我國傳統(tǒng)藝術(shù)品產(chǎn)業(yè)管理面臨的問題

我國傳統(tǒng)藝術(shù)品產(chǎn)業(yè)管理面臨的問題

傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，市場主體在市場中的交易是對市場機(jī)制的簡單操作，市場被假定為在無成本的環(huán)境中運(yùn)行，收集交易信息、達(dá)成交易契約和通過市場配置資源都是無成本的，所有的交易都可以通過市場運(yùn)行來完成?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)則發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的交易始終同成本聯(lián)系在一起，因?yàn)槿藗冎挥型度霑r(shí)間、精力和資源才能完成交易。為了進(jìn)行市場交易，有必要發(fā)現(xiàn)誰希望進(jìn)行交易，有必要告訴人們交易的愿望和交易的方式，以及通過討價(jià)還價(jià)的談判締約、督促契約條款的嚴(yán)格履行等。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為市場運(yùn)行及人與人的交易都需要成本，它要通過界定和調(diào)整產(chǎn)權(quán)規(guī)則、降低交易費(fèi)用，從而提高資源配置的效率。藝術(shù)品交易中同樣存在這些交易成本，根據(jù)科斯定理，當(dāng)這些成本非常大的時(shí)候，這個(gè)交易市場是不會存在的。藝術(shù)品的交易制度包括原件交易渠道和知識產(chǎn)權(quán)交易渠道兩大類，現(xiàn)實(shí)中，藝術(shù)品原件平臺是藝術(shù)品交易市場的主體，而其知識產(chǎn)權(quán)交易平臺卻是欠缺的，這就造成了個(gè)別藝術(shù)品知識產(chǎn)權(quán)交易的高成本，高成本帶來的是交易越來越少，最后導(dǎo)致正規(guī)交易的不能。很多知識產(chǎn)權(quán)的使用者不知去哪里購買藝術(shù)品的版權(quán)，美術(shù)家也不知道去哪里可以推廣、出售作品的版權(quán)。于是，出現(xiàn)了《孔雀舞》剪紙案[1]中使用企業(yè)“被動侵權(quán)”的狀況。即使是原件交易市場也存在交易平臺欠缺的狀況，中國始終沒有建立畫廊代理制，太多畫廊只是畫店，沒能真正參與藝術(shù)市場的構(gòu)建，沒有形成對畫家、拍賣行及政府政策的影響力；而拍賣行卻幾乎壟斷了原件的銷售，擁有了“定價(jià)權(quán)”，進(jìn)而形成了對畫家品評、定位的“生殺大權(quán)”。由于我國藝術(shù)品市場發(fā)育不完善、欺詐等導(dǎo)致“市場失靈”；交易雙方交易合同又出現(xiàn)“合約失靈”；由于計(jì)劃向市場轉(zhuǎn)型的影響，政府在治理和規(guī)制“市場失靈”時(shí)又出現(xiàn)了“政府失靈”；市場規(guī)制法和文化市場行政法出現(xiàn)有法不可依和無法可依的真空狀態(tài)。種種失靈反映了我國藝術(shù)品交易的市場機(jī)構(gòu)和市場規(guī)章制度的不健全，這也是我國藝術(shù)品作者財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受長期侵犯的重要原因。第一節(jié)藝術(shù)品產(chǎn)業(yè)中的“市場失靈”在統(tǒng)一、開放的市場上，市場參與者可以充分、自由競爭，使價(jià)值規(guī)律發(fā)揮作用，從而實(shí)現(xiàn)微觀上經(jīng)營者之間利益的平衡和宏觀上資源的合理流動、配置。市場這只“無形之手”發(fā)揮著調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)的巨大作用。但市場調(diào)節(jié)機(jī)制并不是萬能的，有其局限性，即市場缺陷。在一定條件下，市場缺陷顯露并造成嚴(yán)重后果，市場作用不再充分有效，就出現(xiàn)了“市場失靈”的問題。市場缺陷大體可以歸為三類：一是市場障礙，即在自由競爭的市場上總會存在一些阻礙市場機(jī)制發(fā)揮作用的因素，使得在有些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，市場機(jī)制不能進(jìn)入施展其作用；二是由于市場機(jī)制具有唯利性，因而它是一種非理性的調(diào)節(jié)，有些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域民間投資不愿進(jìn)入，市場機(jī)制也不能發(fā)揮調(diào)節(jié)作用；三是市場調(diào)節(jié)具有被動性和滯后性，它是一種事后調(diào)節(jié)，往往在造成資源嚴(yán)重浪費(fèi)和經(jīng)濟(jì)社會動蕩衰退之后才緩慢恢復(fù)正常。[2]中國的“市場失靈”問題必須在中國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌這個(gè)大背景下來理解。在過渡期，中國經(jīng)濟(jì)的主要病癥是“前市場經(jīng)濟(jì)病”，即以市場主體不完善、市場秩序不健全為表現(xiàn)的市場機(jī)制不成熟。中國市場失靈下市場機(jī)制無法發(fā)揮作用的原因更多的不在于市場機(jī)制固有的缺陷，而在于政府體制障礙和某些不適當(dāng)?shù)恼畽?quán)力的牽絆。“壟斷、污染、欺詐、錯誤、管理不當(dāng)和市場中其他的不幸副產(chǎn)品，在傳統(tǒng)上都被看做市場自我管制機(jī)制的失靈，所以人們認(rèn)為有必要對市場進(jìn)行公共管制（publicregulation）?！盵3]一藝術(shù)品交易主體結(jié)構(gòu)不完善藝術(shù)品交易市場發(fā)展不完善是導(dǎo)致交易平臺欠缺，交易渠道不暢通的主要原因。（一）藏家欠缺藝術(shù)品原作購買者中投機(jī)者多，投資者少，收藏者更少，最終收藏者（博物館、美術(shù)館）能力較弱。藝術(shù)品的購買者一般可以分為三類：第一類是“倒家”。具有敏銳的眼光，不但懂得鑒別真?zhèn)?、判斷價(jià)格，還熟悉各大拍賣會的拍賣情況。在當(dāng)?shù)亍俺赃M(jìn)”某名家字畫，隨即到異地拋出賺錢。第二類是“藏家”。對于某畫家或流派作品較為欣賞，買進(jìn)后，通常會存放數(shù)年甚至數(shù)十年再出售。第三類就是博物館、美術(shù)館，這類購買者按說是藝術(shù)品的終端消費(fèi)者，是藝術(shù)品交易的終端，也是決定整個(gè)藝術(shù)品交易市場的核心力量，但當(dāng)下中國這方面的力量卻很弱。2003年，故宮博物院以2200萬元的天價(jià)從嘉德公司購得《晉索靖書出師頌》，然而國有博物館中能像故宮博物院有如此雄厚實(shí)力的少之又少。美術(shù)館、博物館都是公益性文化事業(yè)單位，收藏經(jīng)費(fèi)欠缺，過去主要依靠美術(shù)家本人和家屬以及收藏家的捐贈，有部分藏品則是以象征性的低價(jià)位購進(jìn)。一張名畫在畫商之間“擊鼓傳花”般地傳來傳去，最終的“得花者”被別人認(rèn)為當(dāng)了“冤大頭”。網(wǎng)絡(luò)上有一種極端的說法，當(dāng)代藝術(shù)品市場的投資者90%是在炒作藝術(shù)品，目的純粹是為了賺錢，“有人甚至畫k線圖，像炒股票一樣炒作藝術(shù)品”。[4]（二）畫廊業(yè)影響力較弱畫廊主導(dǎo)的一級藝術(shù)品市場包括了美術(shù)家、畫廊和購買者三方，其中畫廊是中介人，也是重要的主導(dǎo)者。畫廊的意義在于通過規(guī)范的商業(yè)運(yùn)作為美術(shù)家的成長和成功創(chuàng)造條件。從畫廊活動的表象來看，其作用包括：一是發(fā)掘畫家。尋找畫家是畫廊最基本的功能。眾所周知，美國的卡斯蒂里（LeoCastelli）畫廊成功發(fā)掘了大量當(dāng)代國際著名美術(shù)家，使美國當(dāng)代藝術(shù)產(chǎn)生了世界范圍的影響。二是推介畫家。畫廊為簽約畫家制定一整套策劃思路及推廣手段，包括參加國內(nèi)外知名的藝術(shù)博覽會，為美術(shù)家舉辦畫展、出版畫冊、媒體采訪、評論發(fā)布等，通過此一系列的宣傳使其知名度更加提高。三是營銷作品。在市場營銷過程中，目標(biāo)消費(fèi)者居于中心地位。畫廊識別總體市場，將其劃分為較小的細(xì)分市場，選擇最有開發(fā)價(jià)值的細(xì)分市場，并集中力量滿足和服務(wù)于這些細(xì)分市場。畫廊業(yè)的成熟，被認(rèn)為是一級藝術(shù)市場成熟的關(guān)鍵，我國現(xiàn)有的5000家畫廊中，被業(yè)內(nèi)認(rèn)定為“正規(guī)畫廊”的只有50家左右，其他大部分被視為畫店、畫攤或藝術(shù)商品寄賣店。[5]（三）著作權(quán)購買力有限著作權(quán)購買者受到版權(quán)交易平臺缺乏、盜版成本較低的影響，版權(quán)購買行為較少。在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)交易法律關(guān)系中，著作權(quán)購買者可以分為兩大類：鄰接權(quán)人和終極消費(fèi)者。鄰接權(quán)人大多數(shù)情況下是藝術(shù)品的傳播者，是依據(jù)法律規(guī)定或者通過交易行為而享有對作品進(jìn)行傳播的人。