我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變

我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變

目前，我國對勞動關(guān)系的法律調(diào)整總體上實(shí)行整齊劃一的“單一調(diào)整”模式，對所有勞動者和用人單位，不區(qū)分類型或性質(zhì)，統(tǒng)一實(shí)行“一體適用、同等對待”的處理方式。現(xiàn)行勞動法規(guī)則中，除了《勞動合同法》設(shè)立專節(jié)對“非全日制用工”提供了相應(yīng)的特殊規(guī)則外，[1]幾乎沒有針對特殊勞動者或者特殊用人單位的條款，所有勞動者和用人單位都適用同樣的勞動法規(guī)則。[2]隨著勞動關(guān)系的復(fù)雜化、法律調(diào)整的精細(xì)化，目前，我國勞動關(guān)系及其法律調(diào)整的單一化模式已越來越不適應(yīng)勞動關(guān)系實(shí)踐的需要以及特殊勞動者和用人單位對特殊規(guī)則的需求。當(dāng)前，我國存在數(shù)億勞動者、數(shù)千萬的企業(yè)和個(gè)體工商戶。截至2014年末，全國就業(yè)人員77253萬人；其中城鎮(zhèn)就業(yè)人員39310萬人。[3]截至2014年12月底，全國實(shí)有各類市場主體6932.22萬戶，企業(yè)達(dá)1819.28萬戶。[4]面對數(shù)量如此龐大、類型各式各樣的用人單位和勞動者，繼續(xù)采取整齊劃一的單一調(diào)整模式顯然不合時(shí)宜，將給勞動法的適用性及實(shí)施效果帶來不利影響。筆者曾經(jīng)從用人單位（雇主）的角度，提出了勞動法應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的用人單位，給予不同的待遇，尤其是應(yīng)充分考慮小企業(yè)和個(gè)體工商戶的自身特點(diǎn)、特殊要求以及勞動法的實(shí)施狀況，對它們在勞動法上實(shí)行一定的優(yōu)惠待遇。[5]但是，學(xué)界卻一直鮮有人從勞動者（雇員）角度研究勞動法區(qū)別對待和分類調(diào)整問題。近年來，有針對家政工的研究觸及該話題。例如，有研究認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)重新定位勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系的范圍，構(gòu)建多元的調(diào)整方式，制定專門的家務(wù)服務(wù)員勞動權(quán)益法”。[6]另有論文指出，家政工與雇主之間是一種特殊的雇傭關(guān)系，應(yīng)建立超越一般雇傭合同和勞動合同規(guī)則的制度安排，為家政工提供有別于一般雇傭合同和勞動合同的特殊規(guī)則。[7]上述論文主要從家政工的法律保護(hù)中引出特殊勞動者應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待的問題。也有其他論文觸及雇員分類調(diào)整的話題，認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)就業(yè)形式多樣化，勞動關(guān)系復(fù)雜化、靈活化的發(fā)展態(tài)勢，探索對不同的群體適用不同的、多樣化的勞動權(quán)利義務(wù)。[8]但總體上看，目前對勞動關(guān)系的分類調(diào)整尚缺乏全面、深入的研究。對勞動者進(jìn)行分類調(diào)整的背景和理由，分類調(diào)整如何實(shí)現(xiàn)，如何為特殊勞動者提供特殊規(guī)則，需要進(jìn)行系統(tǒng)和深入的分析。