以某項工作完成為合同期限勞動合同；3、非全日制用工勞動合同，非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時用工形式。《勞動合同法》第十九條規(guī)定“以完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月，不得約定試用期。”第七十條規(guī)定“非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期?！保ǘ┰囉闷诓荒軉为氃O(shè)定用人單位和勞動者只簽訂試用期合同?！秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規(guī)定“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！保ㄈ┰囉闷谥荒茉囉靡淮巍秳趧雍贤ā返谑艞l明確規(guī)定“同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期?！痹撘?guī)定在實踐中引發(fā)爭議較多。勞動者和用人單位解除勞動合同后，又重新和該用人單位建立勞動關(guān)系，此時雙方能否再次約定試用期？不能。（四）用人單位可否單方延長試用期？不能單方延長試用期。（五）用人單位和員工約定試用期低于試用期法定上限，此時是否可以延長試用期？比如勞動合同期限為三年，約定試用期為3個月，那么是否可以延長？分兩種情況：第一，如果3個月試用期已經(jīng)屆滿，則不能再將試用期延長至六個月，因為雙方約定試用期已經(jīng)結(jié)束，此時如果再將試用期延長至六個月話，相當(dāng)于再約定一次試用期，和勞動合同法相違背；第二，在3個月試用期內(nèi)，還未屆滿，用人單位可以和勞動者協(xié)商一致將試用期從三個月變更為六個月，這屬于試用期變更，可以理解為雙方只約定了一次試用期，并不違反勞動合同法關(guān)于試用期規(guī)定，但是請注意，這種做法只是理論上可行做法，法律上并無明確規(guī)定，不排除各地勞動爭議部門仲裁員不認(rèn)可該做法，是否可行一定要和當(dāng)?shù)貏趧訝幾h部門事先進(jìn)行溝通。最安全做法是，如果用人單位確實需要延長試用期，需將該員工先前簽訂勞動合同收回，重新簽訂一份勞動合同，盡管員工手上可能留有前一份合同復(fù)印件，但是如果沒有原件核對，該復(fù)印件是無效。（六）試用期約定違法法律后果《勞動合同法》第八十三條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定和勞動者約定試用期，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定試用期已經(jīng)履行，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行超過法定試用期期間向勞動者支付賠償金。”比如小A和某用人單位簽訂了為期二年勞動合同，約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后工資為3500元。如果該試用期全部履行，則該用人單位應(yīng)當(dāng)從第三個月開始每月按照3500元標(biāo)準(zhǔn)支付小張賠償金14000元（3500元×4個月），該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付工資18000元（3000元×6個月）。二、在試用期內(nèi)如何和員工解除勞動合同在試用期內(nèi)如何和員工解除勞動合同法律依據(jù)：《勞動合同法》第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。第三十九條勞動者有下列情形之一，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件；（二）嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害；（四）勞動者同時和其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定情形致使勞動合同無效；（六）被依法追究刑事責(zé)任。第四十條有下列情形之一，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排工作；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作一共是8條理由，但是在使用這8條理由是要注意使用方式方法。注意：如果用人單位依據(jù)第四十條解除勞動合同是要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也就是在試用期解除通知上不能寫成“因不能勝任工作而不予錄用”，正確表述是按照第三十九條“被證明不符合錄用條件而不予錄用”。依據(jù)第三十九條和試用期員工解除勞動合同，用人單位是不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，即使對于三期女員工解除時也是不用支付。案例：2009年8月2日，小李入職A公司任職人事主管，雙方依法簽訂3年以上勞動合同，并約定試用期為3個月。10月黃金周期間，公司組織戶外活動。在吃午飯（圍餐）期間，小李特別喜歡吃主食“饅頭”，于是連續(xù)吃了5個饅頭，導(dǎo)致同一飯桌部分同事無法吃上“饅頭”。10月15日，公司以小李“沒有團(tuán)隊精神、不懂得顧全大局、不適合本公司要求”為有書面辭退小李。后小李申請勞動仲裁。