傳播行為事實(shí)上表現(xiàn)為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能實(shí)現(xiàn)的方式，也就是說，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之所以作為交易對象、能夠進(jìn)入流通領(lǐng)域，離不開傳播者的傳播行為。由于傳播者對其為傳播而創(chuàng)作的創(chuàng)造性勞動成果依法享有專有權(quán)利，即鄰接權(quán)，故傳播者在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)交易活動中，一方面作為派生性權(quán)利人與他人從事著作財(cái)產(chǎn)權(quán)交易行為，另一方面作為鄰接權(quán)人對其傳播行為享有獨(dú)立權(quán)利。藝術(shù)品著作權(quán)的終極消費(fèi)者主要是藝術(shù)品復(fù)制品的購買者，有的以單幅作品的形式，有的以圖書、茶杯、飾品及物品包裝的形式。很多購買者都是出于對此藝術(shù)品的審美需要購買復(fù)制品的，因而裝飾和展示是此類復(fù)制品的基本使用方式。（四）我國美術(shù)界尚沒有著作權(quán)集體管理組織美術(shù)家著作權(quán)的交易一般可以通過三種途徑：本人、代理人、信托人，信托人的常見形式就是著作權(quán)集體代理組織。著作權(quán)人借助集體管理組織以實(shí)現(xiàn)其著作財(cái)產(chǎn)利益。我國《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，著作權(quán)集體管理“是指著作權(quán)集體管理組織經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利并以自己的名義進(jìn)行的下列活動：（一）與使用者訂立著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利許可使用合同；（二）向使用者收取使用費(fèi)；（三）向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費(fèi)；（四）進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁等。第三條指出，著作權(quán)集體管理組織“是指為權(quán)利人的利益依法設(shè)立，根據(jù)權(quán)利人授權(quán)、對權(quán)利人的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利進(jìn)行集體管理的社會團(tuán)體”。權(quán)利人可以與著作權(quán)集體管理組織以書面形式訂立著作權(quán)集體管理合同，授權(quán)該組織對其依法享有的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利進(jìn)行管理。著作權(quán)集體管理為藝術(shù)品版權(quán)使用者和所有者架起一座方便的橋梁，但遺憾的是我國尚沒有藝術(shù)品的著作權(quán)集體管理組織。二藝術(shù)品交易平臺欠缺藝術(shù)品的交易制度包括原件交易渠道和知識產(chǎn)權(quán)交易渠道兩大類，現(xiàn)實(shí)中，藝術(shù)品原件平臺是藝術(shù)品交易市場的主體，而其知識產(chǎn)權(quán)交易平臺卻是較為欠缺的，這就造成了個(gè)別藝術(shù)品知識產(chǎn)權(quán)交易的高成本，高成本帶來的是交易越來越少，最后導(dǎo)致正規(guī)交易的不能。很多知識產(chǎn)權(quán)的使用者不知去哪里購買藝術(shù)品的版權(quán)，美術(shù)家也不知道去哪里可以推廣、出售作品的版權(quán)。從當(dāng)下情況來看，我國已有上海文化產(chǎn)權(quán)交易所、廣東省南方文化產(chǎn)權(quán)交易所、深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所等文化產(chǎn)權(quán)交易所可以進(jìn)行藝術(shù)品版權(quán)交易，但有了交易所并不等于就有了交易市場。從作者角度來看，作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)存在“虛化”現(xiàn)象：一方面，我國沒有版權(quán)交易的傳統(tǒng)，很多藝術(shù)品作者幾乎不會主動“出售”作品版權(quán)，版權(quán)存在與否對作者關(guān)系不大；另一方面，在我國藝術(shù)品交易中，普遍存在賣掉作品原件就等于一同賣絕版權(quán)的“潛規(guī)則”，因?yàn)樵徺I者沒有法定義務(wù)協(xié)助作者行使此后的該作者對原件的復(fù)制權(quán)；藝術(shù)品藏家（包括一些美術(shù)館在內(nèi)）也認(rèn)為買了作品就可以自主出版各種畫冊、宣傳冊。從使用者的角度來講，由于藝術(shù)品作者沒有許可版權(quán)的意識，使用者也就無法從市場獲得精品，只能通過個(gè)別談判的方式，交易成本較高。若作品已被作者售出，進(jìn)行復(fù)制就更為煩瑣?！皬垥r(shí)中《孔雀舞》剪紙案”[6]反映了因藝術(shù)品著作權(quán)交易渠道不暢，而出現(xiàn)使用企業(yè)“被動侵權(quán)”的現(xiàn)象。上述案例中，云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司與劉丹工作室簽訂了協(xié)議，從協(xié)議內(nèi)容看，上訴人為避免侵權(quán)已做出了相應(yīng)的約定，之后還將酒盒包裝申請了專利，可以說上訴人主觀上并無惡意，云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司只是想為其產(chǎn)品獲得一個(gè)良好的包裝而進(jìn)行委托，既然此公司使用了張時(shí)中的剪紙作品《孔雀舞》，那么，此公司就認(rèn)可了剪紙《孔雀舞》對其產(chǎn)品的適用性。后來，出現(xiàn)了被委托人劉丹工作室侵權(quán)盜版使用剪紙《孔雀舞》的情況，作為使用者當(dāng)然也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就出現(xiàn)了“被動侵權(quán)”的情形。若云南熊谷公司有途徑直接與作者張時(shí)中直接交易，首先不會侵權(quán)，再者也可推動民間剪紙藝術(shù)傳播，是一件互利共贏的事情。三藝術(shù)品價(jià)格形成機(jī)制障礙基本屬于政府層面的美術(shù)家協(xié)會、畫院及美術(shù)學(xué)院等單位在促進(jìn)國家美術(shù)總體發(fā)展、創(chuàng)作優(yōu)秀作品的過程中發(fā)揮著巨大作用，美術(shù)家協(xié)會、畫院、美院等單位的美術(shù)家大都是我國美術(shù)界的精英。由于進(jìn)入這些單位供職或成為會員都是一件不容易的事情，要經(jīng)過很多次篩選，這本身為藝術(shù)品的市場樹立了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，美協(xié)會員、畫院畫師、美院教授等都是評價(jià)一個(gè)美術(shù)家作品價(jià)格的重要標(biāo)準(zhǔn)。于是，西方國家的以畫廊為主所要做的發(fā)現(xiàn)畫家、推薦畫家的作用被美協(xié)、畫院、美院、國有美術(shù)館等行政色彩較濃的單位所取代，這是我國藝術(shù)品一級市場不發(fā)達(dá)的一個(gè)重要原因。這給藝術(shù)品交易市場帶來的一個(gè)障礙就是價(jià)值評價(jià)不是來源于基于市場機(jī)制形成的學(xué)術(shù)批評，而是來源于基于政府機(jī)制而形成的學(xué)術(shù)批評。此外，由于在畫院、大學(xué)、美術(shù)館等事業(yè)單位的美術(shù)家都有政府給予的固定工資收入，有醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)，所以，這些藝術(shù)品作者并不缺少基本生活費(fèi)用，很多人并不急于出售作品，市場上的作品數(shù)量有限。又由于市場存在很多“一夜暴富”的投機(jī)者需要藝術(shù)品進(jìn)行融資交易，于是很多作品時(shí)常在拍賣行推出高于平常幾倍的價(jià)格，價(jià)格虛高和炒作現(xiàn)象明顯。在整個(gè)藝術(shù)品價(jià)格形成機(jī)制中，拍賣行起到了重要作用。拍賣在以資本力量進(jìn)行藝術(shù)的價(jià)值判斷，拍場成交價(jià)格的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于原有學(xué)術(shù)界對作品的學(xué)術(shù)判斷。20世紀(jì)90年代初期，先后成立的中國嘉德、上海朵云軒、北京翰海等拍賣機(jī)構(gòu)對藝術(shù)品的拍賣迅速地沖擊著原有的交易方式和市場格局。在藝術(shù)品的拍賣中，很多當(dāng)代畫家以“自送自拍”等炒作方式不斷抬升自己的身價(jià)，畫廊、拍賣行甚至甘當(dāng)幕后推手，三方聯(lián)合操作。“天價(jià)做局”在藝術(shù)品拍賣中已不是新鮮事物，整個(gè)藝術(shù)圈形成了一個(gè)以拍賣天價(jià)為軸心的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)鏈條，拍賣天價(jià)作品成為真正的“學(xué)術(shù)權(quán)威”，誰的作品成為“天價(jià)明星”，他也就在藝術(shù)界變成“學(xué)術(shù)代表”。