本文擬主要從勞動者角度，分析勞動法對勞動者進(jìn)行分類調(diào)整的問題，并從中探索勞動法如何打破一體調(diào)整模式，實(shí)現(xiàn)向分類調(diào)整和區(qū)別對待的模式轉(zhuǎn)變。一現(xiàn)行勞動關(guān)系一體調(diào)整模式產(chǎn)生的問題當(dāng)前我國勞動法對勞動關(guān)系采用的是“一體調(diào)整”模式。即，按照我國現(xiàn)行勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，判斷某類務(wù)工群體是否是勞動法上的“勞動者”；如是，則受到勞動法保護(hù)，勞動法所有規(guī)則均對其適用；反之，則不受勞動法保護(hù)，勞動法所有規(guī)則均對其不適用。隨著用工形式多樣化和勞動關(guān)系復(fù)雜化，這種要么“全部適用”要么“全不適用”的調(diào)整模式帶來諸多問題。（一）勞動法保護(hù)范圍受到限制一體調(diào)整模式的采用，意味著某類群體如果被認(rèn)定為“勞動者”，勞動法的所有規(guī)則將對其適用，其用人單位的義務(wù)責(zé)任以及相應(yīng)的用工成本將大幅增加，這導(dǎo)致在立法和實(shí)踐中，對“勞動者”和勞動關(guān)系的認(rèn)定十分謹(jǐn)慎，從而將許多務(wù)工人員排除在勞動法之外，對此類群體的權(quán)益保護(hù)極為不利。以家政工為例，有統(tǒng)計(jì)指出，2010年，全國從事家政工服務(wù)的勞動者已經(jīng)達(dá)到約1500萬人。[9]家政工不僅人數(shù)眾多，還是一個(gè)脆弱的群體。2011年國際勞工大會通過的《家政工人體面勞動公約》指出，家政工作繼續(xù)被低估和外界忽視，而且，大部分家政工是女性，她們當(dāng)中許多是移民或者弱勢群體成員，容易遭受雇傭和工作中的歧視以及人權(quán)方面的其他侵害。[10]但根據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)則，受雇于家庭或個(gè)人的家政服務(wù)人員不屬于勞動法上的“勞動者”，不受勞動法保護(hù)。[11]同時(shí)，由于勞動法采取規(guī)則全部適用于所有勞動者的模式，如果某類群體具有特殊性，而勞動法的某些規(guī)則對其難以適用時(shí)，這些群體就容易被勞動法所漠視。例如，家政工具有許多特點(diǎn)：工作地點(diǎn)主要為家庭空間，具有私人性和封閉性；工作內(nèi)容主要是與家庭有關(guān)的事務(wù)，而不是職業(yè)化的勞動，工作內(nèi)容和工作時(shí)間具有較大不確定性；家政工的雇主是家庭或個(gè)人而不是企業(yè)，沒有登記，不易被外界識別和接受監(jiān)管；等等。家政工這些特殊性使勞動法的許多一般性規(guī)則難以適用，政府部門也難以對雇用家政工的家庭或個(gè)人進(jìn)行監(jiān)管，因此，家政工難以被納入勞動法之中。實(shí)踐中，其他群體被排除在勞動法之外，也與勞動法的調(diào)整模式有關(guān)。例如，在實(shí)務(wù)中，在校實(shí)習(xí)生的“勞動者”身份也長期不被認(rèn)可，不受勞動法保護(hù)。其中原因，除了固有觀念認(rèn)為在校生的身份是學(xué)生，不應(yīng)成為勞動關(guān)系的主體外，[12]勞動法的諸多規(guī)則難以適用于實(shí)習(xí)生也是重要原因。因?yàn)閷?shí)習(xí)生還要接受學(xué)校管理，實(shí)習(xí)生的工作內(nèi)容和工作目的與一般勞動者不同，接受實(shí)習(xí)生的單位與一般用人單位的義務(wù)也有所不同。甚至我國自1994年《勞動法》制定以來，一直將雇主限定為“用人單位”，而不包括個(gè)人，也和我國勞動法的調(diào)整模式缺乏靈活性有很大關(guān)系。