本案涉及問題：該案中公司和員工解除勞動合同理由是和勞動法規(guī)定不一致，該理由不成立。三、以“不符合錄用條件”解除試用期員工風(fēng)險及控制在試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同八種情形中，不符合錄用條件解除是最為常見一種。從舉證責(zé)任角度來看，試用期間員工不符合錄用條件，用人單位對此負(fù)有舉證責(zé)任，如果錄用條件中缺少可量化標(biāo)準(zhǔn)，用人單位將很難證明自己主張，往往面臨敗訴風(fēng)險。制定清晰、具體錄用條件，不僅為用人單位解除和處于試用期員工勞動合同提供了合法依據(jù)，也是降低用工風(fēng)險有效措施。（一）實體控制——錄用條件控制錄用條件是應(yīng)聘者符合某一職位具體要求所包括全部條件。錄用條件設(shè)定是試用期解除勞動合同關(guān)鍵，如果用人單位以不符合錄用條件為由解除和員工勞動合同，那么必須事先有明確錄用條件，而且要讓員工知曉。錄用條件應(yīng)當(dāng)包括：資質(zhì)條件、工作能力條件以及專業(yè)道德條件三方面內(nèi)容。資質(zhì)條件主要包括學(xué)歷學(xué)位、工作經(jīng)歷、技術(shù)職稱或資格、外語水平等硬件要求。對于所有員工均應(yīng)具備基本條件，比如誠實守信，不負(fù)競業(yè)限制義務(wù)等具有共性錄用條件，可以在規(guī)章制度中規(guī)定；對于每個崗位自身所需特殊要求，比如學(xué)歷要求、技能要求等，應(yīng)單獨設(shè)定。用人單位通?？梢栽O(shè)定如下一些常用錄用條件：不具備政府規(guī)定就業(yè)手續(xù)；無法提供辦理錄用、社會保險等所需要證明材料；不能勝任用人單位安排工作任務(wù)和崗位職責(zé)；患有精神病或按國家法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)禁止工作傳染病；和原用人單位未依法解除、終止勞動關(guān)系；和原用人單位存在競業(yè)限制約定且仍在限制范圍之內(nèi)；通緝在案或者被取保候?qū)?、監(jiān)視居?。晃唇?jīng)單位書面許可不按約定時間到崗；入職后不同意購買社會保險；隱瞞曾經(jīng)受過法律處罰或者紀(jì)律處分事實。（二）試用期解除程序控制——證據(jù)形成和固定控制1．明示錄用條件：用人單位和員工簽訂勞動合同之前可以制作《錄用條件確認(rèn)函》，也可以將錄用條件作為勞動合同附件。2．應(yīng)當(dāng)向員工說明理由，一般應(yīng)采取書面說明方式。3．時間限制。用人單位在試用期內(nèi)以不符合錄用條件為由解除勞動合同，可以隨時通知員工解除，而不需要提前通知。以不符合錄用條件為由解除勞動合同，解除決定必須在試用期內(nèi)做出并送達(dá)員工，這意味著試用期評估應(yīng)當(dāng)提前，盡量不要在試用期即將屆滿時才進(jìn)行，要預(yù)留出充裕時間。案例：2008年9月1日，小王入職A公司任銷售顧問，雙方依法簽訂勞動合同并約定試用期3個月，同時雙方書面確認(rèn)小王試用期間銷售任務(wù)為10萬元。11月28日，因銷售業(yè)績不佳，小王書面申請延長試用期3個月，并得到公司領(lǐng)導(dǎo)書面批準(zhǔn)，試用期最后一天為2009年2月27日（周五）。同時雙方書面確認(rèn)試用期銷售任務(wù)為18萬元。2009年2月26日下午，公司書面通知小王：因你試用期僅完成13萬元，未完成銷售任務(wù)，經(jīng)考核不合格，請你今天內(nèi)辦妥離職手續(xù)。后小王申請仲裁。本案存在以下問題：1．員工主動申請，能否延長或再次約定試用期？答：見前分析：“一、約定試用期需注意事項（五）用人單位和員工約定試用期低于試用期法定上限，此時是否可以延長試用期？”這種情況作為用人單位一定要慎重處理。2．解除理由是否合法？答：不合法，用人單位違法解除。3．試用期滿前幾天用人單位解除和該員工勞動合同，員工主張試用期還未到？答：該案中，由于約定銷售業(yè)績沒有細(xì)化量化指標(biāo)，導(dǎo)致員工在開庭中辯稱：“該業(yè)績是約定整個試用期銷售指標(biāo)，在試用期未滿情況下，用人單位不能證明我沒有完成銷售指標(biāo)?！痹搯T工還辯稱“我有業(yè)務(wù)單位承諾在我試用期最后一天將給我訂單，這些訂單銷售額是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于設(shè)定指標(biāo)，因此單位以此解除勞動合同是沒有道理，是違法解除?！痹搯T工觀點最后是得到勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)支持，用人單位敗訴。敗訴原因就在于“約定銷售業(yè)績指標(biāo)不具有考核可操作性”，正確做法，是分階段量化，并且明確考核期限一定要在試用期滿前某一天，不能簡單約定為“試用期間”。4．試用期間應(yīng)該什么時候辭退員工？答：一定要在期滿前一天或更早（最少要提前半天），以防止員工拒絕簽署解除文件，導(dǎo)致自動轉(zhuǎn)正發(fā)生。時間提前，當(dāng)發(fā)生員工拒簽時，用人單位可以采取相應(yīng)應(yīng)對措施。案例：某大公司招聘區(qū)域銷售經(jīng)理，錄用條件：30周歲以上，本科學(xué)歷，有5年以上相關(guān)產(chǎn)品銷售經(jīng)驗。經(jīng)過面試，張某被錄用，并和公司簽訂了為期3年勞動合同，試用期為4個月。但是，3個月后，單位單方面提出解除合同，原因是張先生沒有達(dá)到公司季度營銷任務(wù)。