藝術(shù)品交易價(jià)格是藝術(shù)品交易市場信息集合的反映。在一個(gè)交易參與者信息完全對稱的有效市場中，沒有人可以操縱市場，因?yàn)樗械男畔⒕呀?jīng)反映在價(jià)格上。但是由于現(xiàn)實(shí)市場中信息并不完全對稱，藝術(shù)品市場非有效的程度也非常高，所以操縱者就能利用私有信息來獲利。信息操縱是指操縱者通過激發(fā)、傳播錯誤或虛假的消息來誤導(dǎo)投資者，進(jìn)而影響價(jià)格的操縱行為。操縱者制造和傳播錯誤信息使市場中的其他投資者接收到錯誤的信號，進(jìn)而進(jìn)行錯誤的投資行為，而操縱者自身對該藝術(shù)品具有正確的私有信息，比接受錯誤信號的投資者更具有信息優(yōu)勢，因而可以操縱市場。四藝術(shù)品交易的負(fù)外部性交易雙方在交易的過程中，各自的所有權(quán)都由于對方的介入產(chǎn)生了部分“失效”，登姆塞茨稱為“外部性”?！巴獠啃浴迸c產(chǎn)權(quán)是緊密相連的。“外部性”這一概念反映著產(chǎn)權(quán)矛盾的兩個(gè)方面：一方面，交易雙方的所有權(quán)都具有完整的排他性；另一方面，在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)交易中，所有者卻必須與別人發(fā)生千絲萬縷的關(guān)系，這樣，所有權(quán)的完整性被打破，別人分得了所有者應(yīng)得權(quán)益的一部分。一個(gè)鮮明的例子，就是科斯“牧人與農(nóng)夫”的案例，農(nóng)夫和養(yǎng)牛者在毗鄰的土地上經(jīng)營自己的事業(yè)，養(yǎng)牛者的牛吃了農(nóng)夫的莊稼，農(nóng)夫和養(yǎng)牛者都對自己的土地、牛和莊稼擁有所有權(quán)，但如果法律規(guī)定養(yǎng)牛者不應(yīng)賠償農(nóng)夫，就等于允許他損害農(nóng)夫的利益；反之，如果必須賠償則養(yǎng)牛者的利益就會受到損害。出現(xiàn)此情況的原因顯然在于二者已處于同一利益范圍內(nèi)，此增彼損，形成一種“可以再分配的收益”，這種收益就是“外部性”的結(jié)果。登姆塞茨在研究“外部性”時(shí)，認(rèn)為產(chǎn)權(quán)和外部性是密切聯(lián)系的，“總會有某個(gè)人或某些人因這些外部性而得益或受損”。產(chǎn)權(quán)的主要功能就是引導(dǎo)人們在更大程度上將外部性內(nèi)化。產(chǎn)權(quán)規(guī)定了人們怎樣收益或受損，從而規(guī)定了誰需要給誰補(bǔ)償以改變?nèi)藗兊男袆印！巴獠啃浴钡拇嬖谡f明產(chǎn)權(quán)界定不清，即所有權(quán)及有關(guān)的他人對某一財(cái)產(chǎn)的權(quán)、責(zé)、利關(guān)系劃分不清，使得所有者的財(cái)產(chǎn)以及受益出現(xiàn)“外部性”，這就損害了所有者的權(quán)益，因此要界定產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)界定的方式有兩種：一是訴諸法律；二是私下交易。雖然訴諸法律和私下交易都會產(chǎn)生費(fèi)用，但不進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定，雙方權(quán)、責(zé)、利關(guān)系不清，兩個(gè)平等所有權(quán)的權(quán)能都不能正常發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)也就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。藝術(shù)品的知識產(chǎn)權(quán)交易中就明顯存在外部性，這在《孔雀舞》剪紙案中體現(xiàn)得甚為明顯。張時(shí)中的剪紙作品《孔雀舞》完成于1990年10月，收錄于1995年12月出版的《云南剪紙新作》一書，已成為著作權(quán)法保護(hù)的客體，享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。而劉丹工作室卻把此剪紙作品用在了“云南情”酒男裝包裝盒外觀設(shè)計(jì)中，還申請了專利。具有戲劇性的是，劉丹工作室此次的設(shè)計(jì)卻是受了深圳市熊川投資發(fā)展有限公司的委托，并簽訂《委托設(shè)計(jì)合同》，約定“設(shè)計(jì)方案一經(jīng)采用，版權(quán)即歸云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司所有，設(shè)計(jì)方案中的所有圖案資料須自行創(chuàng)作設(shè)計(jì)，若涉及侵權(quán)，責(zé)任由該工作室承擔(dān)”。張時(shí)中的剪紙作品《孔雀舞》充分體現(xiàn)出著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的外部性，即劉丹工作室可以直接“拿來”賣給酒廠做外觀設(shè)計(jì)，并申請專利。而作為使用者的酒廠卻因?yàn)椤澳脕怼钡脑O(shè)計(jì)作品而“被動侵權(quán)”。市場自身是無法克服這些外部性的，必須通過市場治理途徑彌補(bǔ)。五藝術(shù)品交易市場中欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重《牛津法律大辭典》對詐欺的解釋是：“在民法上，詐欺是一種虛偽陳述，或圖謀欺騙的行為，通常以故意做虛假陳述，或者做出其本人并不相信其真實(shí)性的陳述，或者不顧其是否真實(shí)而做出的陳述等方式構(gòu)成，并意圖（并且事實(shí)上如此）使受騙人引以為據(jù)。但是，詐欺同樣也可以以隱瞞真相或故意不做出其理應(yīng)做出的陳述方式，或者通過行為構(gòu)成?！盵7]“知假賣假”則是一種欺騙消費(fèi)者和公眾的行為，也侵害了被假冒畫家的合法權(quán)益，在接到畫家或有關(guān)人指認(rèn)假畫的信息后，拍賣行不進(jìn)行任何必要的核實(shí)工作，放任拍賣，而事后有關(guān)拍品被證明是假冒他人署名的藝術(shù)品，這種行為就涉嫌知假賣假。如吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司一案，吳冠中訴稱，被告上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司聯(lián)合在香港拍賣出售了一幅假冒其署名的《炮打司令部》畫作，侵犯了其著作權(quán)，使其聲譽(yù)和真作的出售均受到了不應(yīng)有的損害。原告請求法院判令被告停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失。法院認(rèn)為，公民享有表明其身份，在作品上署名的權(quán)利；同時(shí)有禁止他人制作、出售假冒其署名的藝術(shù)品的權(quán)利，公民的該項(xiàng)權(quán)利受法律保護(hù)。有證據(jù)表明，有爭議的《炮打司令部》畫作，落款非原告吳冠中署名，是一幅假冒吳冠中署名的藝術(shù)品。拍賣是一種特殊形式的買賣，拍賣書畫是一種出售藝術(shù)品的行為。兩被告在獲知原告對該作品提出異議，且無確鑿證據(jù)證明該作品系原告所作，落款為原告本人署名的情況下，仍將該作品投入競拍，獲取利益。兩被告的行為違反了《著作權(quán)法》的規(guī)定，共同嚴(yán)重侵犯了原告吳冠中的著作權(quán)。法院判決原告勝訴。而2002年發(fā)生的德國游客訴徐悲鴻紀(jì)念館畫廊一案則反映了畫廊“知假售假”的問題，德國游客在徐悲鴻紀(jì)念館的某藝術(shù)中心以9萬元的價(jià)格購買了包括徐悲鴻的花鳥畫等5幅作品，某藝術(shù)中心的負(fù)責(zé)人給德國游客開具了收條，證明畫家名稱、價(jià)格以及畫家的生卒年代等，并加蓋了“悲鴻紀(jì)念館畫廊”章。游客回國后經(jīng)鑒定為假畫。2002年此德國游客來京要求退畫退款，某藝術(shù)中心答應(yīng)為德國游客換幾幅其他的畫，雙方再簽一份收條，注明德國游客取走陸儼少的山水畫兩幅，齊白石蝦蟹圖一幅。事后，德國游客還請北京文博研究鑒定中心鑒定這3幅畫作，經(jīng)鑒定為假畫。德國游客與此藝術(shù)中心多次協(xié)商未果，即向北京市一中院起訴，請求撤銷某藝術(shù)中心的買賣合同，雙倍返還購畫款，并支付因索賠而發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)等。北京市一中院根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十五條“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定，認(rèn)為某藝術(shù)中心在為其開具收款憑證上未注明其出售的作品為仿制品，其行為屬于故意隱瞞真實(shí)情況，是消極不作為的欺詐行為。法院根據(jù)《著作權(quán)法》第三十五、四十九條的規(guī)定，于2004年9月21日，判決撤銷德國游客與某藝術(shù)中心的買賣合同，某藝術(shù)中心返回畫款9萬元，賠償10萬余元。[8]這是明顯的“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的”欺詐行為。第二節(jié)政府治理“市場失靈”時(shí)出現(xiàn)部分“政府失靈”為了避免“市場失靈”引起經(jīng)濟(jì)、社會等各方面的嚴(yán)重動蕩，彌補(bǔ)市場機(jī)制的不足，促進(jìn)市場發(fā)展完善，政府有必要對經(jīng)濟(jì)社會進(jìn)行某種調(diào)節(jié)，從而可以保持國民經(jīng)濟(jì)的綜合平衡和穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展。