因?yàn)閭€(gè)人和“單位”存在較大差異，在現(xiàn)行一體調(diào)整模式下，適用于用人單位的許多勞動法規(guī)則難以適用于“個(gè)人”，個(gè)人自然就難以被納入“雇主”范圍。可見，當(dāng)前勞動法律采取的是“非此即彼”的機(jī)械式做法：勞動關(guān)系確立，在法覆蓋范圍內(nèi)的，適用所有勞動權(quán)利義務(wù)；勞動關(guān)系無法確立，在法覆蓋范圍外的，不適用所有勞動權(quán)利義務(wù)，也就幾乎沒有任何強(qiáng)制性保障。這種機(jī)械化、兩分化的勞動保障管理模式，已無法適應(yīng)勞動關(guān)系復(fù)雜化、多樣化態(tài)勢，將使得大量的行為游離在就業(yè)管理和社會保障以外。[13]（二）勞動者權(quán)利義務(wù)配置不合理勞動法圍繞勞動關(guān)系和勞動者，提供了一套系統(tǒng)的法律規(guī)則，內(nèi)容包括合同訂立、履行和變更、解雇保護(hù)、工作時(shí)間、工資、休息休假、安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、社會保險(xiǎn)等方面，為勞動者提供了全方位的保護(hù)，涉及工作過程的不同環(huán)節(jié)以及不同方面的權(quán)利義務(wù)。在現(xiàn)行一體調(diào)整模式下，勞動法缺乏針對特定類型主體的權(quán)利義務(wù)的區(qū)別對待。由于許多務(wù)工人員具有特殊性，平等賦予所有勞動者相同的權(quán)利并不合理，可能造成某些特殊群體的待遇畸高畸低。例如，許多公司高管也符合勞動者定義，具有勞動者身份，但公司高管往往處于管理或控制其他勞動者的地位，對公司的影響不同于普通勞動者。現(xiàn)實(shí)中，公司高管很可能利用職權(quán)和特殊地位為自己謀取天價(jià)薪酬、惡意不簽訂勞動合同謀求兩倍工資差額、簽訂巨額解約賠償金等，并產(chǎn)生勞動爭議。但是，勞動法對公司高管的特殊地位未給予足夠關(guān)注，沒有提供公司高管的特殊規(guī)則，以致司法實(shí)務(wù)中機(jī)械地適用法律而常常導(dǎo)致極度的不公。[14]例如，某公司董事長（法定代表人）在任職期間，公司一直未與其簽訂書面勞動合同，后其董事長職務(wù)被公司股東會免去，其便以公司未與其簽訂書面勞動合同、違法解除勞動合同等為由申請勞動仲裁，要求公司支付未簽訂書面勞動合同期間的兩倍工資、任職期間的加班工資以及公司違法解除勞動合同的賠償金等。[15]在勞動法上，公司董事長和其他公司高管，應(yīng)否與普通勞動者享有相同權(quán)利，受到同等保護(hù)，值得深思?？梢姡瑢τ谝恍┨厥馊后w如果完全照搬勞動法關(guān)于勞動者權(quán)利義務(wù)的一般規(guī)則，可能造成不公，并違反勞動法的立法意圖。現(xiàn)實(shí)中，勞動者的類型多樣，不同勞動者在與用人單位的緊密關(guān)系程度、在用人單位中的地位和影響、工作目的、工作內(nèi)容、工作方式、合同期限、工作年限等方面存在差別，不同類型勞動者享有相同權(quán)利、承擔(dān)相同義務(wù)并不妥當(dāng)。而且，目前勞動法所采取的無差別的一體調(diào)整模式，一方面使許多非典型或者新興勞動方式無法受勞動法保護(hù)；另一方面，又因一旦勞動關(guān)系被納入勞動法調(diào)整范圍就適用勞動法所有規(guī)則，缺乏靈活性，導(dǎo)致許多學(xué)者認(rèn)為中國的勞動保護(hù)程度過高。例如，有學(xué)者認(rèn)為，借鑒經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的標(biāo)準(zhǔn)，中國現(xiàn)行的勞動力市場在就業(yè)保護(hù)上處于較高的水平。