為此張先生向勞動仲裁委員會提起申訴，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。仲裁結(jié)果是公司敗訴。分析：此案該用人單位敗訴原因是混淆了不符合錄用條件和不能勝任工作區(qū)別。張某沒有完成單位季度營銷目標(biāo)，其性質(zhì)最多可以定性為不能勝任工作，并不是不符合錄用條件。錄用條件一般為年齡、性別、年齡、文化程度、專業(yè)知識、技術(shù)水平、工作經(jīng)歷、業(yè)務(wù)能力等。而該用人單位錄用條件中沒有關(guān)于銷售目標(biāo)設(shè)定。所以，用人單位不能依據(jù)試用期規(guī)定隨時解除勞動合同。在實踐中，很多企業(yè)在試用期辭退銷售人員，往往以沒有完成銷售目標(biāo)為由，事實這些做法都是不符合法律規(guī)定。不能完成銷售目標(biāo)，并不是勞動者不符合錄用條件，而是不能勝任工作。四、其它問題——法定離職手續(xù)《勞動合同法》第五十條“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同證明，并在十五日內(nèi)為員工辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！钡诎耸艞l“用人單位違反本法規(guī)定未向員工出具解除或者終止勞動合同書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給員工造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！憋L(fēng)險：如果用人單位沒有給離職員工出具解除或終止勞動合同書面證明，員工可能會以新單位需要有離職證明才能辦理入職，而正是因為原用人單位沒有給離職證明，導(dǎo)致不能入職，致使沒有收入受到損失，從而將原用人單位申訴至仲裁機(jī)構(gòu)，用人單位將承擔(dān)賠償責(zé)任。應(yīng)對措施：用人單位應(yīng)當(dāng)在員工離職時，給離職員工出具解除或終止勞動合同書面證明，不能因為離職員工沒有辦理工作交接手續(xù)而不出具。特別是對于一走了之，不來辦離職手續(xù)員工，在員工簽收員工手冊中明確，當(dāng)員工離職時，員工可以隨時領(lǐng)取離職證明。這表明，離職員工如果沒有離職證明不是用人單位原因而是員工自身沒有領(lǐng)取。第三部分不能勝任工作及崗位調(diào)整管理和績效考核崗位調(diào)整是用人單位對員工有效管理經(jīng)常而且也必須使用管理手段；不能勝任工作也越來越成為用人單位進(jìn)行崗位調(diào)整，從而達(dá)到減薪、減員目而經(jīng)常使用方式，但是由于用人單位使用這些管理手段時，相應(yīng)規(guī)章制度和管理措施不到位，以及操作不規(guī)范，而成為勞動爭議發(fā)生重災(zāi)區(qū)。一、崗位調(diào)整（一）崗位調(diào)整方法：1．協(xié)商一致調(diào)整。當(dāng)需要對員工崗位調(diào)整時，用人單位和員工協(xié)商進(jìn)行調(diào)整，取得員工同意。法律依據(jù)：《勞動合同法》第三十五條“用人單位和勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”2．不能勝任工作調(diào)整?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l“有下列情形之一……可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”這一條有以下這層意思，用人單位有權(quán)調(diào)整員工崗位，但調(diào)整前提是員工不能勝任工作。簡言之，用人單位必須有證據(jù)證明員工不能勝任工作，舉證責(zé)任在用人單位。從實際情況來看，“不能勝任工作”這一評判標(biāo)準(zhǔn)是抽象而嚴(yán)格，是否勝任工作應(yīng)由企業(yè)制度、標(biāo)準(zhǔn)及考核機(jī)制予以確定，但實踐中，仲裁、司法機(jī)關(guān)對事實認(rèn)定往往來自于對抽象、非具體相關(guān)法律條文硬性理解和相關(guān)證據(jù)，而用人單位往往在“不能勝任工作”進(jìn)行舉證時很難以操作，從而導(dǎo)致勞動爭議案件敗訴。那么，在時間中如何操作才能形成有效證據(jù)證明員工不能勝任工作呢？見本部分下面第二、三點有分析。3．勞動合同中事前約定——用人單位單方變更。在勞動合同中用人單位和員工約定附條件生效條款，當(dāng)符合約定條件時，用人單位有權(quán)根據(jù)勞動合同中約定進(jìn)行調(diào)整。但是，要注意合同中所附條件合法性和合理性。比如：對于女性員工，由于懷孕后，其身體原因已不能在入職時崗位工作，否則對身體有害，那么可以在勞動合同中進(jìn)行約定，當(dāng)其懷孕時，可以對其崗位進(jìn)行調(diào)整。案例：某公司和小張勞動合同約定“乙方（小張）崗位為城市銷售經(jīng)理，甲方（公司）有權(quán)根據(jù)實際經(jīng)營情況調(diào)整乙方工作崗位；乙方工作地點為山東省地級城市，具體工作地點由甲方視公司經(jīng)營發(fā)展需要而安排，乙方應(yīng)服從安排和管理，否則甲方有權(quán)對乙方作出內(nèi)部處分，甚至解雇”。合同期間，公司將小張調(diào)至省內(nèi)其他城市擔(dān)任銷售主管崗位（下調(diào)）。小張拒絕服從安排，后該公司依約解雇小張。雙方發(fā)生勞動爭議。