但是，“并非在任何時(shí)候自由放任的不足都是由政府的干預(yù)可彌補(bǔ)的，因?yàn)樵谌魏翁貏e的情況中，后者不可避免的弊端都可能比私人企業(yè)的缺點(diǎn)顯得更加糟糕?！盵9]對于市場組織來說，無論市場是怎樣的不完善，市場活動都是通過價(jià)格與生產(chǎn)成本或收益聯(lián)系在一起的，而政府的收入來自政府的稅收、捐贈或政府的其他非價(jià)格收入來源。這樣政府維持一種活動的收入與生產(chǎn)成本無關(guān)，那么就不會有約束機(jī)制來避免使用較多不必要的資源，從而造成資源配置錯誤?！罢ъ`”的主要表現(xiàn)有：一是成本危機(jī)。政府要設(shè)立與這些職能相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和雇用相關(guān)人員承擔(dān)一系列經(jīng)濟(jì)調(diào)控、公共產(chǎn)品供給等職能。二是效率低下。政府由于自身規(guī)模巨大，缺乏靈活性，往往因?yàn)榉N種原因而效率低下。此外，行政機(jī)構(gòu)分明的科層關(guān)系、種種的辦事程序，再加上傳統(tǒng)的官本位意識也會導(dǎo)致政府行動的效率低下。三是與尋租相關(guān)的腐敗現(xiàn)象?！罢奶卦S、配額、許可證、批準(zhǔn)、同意、特權(quán)分配等都容易造成任意或人為的資源稀缺，這種稀缺就意味著尋租的存在。企業(yè)會通過各種非法途徑如行賄、利誘等向政府爭取優(yōu)惠政策，尋求政府的特許和庇護(hù)，而大權(quán)在握的政府機(jī)構(gòu)及其人員則可能受這種非法引誘，做出有利于引誘者而損害公眾利益的行為。這種現(xiàn)象不僅使生產(chǎn)者提高經(jīng)濟(jì)效率的動力消失，而且還極易導(dǎo)致整個(gè)經(jīng)濟(jì)的資源大量地耗費(fèi)于尋租活動，并且通過賄賂和宗派活動增大經(jīng)濟(jì)中的交易費(fèi)用?！盵10]四是政府的“自利性”。政府干預(yù)的前提是將政府作為“公共利益”的化身來對市場進(jìn)行大公無私的調(diào)控。但政府行為也難免受自利動機(jī)的影響，而且政府這種追求私利的傾向當(dāng)然會影響政府干預(yù)下的資源配置最優(yōu)化。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國是政府“辦文藝”，而在改革開放之后，政府對文藝的管理方式雖然發(fā)生了很大變化，但“習(xí)慣”的慣性仍然很大，“文化治理的文化權(quán)力型制不僅在改革開放大潮中沒有受到合法性質(zhì)疑，而且人們還往往在遭遇文化制度設(shè)計(jì)之際有意繞開關(guān)涉意識形態(tài)議題的壁壘，導(dǎo)致文化制度與經(jīng)濟(jì)制度、政治制度和其他社會制度之間形成巨大的時(shí)間錯位和結(jié)構(gòu)落差?！盵11]藝術(shù)品的創(chuàng)作和消費(fèi)是實(shí)現(xiàn)公民文化權(quán)益的重要組成部分。不僅一件藝術(shù)品的原件與知識產(chǎn)權(quán)分屬不同的主體所有、占有和使用，而且除此之外還有更多的主體在分享著同一件藝術(shù)品。這些其他主體主要是與此作品相關(guān)的欣賞者、批評家以及美術(shù)史家，他們更多的是在觀念上分享此作品。著名藝術(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家索羅斯比曾說：“我們必須記住，許多文化商品與服務(wù)實(shí)際上是混合產(chǎn)品（mixedgoods），同時(shí)具有私有財(cái)與公共財(cái)?shù)奶匦?。例如一張凡高的畫，它能被?dāng)成藝術(shù)品買賣，其私有財(cái)價(jià)值只屬于擁有它的人；同時(shí)，這幅畫也是藝術(shù)史中的一員，它帶來廣大的公共財(cái)利益給歷史學(xué)家、藝術(shù)愛好者及一般大眾?！盵12]從另一個(gè)角度看，一方面，藝術(shù)品具有文化性，是藝術(shù)作品，而進(jìn)入交易環(huán)節(jié)后，就是商品，具有市場性；又因藝術(shù)品具有意識形態(tài)的特征，因此政府會通過各種途徑加以引導(dǎo)，具有政府干預(yù)性。另一方面，在交易成本為正的情況下，民商法在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)對過巨的交易成本無能為力而迫切需要市場外部的力量——政府通過法律手段來調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系以實(shí)現(xiàn)降低交易成本，提高資源利用效率，從而“復(fù)制”自由、自主的市場交易。政府為了降低市場交易成本而對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)因政府固有的缺點(diǎn)使政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)時(shí)也會產(chǎn)生交易成本，該交易成本也會增加自由交易、自主交易的障礙，使政府干預(yù)失靈。因此，有必要通過設(shè)立政府干預(yù)市場的規(guī)則來規(guī)范政府干預(yù)行為。為了實(shí)現(xiàn)公民的文化權(quán)益，促進(jìn)美術(shù)創(chuàng)作的繁榮以及藝術(shù)品市場的健康持續(xù)發(fā)展，市場需要政府介入。從我國社會的發(fā)展來看，政府對經(jīng)濟(jì)等各方面的介入正由計(jì)劃色彩濃厚的行政指令式的微觀介入轉(zhuǎn)向市場調(diào)節(jié)為主的法治式的宏觀調(diào)控。轉(zhuǎn)型無疑可以促進(jìn)美術(shù)創(chuàng)作本體和交易的規(guī)范健康發(fā)展，但也在轉(zhuǎn)型期間出現(xiàn)了一個(gè)宏觀調(diào)控不到位，而行政力量已退出的“真空”。一市場監(jiān)管方面（一）藝術(shù)品拍賣監(jiān)管中的問題拍賣是一個(gè)集體（拍賣群體）決定價(jià)格及其分配的過程?！吨腥A人民共和國拍賣法》定義“拍賣”是“以公開競價(jià)的方式，將特定的物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式”。拍賣通過一個(gè)賣方與多個(gè)買方進(jìn)行現(xiàn)場交易，使不同的買方圍繞同一物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利競相出高價(jià)從而在拍賣競價(jià)中去發(fā)現(xiàn)其真實(shí)價(jià)格和稀缺程度，避免交易的主觀隨意性，更直接地反映市場需求，最終實(shí)現(xiàn)商品的最大價(jià)值。針對藝術(shù)品拍賣行業(yè)自律規(guī)范不健全，拍賣活動中不誠信經(jīng)營、不正當(dāng)競爭現(xiàn)象突出的問題，商務(wù)部發(fā)布了《文物藝術(shù)品拍賣規(guī)程》（SB/T10538—2009）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，于2010年7月1日正式實(shí)施，該標(biāo)準(zhǔn)是我國拍賣行業(yè)恢復(fù)發(fā)展20多年來的第一部行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。理論上有助于提高拍賣企業(yè)整體管理水平，防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)相關(guān)交易人的合法權(quán)益。1.拍賣中的“炒作”與“托兒”我國《拍賣法》對“炒作”與“托兒”的行為做出了明確規(guī)定：競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益。而且規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。但遺憾的是，這些條文在現(xiàn)實(shí)的藝術(shù)品拍賣中并沒有得到真正貫徹執(zhí)行。沒有得到執(zhí)行的一個(gè)重要原因就是在藝術(shù)品拍賣中很難認(rèn)定“競買人之間、競買人與拍賣人之間的惡意串通”。2.拍賣中的贗品問題拍賣人有權(quán)要求委托人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵。拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明拍賣標(biāo)的的瑕疵。委托人應(yīng)當(dāng)向拍賣人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵。競買人有權(quán)了解拍賣標(biāo)的的瑕疵，有權(quán)查驗(yàn)拍賣標(biāo)的和查閱有關(guān)拍賣資料。拍賣人認(rèn)為需要對拍賣標(biāo)的進(jìn)行鑒定的，就可以進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)論與委托拍賣合同載明的拍賣標(biāo)的狀況不相符的，拍賣人有權(quán)要求變更或者解除合同?！