本案涉及問題：該勞動合同中對工作崗位、工作地點約定條款是否合法？“乙方崗位為城市銷售經(jīng)理”，這是合法，“甲方有權(quán)根據(jù)實際經(jīng)營情況調(diào)整乙方工作崗位”，這句是違法，這種說法實際上是用人單位未和員工協(xié)商一致單方變更了勞動合同，是違反了《勞動合同法》第三十五條規(guī)定“用人單位和勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定內(nèi)容?！倍疫@種說法也讓員工對其具體工作崗位不可預(yù)測，工作崗位約定不明確，是不合法?！耙曳焦ぷ鞯攸c為山東省地級城市”，山東省地級市是確定，而根據(jù)員工崗位“銷售經(jīng)理”，員工對其工作地點是可以預(yù)測，該約定是合法，但是“具體工作地點由甲方視公司經(jīng)營發(fā)展需要而安排”是不合法，理由同關(guān)于崗位變更。本案中該公司是違法解除勞動合同。（二）勞動合同中約定工作崗位和工作地點正確做法，以下具體約定方法可行：1．可以在勞動合同中工作崗位將員工相近崗位進(jìn)行列舉式約定幾個，合理數(shù)目是5個以下。比如，用人單位招聘一名人力資源人員，可以在勞動合同中約定該人員工作崗位是“招聘、績效薪酬或培訓(xùn)”。2．可以附條件約定方法，比如，某公司招聘一市場銷售管理人員，而且公司在新一年中將開拓北方市場，建立北方市場銷售中心，那么在和該員工勞動合同中約定，“公司建立北方市場時，乙方（員工）將被公司派往北京工作，任北方銷售中心負(fù)責(zé)人?！?．對于集團(tuán)式管理企業(yè)，由于集團(tuán)實行垂直管理，很多下屬企業(yè)、分公司等分散在全國各地，集團(tuán)管理人員會經(jīng)常下派去全國各地監(jiān)督管理，那么在勞動合同中，對這類工作人員工作狀況可以進(jìn)行約定，在勞動合同中，約定該員工入職崗位是需要在全國各地履行監(jiān)督指導(dǎo)管理職責(zé)。對于這類約定，員工是可以預(yù)期預(yù)測，那么也是合法。（三）工作地點約定不可行做法：比如某些企業(yè)勞動合同中這樣約定“XX市XX路XX大廈一樓大堂服務(wù)臺接待員”，在這種約定下，用人單位只要將該員工從一樓調(diào)整為二樓工作都可能會被認(rèn)為改變了工作地點，用人單位單方變更了合同，員工可以用人單位違約而主張賠償責(zé)任；或者有“XX工業(yè)區(qū)XX公司XX車間XX生產(chǎn)線組長”等，不能約定如此詳細(xì)。二、不能勝任工作（一）不能勝任工作內(nèi)涵：“不能勝任工作”強(qiáng)調(diào)是工作結(jié)果，是員工工作結(jié)果不符合要求，不能簡單理解為勝任能力。不能勝任工作可以指以下幾方面：1．指不能按要求完成勞動合同中約定任務(wù)或者同工種、同崗位人員工作量（見《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文說明》（勞辦發(fā)[1994]289號）第二十六條）；2．某些情況下也指員工不具備勝任能力，如硬性規(guī)定資格證、資質(zhì)證、上崗證、技能證等；比如司機(jī)因為違章駕駛被吊銷駕照，那么就是不能勝任工作。3．當(dāng)員工不具備某項必須技能時，或具備技能明顯不符合國家、行業(yè)或普遍公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)時，也可以認(rèn)定不能勝任工作。如現(xiàn)在老員工不會用電腦，可以認(rèn)定不能勝任工作。4．企業(yè)內(nèi)部考試，試題內(nèi)容為員工所在崗位相關(guān)知識技能，員工考試不合格，可以推定員工不能勝任工作。內(nèi)部考試操作注意事項：（1）考試內(nèi)容：由用人部門提交一些崗位相關(guān)技能題目；和該崗位相關(guān)工作流程；崗前培訓(xùn)員工手冊等；（2）題目類型：以客觀題單選和多選題為主，問答題等主觀題要少，除非有非常標(biāo)準(zhǔn)答案。主觀題太多會導(dǎo)致考試客觀性不強(qiáng)。（3）試卷難度要有技巧，不能是同崗位員工都不能考合格，考也只能考個10分、8分，這樣試卷在發(fā)生勞動爭議時可能被仲裁員認(rèn)為是故意為難員工。（4）另外，試用期中考試，可以在規(guī)章制度或勞動合同中約定，在部門內(nèi)部考核中經(jīng)部門負(fù)責(zé)人考評達(dá)不到什么要求時必須參加轉(zhuǎn)正考試，考試不合格可以解除勞動合同。同時也規(guī)定員工不接受考試視為不合格，不予錄用。（二）法律上如何證明員工“不能勝任工作”1．標(biāo)準(zhǔn)是實際結(jié)果未達(dá)到預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)是用人單位根據(jù)員工崗位，按時或按質(zhì)或按量而確定一個標(biāo)準(zhǔn)。2．證據(jù)表現(xiàn)，在對員工不能勝任工作進(jìn)行認(rèn)定時發(fā)生爭議可以用來證明證據(jù)材料：（1）工作過程中原始記錄（尤其是客觀考核結(jié)果）；（2）內(nèi)部考試結(jié)果（內(nèi)容側(cè)重工作流程、崗位必備知識和技能；（3）工作過程中涉及物料、物品等；（4）特別事件處理過程及結(jié)果。3．固定證據(jù)常用方法：保留原始資料、會議紀(jì)要、面談紀(jì)要、來往郵件（注意：企業(yè)內(nèi)部郵箱證明效力較低，因為公司郵箱管理權(quán)限在公司）、工作報告、特別事件報告。投訴舉報材料。（三）實用日常管理方法——證據(jù)形成過程（1）定期召開小組會，讓每位員工匯報自己完成任務(wù)和工作情況（建議每周至少一次）；（2）要求每位員工定期進(jìn)行簡短書面報告（建議工作周記，養(yǎng)成每天記錄習(xí)慣）；（3）當(dāng)出現(xiàn)問題時，就所發(fā)生問題進(jìn)行專門溝通（及時處理問題，注意總結(jié)）；（4）部門會議或小組會議紀(jì)要中必備事項，即開會過程中需注意會議討論必備和必備內(nèi)容：做什么、誰來做、何時做、何時完成、結(jié)果和要求是什么、注意哪些重點環(huán)節(jié)。案例：A公司績效管理制度規(guī)定“員工考核評估內(nèi)容為工作態(tài)度（權(quán)重15％）、工作能力（權(quán)重15%）、工作結(jié)果（權(quán)重70％）?！?009年1月A公司給人事主管小王進(jìn)行年度考核，其中工作態(tài)度（協(xié)作性、主動性、責(zé)任感）折算后為5分、工作能力（創(chuàng)新、決策、溝通、應(yīng)變）折算后為8分、工作結(jié)果折算后為45分，總得分為58分。但是小王堅決不簽名確認(rèn)該結(jié)果。后公司根據(jù)該考核結(jié)果，以其不勝任工作扣發(fā)小王績效工資1000元。為此，雙方發(fā)生勞動爭議，后小王追討工資1000元。本案例涉及問題：1．該評判小王不勝任工作內(nèi)容和考核方式方法是否合法合理？分析：本案例中，A公司對員工考核內(nèi)容為工作態(tài)度、工作能力和工作結(jié)果三方面內(nèi)容，并且分別約定了權(quán)重比，看似很合理，但是正如前分析，“不能勝任工作”強(qiáng)調(diào)是工作結(jié)果，是員工工作結(jié)果不符合要求，員工工作態(tài)度和工作能力作為不能勝任工作評判標(biāo)準(zhǔn)會帶來很多問題。比如，員工不帶廠牌，上班吃東西，這是工作態(tài)度問題，員工可以說，是因為忘記沒有帶廠牌，是因為肚子餓沒有精力干活，吃點東西干勁更足，工作干得更好，怎么能說不勝任工作呢？這往往成為爭議焦點，而且用人單位在舉證上也是存在很大困難。那么對于諸如不帶廠牌等工作態(tài)度問題可以作為員工職位晉升考核依據(jù)，或者在員工手冊或公司制度中，直接規(guī)定，一次不帶廠牌扣除績效分多少也可行，工作能力也是如此，比如某種證書取得可以作為晉升依據(jù)，或者作為績效分加分。2．員工對考核結(jié)果不確認(rèn)、不認(rèn)可，如何處理？分析：員工不確認(rèn)、不認(rèn)可考核結(jié)果是不能被認(rèn)為有效。員工簽字認(rèn)可時注意，不能只是由員工本人姓名簽名，必須有這樣文字描述“本人認(rèn)可考核評估結(jié)果”，否則員工可以否認(rèn)說：“我是簽名了，但是我不認(rèn)可該結(jié)果?！痹趩T工拒絕認(rèn)可情況下做法：公告、開會、郵寄或快遞送達(dá)等?！百N公告”，這種方法效力上有瑕疵，用人單位在舉證上會存在困難，即證明用人單位確實是在XX年XX月XX日張貼該公告。無論何種方法，必須保證形成證據(jù)客觀性、真實性和合法性，能成為有效證據(jù)。三、針對不勝任崗位解除問題，實踐中操作手法建議1．確認(rèn)公司關(guān)于調(diào)崗制度是否合法生效；2．該員工原工作崗位及要求，考核結(jié)果（考核程序合理公正）；3．調(diào)崗?fù)ㄖ?，注明到新崗位報道日期及逾期不報到后果，讓其本人簽收，不簽收則快遞給該員工；4．禁止該員工到原部門工作；5．其若不到新崗位報道（不管是否進(jìn)入公司），視為曠工，根據(jù)曠工天數(shù)，發(fā)給警告信等，達(dá)到公司規(guī)定解除天數(shù)，即書面通知解除。無需賠償任何東西。注意：凡需要告知事項，其不簽收，都可以用EMS快遞給他。四、績效考核——結(jié)合勞動法確定績效目標(biāo)或工作任務(wù)績效考核是一項系統(tǒng)工程，涉及到戰(zhàn)略目標(biāo)體系及其目標(biāo)責(zé)任體系、指標(biāo)評價體系、評價標(biāo)準(zhǔn)及評價方法等內(nèi)容，其核心是促進(jìn)企業(yè)獲利能力提高及綜合實力增強(qiáng)，其實質(zhì)是做到人盡其才，使人力資源作用發(fā)揮到極致?！蛾P(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文說明》（勞辦發(fā)[1994]289號）第二十六條規(guī)定：指不能按要求完成勞動合同中約定任務(wù)或者同工種、同崗位人員工作量（見）。如何確定員工績效目標(biāo)或工作任務(wù)？1．可以事先約定或確定工作標(biāo)準(zhǔn)，或按照同崗?fù)?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；2．確定目標(biāo)或任務(wù)所強(qiáng)調(diào)是工作結(jié)果和過程，排除態(tài)度和能力方面內(nèi)容；3．方法：（1）根據(jù)企業(yè)目標(biāo)分解確定；（2）根據(jù)工作流程確定；比如，對于企業(yè)內(nèi)勤崗位不方便設(shè)定結(jié)果考核就設(shè)定過程考核，會議準(zhǔn)備情況，按流程設(shè)定，開會前準(zhǔn)備工作能否滿足按時開會，開會中服務(wù)，會后工作等（3）根據(jù)崗位職責(zé)確定（一年一個小調(diào)整、改進(jìn)逐步完善）；（4）根據(jù)工作計劃確定。4．