杜馁u法》第六十一條明確規(guī)定：拍賣人、委托人違反本法第十八條第二款、第二十七條的規(guī)定，未說明拍賣標(biāo)的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權(quán)向拍賣人要求賠償；屬于委托人責(zé)任的，拍賣人有權(quán)向委托人追償。拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因拍賣標(biāo)的存在瑕疵未聲明的，請求賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為一年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害之日起計(jì)算。拍賣法制定的初衷是很好的，但其實(shí)施必須是在一個(gè)誠信、公平的交易環(huán)境中，并與其他法律相配套，但遺憾的是中國目前并沒有這樣的環(huán)境，《拍賣法》也成為一些拍賣行在藝術(shù)品拍賣中逃避責(zé)任的“法寶”。（二）稅法監(jiān)管失靈稅務(wù)問題是越來越值得藝術(shù)家關(guān)注的，隨著我國稅收制度的完善，高收入的藝術(shù)家及畫廊必定成為“納稅大戶”。依法納稅是公民的光榮義務(wù)，但合理避稅也是藝術(shù)家及畫廊老板應(yīng)該學(xué)習(xí)的內(nèi)容?！秱€(gè)人所得稅法實(shí)施條例》規(guī)定：書畫、雕刻、影視、介紹服務(wù)、經(jīng)紀(jì)服務(wù)、代辦服務(wù)等都屬于勞務(wù)報(bào)酬所得。年所得12萬元以上的納稅義務(wù)人，在年度終了后3個(gè)月內(nèi)到主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理納稅申報(bào)?，F(xiàn)實(shí)中，藝術(shù)品作者私下交易泛濫，作者出售藝術(shù)品很多時(shí)候是不申報(bào)的，稅收對藝術(shù)品原始交易是缺乏監(jiān)管的，很多作品在再次進(jìn)入市場交易時(shí)不能提供來源證明，也就失去了證明藝術(shù)品真實(shí)來源的憑據(jù)。二市場行政執(zhí)法目前一種觸目驚心的現(xiàn)象是在藝術(shù)品市場中，唯一的專門法律法規(guī)只有1994年頒布的《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》[13]，雖然加入WTO后于2004年加以修訂，但仍然顯得十分粗糙。2004年修訂的《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》明確規(guī)定，設(shè)立從事美術(shù)品經(jīng)營管理的經(jīng)營單位，應(yīng)當(dāng)?shù)讲⒃谄渥∷乜h級以上工商行政管理部門領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照并在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起15日內(nèi)，到其住所地縣級以上文化行政部門備案。第十五條規(guī)定，縣級以上文化行政部門應(yīng)當(dāng)建立美術(shù)品經(jīng)營單位的信用檔案，將企業(yè)的服務(wù)承諾、經(jīng)營情況、消費(fèi)者投訴情況記錄在案，定期向社會公示。實(shí)際上，《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》給我們的信息是美術(shù)品基本上與工商部門制定的一般企業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)一致，只是考慮到美術(shù)品經(jīng)營專業(yè)性較強(qiáng)的特點(diǎn)，仍保留了對專業(yè)人員的數(shù)量要求。筆者認(rèn)為，把畫廊的市場管理方法等同于普通商戶，完全交給工商部門，有可能出現(xiàn)忽視書畫作品的藝術(shù)特點(diǎn)，以一般商品的標(biāo)準(zhǔn)來要求商家的情況，比如，明碼標(biāo)價(jià)對于普通商品是應(yīng)該的，但對于字畫來說幾乎不可能辦到。眾所周知，在國際市場上，藝術(shù)品經(jīng)紀(jì)人制度是比較規(guī)范和成熟的，而我國尚未建立完善的藝術(shù)品經(jīng)紀(jì)人制度，私人交易的問題依然比較突出，私人交易嚴(yán)重制約了藝術(shù)品經(jīng)紀(jì)人的發(fā)展。而且由于缺乏經(jīng)紀(jì)人制度，我國的藝術(shù)品市場難以與國際市場接軌，我國的藝術(shù)品很難通過正規(guī)渠道進(jìn)入國際市場，導(dǎo)致藝術(shù)品走私現(xiàn)象嚴(yán)重。私人交易的問題不僅使國家損失了稅收，更重要的是破壞了市場秩序，影響了我國藝術(shù)市場在國際市場中的信譽(yù)。新辦法并沒有試圖建立一種中國的經(jīng)紀(jì)人制度（包括畫廊、拍賣行、展覽公司制度），而是從中規(guī)定從事美術(shù)品經(jīng)紀(jì)活動的專業(yè)人員不得在兩個(gè)或兩個(gè)以上美術(shù)品中介服務(wù)單位從業(yè)，似乎努力規(guī)范藝術(shù)品經(jīng)紀(jì)人的行為，但實(shí)際操作中對于經(jīng)紀(jì)人卻是難以監(jiān)管的。在行政執(zhí)法方面，也存在種種需待完善之處。以上海為例，根據(jù)中辦、國辦轉(zhuǎn)發(fā)的《中央宣傳部、中央編辦、財(cái)政部、文化部、國家廣電總局、新聞出版總署、國務(wù)院法制辦關(guān)于在文化體制改革綜合性試點(diǎn)地區(qū)建立文化市場綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的意見》（中辦〔2004〕24號），上海市委、市政府在2004年12月30日批準(zhǔn)設(shè)立市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)，至2005年9月，全市19個(gè)區(qū)縣也相應(yīng)設(shè)立了文化市場行政執(zhí)法大隊(duì)?？傟?duì)和大隊(duì)分別是市政府和區(qū)縣政府直屬的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，具有行政執(zhí)法主體資格。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，文化綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法范圍包括營業(yè)性演出管理、娛樂場所管理、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所（網(wǎng)吧）管理、信息網(wǎng)絡(luò)傳播管理、美術(shù)品經(jīng)營管理、社會藝術(shù)水平考級管理等23個(gè)大的門類、50個(gè)事項(xiàng)。執(zhí)法依據(jù)涉及72部法律、法規(guī)和規(guī)章。也就是說執(zhí)法主體是明確的。但是，從上海文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)執(zhí)法依據(jù)涉及的72部法律、法規(guī)和規(guī)章中，只有文化部的《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》是針對藝術(shù)品執(zhí)法的，在《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》中明文規(guī)定“有美術(shù)品合法來源證明”和“美術(shù)品經(jīng)營單位不得經(jīng)營盜用他人名義的美術(shù)品”，但在《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》中卻沒有找到如何證明“美術(shù)品有合法來源”以及美術(shù)品是“盜用他人名義的美術(shù)品”的規(guī)定?；谝陨戏治?，筆者認(rèn)為我國法律法規(guī)根本沒有給執(zhí)法隊(duì)留下執(zhí)法的任何直接依據(jù)。三市場引導(dǎo)（一）“誠信畫廊”活動文化部市場司在前幾年開展了“誠信畫廊”的評選與推介活動，對于活動發(fā)起的原因，市場司的負(fù)責(zé)人認(rèn)為：“假畫泛濫不僅損害了作者的著作權(quán)和消費(fèi)者的合法權(quán)益，讓藝術(shù)品經(jīng)營單位無所適從，而且嚴(yán)重影響了我國當(dāng)代字畫的信譽(yù)，使得它們在國際市場中的價(jià)位普遍偏低。造假行為不被制止，規(guī)范經(jīng)營的機(jī)制就不可能建立，藝術(shù)品市場也很難得到發(fā)展?！庇谑?，政府形成了以畫廊牽頭，提倡誠信，建立藝術(shù)品市場信用體系的思路。[14]市場司看到了問題所在，舉辦“誠信畫廊”評選的意愿也是好的，這是政府采取積極措施彌補(bǔ)“市場失靈”的一種表現(xiàn)。但是，這個(gè)評選項(xiàng)目的設(shè)立和執(zhí)行，恰恰又體現(xiàn)了“政府失靈”。到2013年，“誠信畫廊”評選無疾而終，也反映了政府部門對自身職能和宏觀調(diào)控的再思考?！