注意事項：（1）企業(yè)給員工設(shè)定各項工作目標(biāo)必須能夠自圓其說，不能設(shè)定任務(wù)不能完成；（2）需要和員工制定績效目標(biāo)責(zé)任書或崗位責(zé)任書，并簽名確認(rèn)；（3）慎用或不用“末位淘汰制”，末位淘汰實施過程中產(chǎn)生證據(jù)是違法，是不能作為解除勞動關(guān)系依據(jù)。第四部分如何有效調(diào)整薪酬（工資）及其體系設(shè)計一、科學(xué)合法合規(guī)薪酬體系設(shè)計重要性在員工薪酬（工資）調(diào)整上，薪酬調(diào)整是帶來爭議最多問題，而且往往出現(xiàn)在用人單位在調(diào)整員工薪酬時，沒有按照一套科學(xué)合法合規(guī)薪酬體系進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整過程中也沒有合法合規(guī)操作。當(dāng)然對于企業(yè)來說，薪酬體系制定或明示會對工資保密制度帶來沖擊，但是必要薪酬體系設(shè)置實際上是可以和工資保密制度不沖突，科學(xué)合法合規(guī)設(shè)置薪酬體系會帶來正面激勵效果，否則將給企業(yè)帶來糾紛。案例：方某2008年1月1日進(jìn)入某電子機(jī)械有限公司工作，同日訂立書面勞動合同，約定基本工資為2700元/月，加班工資以基本工資為基數(shù)計發(fā)。2008年10月份該公司進(jìn)行員工薪酬制度改革，單方面對所有員工工資結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整。方某2008年10月份工資條載明：基本工資850元，績效工資1500元，加班工資以基本工資為基數(shù)計發(fā)。2009年1月，方某對該公司調(diào)整工資結(jié)構(gòu)程序表示異議，并認(rèn)為其自2008年10月以來雖然每月實得工資沒有減少，但加班時間明顯增加，故要求依調(diào)整工資結(jié)構(gòu)之前約定工資補(bǔ)發(fā)2008年10月至2009年1月工資差額。雙方協(xié)商未果，方某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁庭經(jīng)審理查明，該公司調(diào)整工資結(jié)構(gòu)未經(jīng)平等協(xié)商，亦未和方某協(xié)商一致變更勞動合同，勞動爭議仲裁委員會裁決支持了方某申訴請求。分析：1．用人單位調(diào)整工資結(jié)構(gòu)直接涉及勞動者獲取勞動報酬權(quán)利，和勞動者切身利益息息相關(guān)。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四條規(guī)定“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬等直接涉及勞動者切身利益規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，和工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”該規(guī)定屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，一旦違反即當(dāng)然無效，自始無效。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十九條規(guī)定“用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定，全面履行各自義務(wù)。”調(diào)整工資結(jié)構(gòu)直接涉及勞動者切身利益2．調(diào)整工資結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法定程序平等協(xié)商確定，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵循法定程序：（1）經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，和工會或者職工代表平等協(xié)商確定；（2）實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)，有權(quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善；（3）公示或者告知勞動者。3．調(diào)整工資結(jié)構(gòu)未遵循法定程序當(dāng)然無效。本案中，該公司調(diào)整工資結(jié)構(gòu)未經(jīng)平等協(xié)商確定，亦未和方某協(xié)商一致變更勞動合同，對方某當(dāng)然無效，自始無效，方某要求該公司依調(diào)整工資結(jié)構(gòu)之前約定工資補(bǔ)發(fā)2008年10月至2009年1月工資差額，于法有據(jù)，故勞動爭議仲裁委員會裁決支持了方某申訴請求。二、薪酬體系設(shè)計關(guān)于薪酬體系設(shè)計有許多理論，此次授課培訓(xùn)中也只是提示了一些要點。如以崗定級、以人定檔、以業(yè)績定獎金，其具體操作方式方法：第一，首先選擇并確定標(biāo)準(zhǔn)職位——職位分析職位分析是薪酬設(shè)計基礎(chǔ)性工作。結(jié)合企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)，在業(yè)務(wù)分析和人員分析基礎(chǔ)上，明確各職務(wù)和崗位關(guān)系，此項工作應(yīng)由用人單位人力資源部門組織，各業(yè)務(wù)主管部門合作編寫職位說明書。并建議選擇40－60％職位作為標(biāo)準(zhǔn)職位，直接參和評估，不要選擇一些明顯相同或非常相近職位，例如應(yīng)收帳款管理員、應(yīng)付帳款管理員；注意縱向和橫向覆蓋，縱向從最高職位到最低層職位，橫向考慮到各職能分工覆蓋，涉及每個部門。第二，進(jìn)行簡單有效崗位價值評估應(yīng)明確，各崗位價值是不一樣（縱向橫向均是），員工個體價值是不一樣，個體所創(chuàng)造價值也是不一樣。崗位價值評估重在解決是薪酬對內(nèi)公平性問題，職位說明書中職責(zé)及任職資格等是職位評估重要依據(jù)，通過比較用人單位內(nèi)部各個職位相對重要性，得出職位等級序列。以崗位說明書為依據(jù)，評價方法有許多種，用人單位可以根據(jù)自身具體情況和特點，采用不同方法來進(jìn)行?？梢杂脕斫缍ɑ蛎枋鰨徫粌r值因素（供參考）：工作技能、工作背景、影響力、工作獨立性、失誤后果、溝通能力、監(jiān)控對象、監(jiān)控性質(zhì)、思維要求、管理責(zé)任、質(zhì)量控制、等，各因素權(quán)重有專家組根據(jù)經(jīng)驗和專業(yè)來確定。評估結(jié)果，建立并制作薪等崗位對照表，以確定各崗位薪酬檔次。第三，確定職位實際薪酬在各個職位等級中選擇1個崗位，調(diào)查所選崗位在所在地區(qū)所在行業(yè)薪酬標(biāo)準(zhǔn)；調(diào)查方法可以采用多種方式途徑進(jìn)行，比如，公司內(nèi)部現(xiàn)行數(shù)據(jù)（薪酬滿意度）也可行。第四，以人定檔次，體現(xiàn)個人價值對于符合崗位要求按照薪酬檔次執(zhí)行，如稍微低于崗位要求，經(jīng)協(xié)商后，可降低檔次，如明顯高于崗位要求可升檔次執(zhí)行。第五，建立崗位素質(zhì)模型（任職條件和資格）可以包括：知識、經(jīng)驗、能力、職業(yè)素養(yǎng)（指道德品質(zhì)、意思及行為習(xí)慣等）。第六，檔次調(diào)整1.對于學(xué)歷、工齡、證書等硬件，可以規(guī)定增加到某個程度時上調(diào)1個檔次；2.對于過往績效（勝任能力），可規(guī)定半年或1年達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)時，將上調(diào)或下降1個檔次；3.對于立功或違紀(jì)違規(guī)情況，可以參照前面上調(diào)或下降。第七，績效工資或獎金設(shè)計不同崗位薪酬結(jié)構(gòu)比例是不一致，從縱向來看，職位薪等越高，薪酬結(jié)構(gòu)中固定收入比例占整個薪酬越低，變動收入（績效工資或獎金）則相反。注意：為約束員工工作不偏離企業(yè)目標(biāo)和部門目標(biāo)，加強(qiáng)員工之間團(tuán)隊協(xié)作，建議員工績效獎金跟企業(yè)整體績效、所在部門績效、個人績效掛鉤。避免企業(yè)整體效益或團(tuán)隊貢獻(xiàn)不符合目標(biāo)時，仍需支付過高績效獎，或員工年度獎或季度獎。必要時可以直接設(shè)定：（1）個人績效在多少分以下，則沒有任何績效獎金；（2）部門績效在多少分以下，則部門所有員工沒有任何績效獎金；（3）企業(yè)績效在多少分以下，則全部員工沒有任何績效獎金。三、薪酬中涉及其它問題（一）如何根據(jù)不能勝任工作調(diào)崗調(diào)薪勞動法律法規(guī)對崗位調(diào)整和薪酬規(guī)定是分開規(guī)定，法律法規(guī)并沒有規(guī)定調(diào)崗一定要調(diào)薪。而當(dāng)員工不勝任工作時，調(diào)崗調(diào)薪是企業(yè)管理非常有效手段。前面已經(jīng)討論過如何確定員工不勝任工作，此處不再贅述。此處要討論是法律法規(guī)沒有規(guī)定調(diào)崗就要調(diào)薪，那么企業(yè)如何操作才能做到“薪隨崗變”而不會發(fā)生勞動糾紛？1．在和員工勞動合同或公司規(guī)章制度等合法有效文件中明確約定/規(guī)定“薪酬隨崗位變動而變動”。2．在勞動合同中，或經(jīng)員工簽名認(rèn)可崗位說明書里，或在薪酬體系中明示“某一級別員工工資對應(yīng)是多少”，比如經(jīng)理是7000，副經(jīng)理是6000；或者“職位調(diào)整時下調(diào)20％”等。采用按比例下調(diào)這種方式是和公司工資保密制度不相沖突。（二）工資單企業(yè)必須要有載明明細(xì)員工工資支付單，工資支付必須經(jīng)員工簽收。（三）員工工資中銷售提成條件，銷售費(fèi)用報銷等，以下做法均存在風(fēng)險：1．有用工單位和員工約定“銷售任務(wù)完成到什么程度則報銷費(fèi)用可以報銷多少”，這種做法會將報銷費(fèi)用認(rèn)定為員工勞動報酬。2．按職位級別報銷電話費(fèi)等費(fèi)用，也很有可能會被認(rèn)定為員工勞動報酬，而不是福利。（四）加班費(fèi)1．加班費(fèi)問題是員工申訴重點；2．企業(yè)周六上班，建議從工資中拆出一個加班費(fèi)來，但要注意和工資相當(dāng)，不能簡單拆分，比如，每月5000工資，簡單拆分為工資4000，加班費(fèi)1000；3．單位必須要制定嚴(yán)格加班申請流程，明確規(guī)定加班必須申請，并得到有權(quán)批準(zhǔn)主管人員同意，同時，也要控制各部門負(fù)責(zé)人審批加班權(quán)限?？刂评蠁T工加班；4．員工申訴追討加班費(fèi)，一般舉證責(zé)任在企業(yè)，若追討2年以前加班費(fèi)員工有舉證責(zé)任；5．