罢\信畫廊”活動是由文化部在2004年正式啟動的，入選畫廊需符合自愿申請、專業(yè)畫廊、作品健康主流等條件，并參考各省文化管理部門評價(jià)、行業(yè)間信譽(yù)口碑、消費(fèi)者投訴紀(jì)錄等后確定，畫廊必須與一個(gè)或幾個(gè)美術(shù)家有簽約關(guān)系，有專業(yè)過硬的藝術(shù)總監(jiān)，經(jīng)營特色能反映一定的學(xué)術(shù)理念，引領(lǐng)藝術(shù)潮流，有具體措施和章程保證對消費(fèi)者負(fù)責(zé)，如退還機(jī)制等?！罢\信畫廊”評選還包含復(fù)查環(huán)節(jié)，即在畫廊入選后，文化部門會不定期對其明察暗訪，入選畫廊名單將公示3個(gè)月，一旦有投訴，將進(jìn)行核查，一出現(xiàn)問題，就列入“黑名單”。此前評選的46家“誠信畫廊”有7家被取消資格，在2009年的復(fù)查中被摘去“誠信牌”。文化部的通知稱，“被摘去誠信牌的部分畫廊是因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營范圍、注冊地、法人等重要情況變更，而且未按規(guī)定到所在地文化部門備案，部分畫廊是因?yàn)榻陙斫?jīng)營萎縮不符合誠信畫廊入選標(biāo)準(zhǔn)而被取消誠信稱號。這些被取消誠信畫廊稱號的企業(yè)不得再以誠信畫廊名義對外開展宣傳和營銷活動”。[15]對于評選標(biāo)準(zhǔn)中的“專業(yè)畫廊、作品健康主流等條件，并參考各省文化管理部門評價(jià)、行業(yè)間信譽(yù)口碑、消費(fèi)者投訴記錄等”，以及“畫廊必須與一個(gè)或幾個(gè)美術(shù)家有簽約關(guān)系，有專業(yè)過硬的藝術(shù)總監(jiān)，經(jīng)營特色能反映一定的學(xué)術(shù)理念，引領(lǐng)藝術(shù)潮流，有具體措施和章程保證對消費(fèi)者負(fù)責(zé)”等頗有疑問?！渡钲谏虉?bào)》曾發(fā)表《誠信畫廊評選一聲無奈的嘆息》一文，作者提出了一系列的問題：“評選誠信畫廊，是不是假設(shè)那些新開張、還未參評的，或規(guī)模小不夠資格參評的畫廊都是不夠誠信的？只有經(jīng)過文化部的評定，才算誠信？還有，那些曾經(jīng)被評為‘誠信畫廊’的畫廊，因?yàn)椴粔蛘\信被摘了誠信牌子的，到底做了多少不誠信的事兒，有沒有交給工商部門去處理？有沒有涉及商業(yè)詐騙等等犯罪問題交給司法機(jī)關(guān)去偵查立案？當(dāng)初評選這些畫廊的評委們要不要問問責(zé)？被摘除了誠信牌子的畫廊，還能不能允許它繼續(xù)經(jīng)營？要不要交給工商部門去查處、罰款或關(guān)閉？開畫廊要經(jīng)過各地文化部門的批準(zhǔn)注冊吧，既然都批準(zhǔn)注冊了，還要去評是否誠信，那當(dāng)初審核的時(shí)候干嘛去了？審核過了，還要經(jīng)過誠信的評定，到底是哪一道手續(xù)多余了？”[16]這些問題的答案確實(shí)到現(xiàn)在公眾也無從知曉，評選活動的透明度還是很欠缺。這種只給出一個(gè)死板“結(jié)果”，而不給出“運(yùn)算”過程的做法與透明政府、服務(wù)政府的理念相左。在文章最后，作者還指出：“中國藝術(shù)界的許多問題包括藝術(shù)品市場出現(xiàn)的問題，很多應(yīng)由權(quán)力美術(shù)家去負(fù)責(zé)。這些人造成了市場的不公平、不公正，浪費(fèi)納稅人的錢，壟斷國家藝術(shù)資源，這些才是能操作和能執(zhí)行的道德，也是能管得了的事兒?！盵16]這篇文章在行文風(fēng)格上頗有“野性”，但也卻反映了很多業(yè)界人士的心聲。（二）藝術(shù)品博覽會在藝術(shù)品交易市場中，藝術(shù)博覽會就突出地表現(xiàn)了政府過度干預(yù)導(dǎo)致的“政府失靈”問題。在我國藝術(shù)博覽會的產(chǎn)生和發(fā)展中始終可以看到政府的直接影響，但近年的藝術(shù)博覽會出現(xiàn)了政府色彩逐漸淡化，政府自覺淡出的新趨向。一方面，我國出現(xiàn)了“藝術(shù)北京”“中藝博”“上海當(dāng)代”等幾大民間藝博會；另一方面，政府逐漸由直接操辦轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接支持。這些趨向都說明，藝博會體現(xiàn)出的“政府失靈”現(xiàn)象正在得到彌補(bǔ)。（三）藝術(shù)品評估委員會的鑒定評估2006年，文化部文化市場發(fā)展中心設(shè)立了藝術(shù)品評估委員會。[17]根據(jù)《藝術(shù)品評估委員會章程（試行）》第三條規(guī)定：“評委會的宗旨是：貫徹黨的改革開放政策，堅(jiān)持‘二為’方向，依靠藝術(shù)品領(lǐng)域?qū)＜液褪袌鰧I(yè)人士的專業(yè)智慧，根據(jù)市場供需情況，結(jié)合先進(jìn)科學(xué)檢測技術(shù)，引入司法公證與法律資訊服務(wù)，聯(lián)合組成科學(xué)規(guī)范的藝術(shù)品評估體系，開展藝術(shù)品研究評估業(yè)務(wù)。為加強(qiáng)文化市場管理，逐步培育和規(guī)范藝術(shù)品市場，維護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，發(fā)展和繁榮藝術(shù)品市場提供服務(wù)。”第六條規(guī)定“評委會的職能是立足在文化部管理的文化市場范圍內(nèi)開展藝術(shù)品評估、研究、檢測、防偽、資訊和培訓(xùn)等服務(wù)工作，并配合文化市場管理部門的科學(xué)管理。提供藝術(shù)品市場信息、藝術(shù)品成果、藝術(shù)品市場經(jīng)營狀況等服務(wù)”。對于藝術(shù)品評估委員會成立的意義，從成立時(shí)發(fā)布的新聞通稿來看，藝術(shù)品評估委員會預(yù)想的作用是，“首先，評估委員會對規(guī)范發(fā)展中國文化市場起到了重要的促進(jìn)作用?！梢杂行У亟∪囆g(shù)品市場服務(wù)體系，引導(dǎo)市場、服務(wù)市場、促進(jìn)市場。其次，改變了藝術(shù)品市場目前沒有權(quán)威、系統(tǒng)的評估服務(wù)機(jī)構(gòu)的局面。……通過藝術(shù)品評估委員會的成立，充分發(fā)揮委員會成員的作用，不僅可以保證評估工作的信譽(yù)和嚴(yán)肅性、公正性、權(quán)威性，還可以有效地發(fā)掘、發(fā)現(xiàn)更多的美術(shù)家和藝術(shù)品，也將進(jìn)一步為誠信、品牌的藝術(shù)品企業(yè)搭建宣傳、交流的平臺，扶植這些優(yōu)秀企業(yè)、優(yōu)秀人才、優(yōu)秀產(chǎn)品進(jìn)入國際市場，提升中國藝術(shù)品企業(yè)在國際市場中的信譽(yù)度，擴(kuò)大中國文化產(chǎn)品的市場占有率。再次，可以有效地建立起有利于藝術(shù)品健康發(fā)展的價(jià)格體系。遏制盲目炒作、惡意哄抬價(jià)格現(xiàn)象和引導(dǎo)部分長期被低估的有價(jià)值的藝術(shù)品價(jià)格攀升，防止藝術(shù)品價(jià)格體系畸形發(fā)展。最后，藝術(shù)品評估委員會的成立有效地健全了誠信經(jīng)營的藝術(shù)品市場機(jī)制。在政府的支持和倡導(dǎo)下，藝術(shù)品評估委員會作為政府部門引導(dǎo)、培育市場的一種手段，對于推進(jìn)藝術(shù)品市場信用體系的建設(shè)、行業(yè)規(guī)范制度的建設(shè)有著重要的保障作用。”[18]關(guān)于評估委員會的成立是否機(jī)構(gòu)重復(fù)，是否浪費(fèi)政府資源的問題在其成立前的準(zhǔn)備階段就頗有爭議。據(jù)2003年12月11日《新京報(bào)》報(bào)道，“有關(guān)人士向記者透露，原定于11月28日成立的中國文化藝術(shù)品鑒定委員會成立大會已被緊急叫停，原因是國家文物管理局有關(guān)部門向文化部領(lǐng)導(dǎo)反映，中國文化藝術(shù)品鑒定委員會和已經(jīng)成立的國家文物局國家文物鑒定委員會職能有沖突，堅(jiān)決不同意成立這一委員會，因此文化部決定對此再作研究?！痹蚓驮谟凇皣椅奈锞窒嚓P(guān)負(fù)責(zé)人堅(jiān)持認(rèn)為，根據(jù)目前的法規(guī)，文物的真?zhèn)巍r(jià)值鑒定是文物局和國家文物鑒定委員會的職責(zé)，而文化部文化市場司有關(guān)人士強(qiáng)調(diào)文化藝術(shù)品并不全是文物，而且成立文化藝術(shù)品鑒定委員會將側(cè)重于現(xiàn)當(dāng)代藝術(shù)品的鑒定，和國家文物鑒定委員會職能不會發(fā)生沖突?！痹谶@篇報(bào)道的最后，記者給出了一個(gè)背景：“著名書法家、文物鑒定家啟功任主任的國家鑒定委員會的委員不足百人，而且委員平均年齡在65歲以上，他們主要是受文物部門委托對一些正規(guī)館藏文物、出土文物進(jìn)行鑒定，而民間流散的大量文物、藝術(shù)品的鑒定一直處于模糊狀態(tài)。文物鑒定不僅涉及上百億的收藏市場，而且本身也越來越成為一個(gè)有著可觀利潤的行業(yè)。”[19]從理論上來看，文化部文化市場發(fā)展中心組織成立藝術(shù)品評估委員會，而文化市場發(fā)展中心是文化部直屬的事業(yè)單位，具有發(fā)展、引導(dǎo)文化市場、規(guī)范活躍文化市場的事業(yè)職能。藝術(shù)品評估委員會與社會上已有的商業(yè)性評估機(jī)構(gòu)有著很多區(qū)別，如它是由文化部支持下成立的現(xiàn)當(dāng)代藝術(shù)品評估鑒定機(jī)構(gòu)，接受文化部的指導(dǎo)和管理，除考慮經(jīng)濟(jì)、商業(yè)運(yùn)作外，更關(guān)注社會效益和規(guī)范市場秩序的責(zé)任。