員工電子考勤記錄仍需要打出來員工確認(rèn)，因為在實踐中電子考勤記錄有不被仲裁庭或法院認(rèn)可案例。第五部分如何認(rèn)定嚴(yán)重失職及其體系設(shè)計一、嚴(yán)重失職界定《勞動合同法》第三十九條規(guī)定“勞動者有下列情形之一，用人單位可以解除勞動合同：……（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”。該條規(guī)定員工嚴(yán)重失職情況下，用人單位解除權(quán)。用人單位要行使該解除權(quán)必須確定員工什么行為是嚴(yán)重失職。從理論上理解，嚴(yán)重失職是指當(dāng)事人已經(jīng)清楚或應(yīng)當(dāng)清楚自己在正?；蛱囟ōh(huán)境下職責(zé)及未履行職責(zé)后果，但基于輕率、麻痹大意或者過于自信等除故意主觀因素或不可抗力客觀因素外，當(dāng)事人未能履行職責(zé)或未完全履行職責(zé)，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。也就是說當(dāng)事人在履行職責(zé)過程中主管因素如何是判斷責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，一般過失行為是行為人無法預(yù)計自己行為將產(chǎn)生何種后果；重大過失是行為人能夠預(yù)計自己行為可能產(chǎn)生后果，只是一種僥幸心里，繼續(xù)自己行為。衡量當(dāng)事人對行為預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)一般分為普通預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平，前者是一般人通常對事務(wù)應(yīng)具備預(yù)見能力，后者是不同專業(yè)人對其工作職責(zé)范圍內(nèi)事務(wù)通常具有中等預(yù)見水平。而預(yù)見水平高低，要結(jié)合具體崗位職責(zé)、時間和地點等因素考慮。案例：A公司規(guī)定：銷售人員當(dāng)月差旅費(fèi)用于次月10日報銷，銷售人員必須按公司規(guī)定填寫報銷單據(jù)和張貼發(fā)票憑證，送銷售經(jīng)理審核、分管副總審批、財務(wù)經(jīng)理審查，后由出納人員支付報銷款項。由于銷售人員比較忙，所以很多時候，他們發(fā)票都習(xí)慣地讓部門文員代為張貼整理。A公司在進(jìn)行年終財務(wù)審計時，發(fā)現(xiàn)部分銷售人員經(jīng)常參雜假發(fā)票進(jìn)行報銷，經(jīng)統(tǒng)計08年期間報銷假發(fā)票共7萬元。本案涉及問題：誰屬于嚴(yán)重失職，誰屬于一般失職，誰屬于輕微過失，誰屬于營私舞弊？分析：從以上理論分析，我們可以知道，財務(wù)經(jīng)理屬于嚴(yán)重失職，發(fā)票真假判斷是財務(wù)經(jīng)理職責(zé)范圍內(nèi)，也是其專業(yè)水平應(yīng)該具備能力；銷售經(jīng)理屬于一般失職，其對銷售人員報銷負(fù)有較大監(jiān)管審核責(zé)任；出納人員屬于輕微過失，出納雖然也具備會計專業(yè)知識，但是其不負(fù)審查責(zé)任；銷售人員屬于營私舞弊；部門文員不承擔(dān)責(zé)任。二、嚴(yán)重失職證明1．在崗位責(zé)任書或崗位說明書中明確所有職責(zé);2．分清楚所有職責(zé)中，責(zé)任人所起作用或承擔(dān)多少責(zé)任，如出現(xiàn)危害結(jié)果負(fù)全責(zé)、主要責(zé)任、半責(zé)、次要責(zé)任，當(dāng)事人能夠證明自己無過失除外。明確責(zé)任后，則員工可預(yù)測；3．失職體現(xiàn)為過程或結(jié)果和事先要求發(fā)生一定偏差，該偏差已經(jīng)影響到下一個工作環(huán)節(jié)，或帶來負(fù)面影響、損失等，并且用人單位需要提供證據(jù)證明。三、重大損害界定因為企業(yè)類型各有不同，對重大損害界定當(dāng)然存在千差萬別，故國家頒布勞動法律法規(guī)不便于對重大損害作統(tǒng)一解釋。“重大損害”應(yīng)由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。若由此發(fā)生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會根據(jù)該企業(yè)類型、規(guī)模和損害程度等情況，對企業(yè)規(guī)章中規(guī)定“重大損害”進(jìn)行認(rèn)定。如果企業(yè)對何謂“重大損害”事先沒有界定，和當(dāng)事人發(fā)生爭議時，仲裁機(jī)構(gòu)和法院有權(quán)對此作出界定，但裁判者可能會因無相關(guān)依據(jù)而導(dǎo)致對損害程度產(chǎn)生不同認(rèn)識和判斷，從而作出對勞動者一方有利裁判。因此，公司有必要在公司規(guī)章制度等規(guī)范性文件中規(guī)定重大損失情形。重大損害不必直接體現(xiàn)為造成直接經(jīng)濟(jì)損失。案例：李某是某星級飯店收銀員，由于疏忽，在某天結(jié)賬款中收到了6張百元假幣，給飯店造成了損失。飯店便以“嚴(yán)重失職，給用人單位造成重大損害”為由作出了解除李某勞動合同決定。李某不服，到當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同。仲裁庭在審理時發(fā)現(xiàn)，該飯店規(guī)章制度中并沒有事先明確“造成多大損害可以解除勞動合同”，