這是評估委員會的功能預(yù)想的一個(gè)理論基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為這個(gè)基礎(chǔ)基本是正確的，無可厚非的；但在其新聞通稿中提到“一些單位和個(gè)人也建立了一些評估機(jī)構(gòu)，但由于藝術(shù)評估人才的稀缺和商業(yè)利益的驅(qū)使，這些機(jī)構(gòu)不能真正起到權(quán)威、公正的作用”，而藝術(shù)品評估委員會的成立“改變了藝術(shù)品市場目前沒有權(quán)威、系統(tǒng)的評估服務(wù)機(jī)構(gòu)的局面”，并且“不僅可以保證評估工作的信譽(yù)和嚴(yán)肅性、公正性、權(quán)威性，還可以有效地發(fā)掘、發(fā)現(xiàn)更多的美術(shù)家和藝術(shù)品，也將進(jìn)一步為誠信、品牌的藝術(shù)品企業(yè)搭建宣傳、交流的平臺，扶植這些優(yōu)秀企業(yè)、優(yōu)秀人才、優(yōu)秀產(chǎn)品進(jìn)入國際市場，提升中國藝術(shù)品企業(yè)在國際市場中的信譽(yù)度，擴(kuò)大中國文化產(chǎn)品的市場占有率”，從這一點(diǎn)出發(fā)，似乎只有政府設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)天然具有權(quán)威性和公正性，而商業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)由于利潤的驅(qū)動天然傾向于“不能真正起到權(quán)威、公正”，這是值得商討的。從評委會的構(gòu)成來看，評委會有很多美術(shù)界的著名書畫家，但都是顧問，而評估委員的知名度不高，其聘用程序和標(biāo)準(zhǔn)值得懷疑。在當(dāng)今藝術(shù)品市場中爭議最多的是近現(xiàn)代書畫家的作品，如潘天壽、關(guān)山月、陸儼少等，而這些著名書畫家的專門研究機(jī)構(gòu)如潘天壽美術(shù)館、關(guān)山月美術(shù)館、陸儼少藝術(shù)館等單位并沒有列在其中，所以政府背景下的藝術(shù)品評估委員會在專業(yè)方面缺乏普遍認(rèn)可和信賴。在程序上來看，《藝術(shù)品評估委員會章程（試行）》第十二條規(guī)定：“如評估結(jié)論或意見出現(xiàn)爭議，由評委會分管副主任召開有關(guān)人員參加的評估辦公會進(jìn)行集體研究，評估結(jié)論或意見需有超過到會委員半數(shù)以上通過后方可做出決定。評估中如有不同意見允許保留，但需服從評委會的集體決定?！痹u估委員會并沒有對解決爭議的評估辦公會的參與人數(shù)做最低限制，且只需到會委員半數(shù)就可決定，對于以“眼學(xué)”為主的書畫鑒定來講，筆者認(rèn)為這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。?shí)踐中，評估委員會在一些藝術(shù)品交易官司中起到了較好的作用，對藝術(shù)品鑒定結(jié)果引入司法審判具有一定示范意義。文化部文化市場發(fā)展中心藝術(shù)品評估委員會在“孫越仁訴袁龍寶買賣書畫合同糾紛案”中就起到了決定性作用。2006年3月下旬，原告孫越仁到被告袁龍寶家中協(xié)商購買其收藏的一幅書畫作品。在買賣過程中，原告多次詢問被告作品的真?zhèn)?，并要求被告出具真品保證書，但被告稱自己也不能確定，拒絕出具保證書，而是讓原告自己決定。原告當(dāng)場進(jìn)行鑒別，又將作品拍照帶回家中進(jìn)行鑒別。最終原告認(rèn)為該作品是真品，并與被告協(xié)商以1.1萬元的價(jià)格購得。原告購得作品后，對該幅作品的真?zhèn)稳杂袘岩桑?jīng)多位同行鑒別，認(rèn)為該幅作品為贗品。后原告訴至法院，以被告欺詐為由請求撤銷買賣合同，返還貨款1.1萬元，并賠償利息損失2000元。被告則稱其始終沒有承諾是真品，不存在欺詐，原告作為內(nèi)行自愿出價(jià)1.1萬元購買，即使確系贗品也應(yīng)依行業(yè)習(xí)慣責(zé)任自負(fù)。在訴訟過程中，原告申請對該作品進(jìn)行鑒定，預(yù)繳鑒定費(fèi)1.5萬元，經(jīng)法院委托文化部文化市場發(fā)展中心藝術(shù)品評估委員會進(jìn)行評估，認(rèn)定該作品為贗品。一審法院認(rèn)為：“原被告之間就以1.1萬元的價(jià)格買賣涉訴書法作品達(dá)成合意，雙方之間的買賣合同已經(jīng)生效。在訂立合同的過程中，原告多次詢問被告作品的真?zhèn)危啻芜M(jìn)行鑒別，并要求被告出具真品保證書，最終以1.1萬元的高價(jià)購得該作品，故可以認(rèn)定原告的真實(shí)意思是購買真品。被告明知原告的真實(shí)意思，但沒有明確表示該作品的真?zhèn)?，而是采取放任的態(tài)度，任由原告自行判斷、自行決定，不存在欺詐的故意，故原告認(rèn)為被告以欺詐的手段使其在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同的主張本院不予以支持。但是，原告因?yàn)樽约褐饔^上的失誤，對標(biāo)的物的真假性質(zhì)產(chǎn)生誤解，使得原告的合同目的根本無法實(shí)現(xiàn)，故原被告之間的買賣合同是因原告重大誤解訂立的，依據(jù)法律規(guī)定屬于可變更或可撤銷的合同?！痹垖毑环崞鹕显V，徐州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“袁龍寶是在不能確定書法作品真?zhèn)蔚那闆r下，將作品出賣給孫越仁，孫越仁因重大誤解做出了錯誤的意思表示，因此，雙方的買賣合同屬于因重大誤解訂立的合同，應(yīng)予撤銷。上訴人的上訴理由不能成立，故判決：駁回上訴，維持原判?！盵20]同時(shí)，在法院審判中評估委員的權(quán)威性也遭到了質(zhì)疑。在德翰置業(yè)訴中貿(mào)圣佳一案中，自稱在中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司（下稱中貿(mào)圣佳）舉辦的拍賣會上拍到的25件文物中，有17件為贗品，德翰置業(yè)集團(tuán)有限公司（下稱德翰置業(yè)）告上法院，索賠5800余萬元。其中爭論的一個(gè)焦點(diǎn)就是“對于德翰置業(yè)委托的文化部文化市場發(fā)展中心藝術(shù)品評估委員會等鑒定機(jī)構(gòu)，中貿(mào)圣佳認(rèn)為，這些鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告的資格和權(quán)威性有待法院確認(rèn)。其代理人稱，某些鑒定機(jī)構(gòu)的‘科技鑒定方法’與文物藝術(shù)品通行的鑒定方法全然不同，有些鑒定意見表述還存在用語前后矛盾的現(xiàn)象?！盵21]2011年8月，文化部發(fā)出了《關(guān)于撤銷文化部文化市場發(fā)展中心藝術(shù)品評估委員會的公告》，公告全文如下：“鑒于文化部文化市場發(fā)展中心整體轉(zhuǎn)企改制，決定撤銷其所屬文化部文化市場發(fā)展中心藝術(shù)品評估委員會?！睆脑O(shè)立到撤銷，其中反映了多方對藝術(shù)品評估工作的考量，不能一味說藝術(shù)品評估委員會不好，也不能一味高估其作用，如何通過一些組織機(jī)構(gòu)引導(dǎo)市場發(fā)展仍是一個(gè)值得考慮的問題。第三節(jié)藝術(shù)品交易市場中出現(xiàn)“合約失靈”“合約失靈”（ContractFailure）是美國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利·漢斯曼（HenryB·Hansmann）在1980年發(fā)表的《非營利企業(yè)的作用》一文中最早提出來的。[22]“合約失靈”是指由于信息不對稱，導(dǎo)致僅僅依靠生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的契約難以防止生產(chǎn)者坑害消費(fèi)者的機(jī)會主義行為出現(xiàn)的現(xiàn)象。漢斯曼認(rèn)為，在有些情況下，要么由于購買產(chǎn)品的具體情況，要么由于產(chǎn)品本身的性質(zhì)，消費(fèi)者與生產(chǎn)者在關(guān)于產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量上存在明顯的信息不對稱，消費(fèi)者無法準(zhǔn)確判斷廠商承諾提供的商品或服務(wù)，如去醫(yī)院就醫(yī)的患者很難判斷醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，因?yàn)樗麄儾幌襻t(yī)生那樣具有專業(yè)醫(yī)學(xué)知識。以上就是通常所說的消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間的信息不對稱，信息不對稱使消費(fèi)者往往缺少足夠的信息來評估產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，這就使得他們往往在最初不能達(dá)成最優(yōu)的契約，即使契約達(dá)成，也很難讓它得到真正實(shí)施。生產(chǎn)者完全有能力通過提供劣質(zhì)商品來獲取額外的收益，結(jié)果消費(fèi)者的福利蒙受了大量的損失。由于信息不對稱，僅僅依靠生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的合約難以防止生產(chǎn)者坑害消費(fèi)者的機(jī)會主義行為，這就出現(xiàn)了漢斯曼所說的“合約失靈”現(xiàn)象。一藝術(shù)品市場的“不確定性”和“機(jī)會主義”“不確定性”是指交易雙方各自在其所有權(quán)范圍內(nèi)行事，但由于兩種所有權(quán)范圍相互交叉，各自的界線不確定，造成一方對另一方的損害，從而雙方的收益分配也是不確定的。也就是說，財(cái)產(chǎn)所有者是否有權(quán)去損害他人利益，或是否有權(quán)制止他人對自己的損害都是不確定的。為什么在所有權(quán)明確的條件下會產(chǎn)生“不確定性”問題呢？其原因就是對財(cái)產(chǎn)的占有、支配、使用等屬于此財(cái)產(chǎn)所有者所有權(quán)范疇的功能，而交易卻至少是兩個(gè)所有者之間的事情，這顯然已超出了一種所有權(quán)的權(quán)能范圍，而成為兩個(gè)所有者之間的關(guān)系，即雙方對自己和對方財(cái)產(chǎn)收益的權(quán)、責(zé)、利關(guān)系應(yīng)如何確定的問題。這里可以看出，“產(chǎn)權(quán)”實(shí)際上是涉及兩個(gè)所有權(quán)之間的關(guān)系。為了減少“不確定性”，交易雙方會簽訂更為詳細(xì)的合約來盡可能地減少不確定性給雙方在未來帶來的損失。交易是“以貨幣為媒介個(gè)人或組織之間的物品和勞務(wù)或權(quán)利的讓渡”，即平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議行為，也就是合同[23]。交易的過程實(shí)質(zhì)就是訂立合同、履行合同的過程。當(dāng)然，這里的合同不一定是書面合同，很多是口頭合同。根據(jù)我國現(xiàn)行《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是書面合同的形式問題。在法律上，書面合同包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等。“合同書是合同的書面形式”，但“合同的書面形式不一定就是合同書”。另外，合同成立并不代表合同生效。絕大多數(shù)合同成立即有效，但有的合同需要到政府部門備案或登記后才生效；附條件的合同，待所附條件實(shí)現(xiàn)后才有效；無權(quán)代理合同，要待被代理人確認(rèn)后才生效。在藝術(shù)品交易之前，藝術(shù)品和貨款的所有權(quán)都是清晰的，但我們會發(fā)現(xiàn)在藝術(shù)品交易這一活動開始之后，也就是從討價(jià)還價(jià)開始，雙方所有權(quán)開始出現(xiàn)“不確定性”。下面通過表格的形式對藝術(shù)品交易中的不確定性進(jìn)行說明（見表2-1）。表2-1藝術(shù)品交易中的不確定性交易雙方在交易的過程中，各自的所有權(quán)都由于對方的介入產(chǎn)生了部分“失效”，產(chǎn)生了“外部性”。參加交易的雙方，以及沒有參加交易但想分享利益的第三方都想將“外部性”產(chǎn)生的利益歸為自己所有，這就產(chǎn)生了對“外部性”利益的爭奪，就產(chǎn)生了“誰擁有什么權(quán)利損害其他人利益的權(quán)利”的問題，即產(chǎn)權(quán)界定問題。如前所述，解決的方式有兩種，一是訴諸法律，二是私下交易。在實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動中，訴諸法律的成本一般大于私下交易，所以藝術(shù)品的產(chǎn)權(quán)界定一般通過私下交易的方式進(jìn)行，這就是藝術(shù)品交易的過程。藝術(shù)品交易的結(jié)果就是基于藝術(shù)品和貨款形成之產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)。根據(jù)交易成本理論，藝術(shù)品交易是需要費(fèi)用的，因而藝術(shù)品交易的結(jié)果不一定是基于藝術(shù)品所形成諸多權(quán)利的最佳分配，因?yàn)榇蟛糠炙囆g(shù)品交易由于交易費(fèi)用過高以致沒有了再深入尋找最佳交易對象的必要。在交易費(fèi)用大于零的世界里，不同的權(quán)利界定會帶來不同效率的資源配置，由此可見權(quán)利初始界定的重要性。但如果所有的產(chǎn)權(quán)在最初都被完美界定了，以后就不會也沒有必要出現(xiàn)交易活動了。由于產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的結(jié)果大部分是不完美的，特別是隨著各方面條件變化之后，這就產(chǎn)生了再次界定的需要，于是藝術(shù)品交易又得以再次進(jìn)行?！皺C(jī)會主義”是行為人用狡猾的手段，如說謊、偷盜、欺騙及更復(fù)雜的欺騙形式，追求對自己有利的目標(biāo)，從而損害他人的利益，最終損害自己或者社會的利益的行為傾向。信息經(jīng)濟(jì)學(xué)對機(jī)會主義行為的解釋是：人們總是利用只有自己知道，而博弈對方不知道的信息，做出對自己有利而有可能使對方收益減少的行為。機(jī)會主義行為表現(xiàn)為逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。逆向選擇是一種事前的機(jī)會主義行為，即簽訂契約的一方利用對自己有利而對方不知道的信息簽訂一些雙方都認(rèn)可的契約而使自己以后獲益；道德風(fēng)險(xiǎn)則是一種事后風(fēng)險(xiǎn)，指一方利用對方無法完全測量自己行為的短處，而做出違反初始契約規(guī)定有利于自己利益增加的行為。機(jī)會主義傾向有事前和事后兩種，事前機(jī)會主義的存在，要求對交易雙方的情況進(jìn)行了解，這是交易前所必須支付的成本。事后機(jī)會主義的存在，則要求對交易雙方未了事宜進(jìn)行檢查和監(jiān)督，防止可能的違約行為。從藝術(shù)品交易市場角度看，對交易雙方來說，合同一旦簽訂，就建立起一定的風(fēng)險(xiǎn)與收益的分割方案。但是，當(dāng)交易一方不講信用而傾向于機(jī)會主義行為時(shí)，就破壞了具有穩(wěn)定預(yù)期的收益方案，交易行為沒有了效率保證。藝術(shù)品交易中大量存在“一錘子買賣”的心理，這是機(jī)會主義傾向存在的一個(gè)重要原因。由于藝術(shù)品本身性質(zhì)太過復(fù)雜和專業(yè)，消費(fèi)者無法獲得有效信息或沒有能力去分析獲得的信息，因而無法對其進(jìn)行有效監(jiān)控和評估。拍賣行拍賣的藝術(shù)品，買受人常常沒有拍賣行那么多專業(yè)知識，由此而產(chǎn)生的信息不對稱，使競買人可能會付出更多的代價(jià)取得這些作品，如找人“掌眼”等。二藝術(shù)品交易市場的信息嚴(yán)重不對稱藝術(shù)品品類眾多，專業(yè)性極強(qiáng)，對于購買者來說，沒有長期的學(xué)習(xí)和收藏經(jīng)驗(yàn)，可能只知“聽人說”，而不懂“親眼看”；每一類別的藝術(shù)品都有巨大的存世量，且其中在世的美術(shù)家處于不斷生產(chǎn)的過程中，而過世藝術(shù)家的造假新作也在不斷涌現(xiàn)，對于購買者來說，買不勝買；藝術(shù)品造假的專業(yè)技術(shù)水平以及科技含量越來越高，對鑒定專家構(gòu)成挑戰(zhàn)，一般的購買者沒有能力辨別那些連專家都有爭議的學(xué)術(shù)問題，故藝術(shù)品交易市場是一個(gè)信息嚴(yán)重不對稱的市場。（一）鑒定專家信用問題傳統(tǒng)的藝術(shù)品鑒定是一種靠經(jīng)驗(yàn)的“眼學(xué)”，沒有建立科學(xué)、公正的評估鑒定標(biāo)準(zhǔn)和程序，“打眼”“掌眼”“走眼”等鑒定行話都反映了這一點(diǎn)。在地域性強(qiáng)、規(guī)模不大的“熟人”交易環(huán)境中，鑒定者憑著“口碑”，形成了一定的專家信譽(yù)，但隨著藝術(shù)品交易市場的大規(guī)模興起和交通的方便，參與者已經(jīng)不是傳統(tǒng)的“圈子”，而是一個(gè)基于現(xiàn)代市場理念和法律制度的“生人”社會，于是在現(xiàn)代專家認(rèn)證制度不完善的情況下，各種各樣的專家出現(xiàn)了。很多專家只是懂一些收藏知識，但并不懂鑒定；或者有的懂古畫鑒定，但對于現(xiàn)代作品缺乏研究；有的鑒定者只是精于某一流派，而對其他風(fēng)格較為外行。一些博物館、美術(shù)館利用專業(yè)的優(yōu)勢自行開展評估鑒定業(yè)務(wù)，甚至一些稍有鑒定常識的個(gè)人也承擔(dān)了藝術(shù)品鑒定的職能，多頭鑒定標(biāo)準(zhǔn)和鑒定結(jié)果使消費(fèi)者無所適從，因真假問題引起法律糾紛。鑒定專家對于藝術(shù)品收藏是重要的，此外，在法院的審判中同樣需要鑒定專家的意見，這是關(guān)乎司法權(quán)威性的大問題。由于權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定標(biāo)準(zhǔn)、程序的缺失，藝術(shù)品真假案往往成為難以解決的案件。從法律角度說，不是藝術(shù)品市場實(shí)體法缺位，而是證據(jù)程序的缺位。王定林訴浙江國際商品拍賣中心張大千《仿石溪山水圖》一案反映了這一問題。1995年王定林先生在杭州秋季書畫拍賣會上，以110萬元人民幣購得張大千《仿石溪山水圖》。為了確保所購作品系真品，王定林親自向北京的徐邦達(dá)先生和上海的謝稚柳先生請求鑒定。徐、謝二人是當(dāng)代畫壇鑒定權(quán)威，然而其鑒定結(jié)論卻截然相反。徐先生的鑒定結(jié)論是：此畫是贗品，值110元差不多了吧。謝先生的鑒定結(jié)論是：此畫為真跡無疑。王定林遂于1996年1月向法院起訴，要求浙江國際商品拍賣中心收回此畫、退還畫款，拍賣中心辯稱，謝稚柳的鑒定是值得