如果以同樣的標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)OECD國家和中國的就業(yè)保護(hù)嚴(yán)格程度，中國目前的勞動力市場規(guī)制的總體嚴(yán)格程度僅僅低于荷蘭和比利時(shí)，而高于其他發(fā)達(dá)國家的水平。[16]雖然各國勞動法對勞工的保護(hù)程度難以量化和排序，但上述比較也從一定程度上反映了我國勞動法靈活性不足。因此，現(xiàn)行勞動法一體調(diào)整模式容易造成勞動者權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不合理，影響勞動者和用人單位之間權(quán)利義務(wù)的合理配置，降低勞動力市場的靈活性。（三）用人單位差異性受到漠視在現(xiàn)行一體調(diào)整模式下，勞動法不僅忽視了不同類型雇員的差異，也沒有對雇主（用人單位）的差異給予關(guān)注?，F(xiàn)行勞動法一體適用于不同規(guī)模企業(yè)的體制，使部分小企業(yè)負(fù)擔(dān)過重，規(guī)則難以得到切實(shí)遵守，影響了勞動法的有效性和權(quán)威性。具體而言：第一，小企業(yè)規(guī)模小，資金少，和其他企業(yè)適用相同的勞動標(biāo)準(zhǔn)可能增加其財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營困難，影響企業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。第二，小企業(yè)由于規(guī)模小，工作崗位少，需要在用工特別是在解雇雇員上享有更大的靈活性，為適應(yīng)市場變化和自身經(jīng)營狀況可隨時(shí)增減雇員。小企業(yè)和其他企業(yè)適用同樣的規(guī)則尤其是解雇保護(hù)規(guī)則，可能對其經(jīng)營管理造成較大負(fù)擔(dān)。第三，勞動法的許多一般規(guī)則是針對具備一定規(guī)模的用人單位制定的，難以適用于小企業(yè)。例如，有關(guān)解雇保護(hù)及勞動合同解除的規(guī)則由于小企業(yè)工作崗位少、調(diào)整雇員崗位和培訓(xùn)雇員的能力弱，且往往缺乏內(nèi)容全面、規(guī)范的規(guī)章制度，小企業(yè)有效履行現(xiàn)有勞動合同解除規(guī)則的義務(wù)難度較大。[17]特別是，我國勞動法對數(shù)量龐大的個(gè)體工商戶和企業(yè)也不作區(qū)別對待，而個(gè)體工商戶的規(guī)模、實(shí)力以及經(jīng)營與用工形式和一般企業(yè)有顯著不同，這種做法的缺陷也是顯而易見的。截至2013年底，全國各類企業(yè)總數(shù)為1527.84萬戶。其中，小型微型企業(yè)1169.87萬戶，占到企業(yè)總數(shù)的76.57%。如果將4436.29萬戶個(gè)體工商戶納入統(tǒng)計(jì)后，小型微型企業(yè)所占比重達(dá)到94.15%。[18]小企業(yè)在經(jīng)濟(jì)生活中的比重不容忽視。因此，如何根據(jù)小企業(yè)（包括個(gè)體工商戶）的特點(diǎn)，給予小企業(yè)在勞動法上更大的靈活性，提高勞動法規(guī)則對小企業(yè)的適用性，促進(jìn)勞動法的實(shí)施，也是當(dāng)前勞動法面臨的一個(gè)巨大挑戰(zhàn)。綜上，現(xiàn)行勞動法“一體適用、同等對待”的調(diào)整模式不僅在理論上存在重大缺陷，也給勞動立法和實(shí)踐帶來諸多問題，導(dǎo)致勞動法覆蓋范圍受限，勞動者權(quán)利義務(wù)配置僵化，不合理、不同用人單位的個(gè)性訴求受到抑制，影響了勞動法的實(shí)施。因此，現(xiàn)行的一體調(diào)整模式應(yīng)向分類調(diào)整和區(qū)別對待的模式轉(zhuǎn)變。這種模式的轉(zhuǎn)變具有深刻的背景和原因，需要更新立法理念與立法技術(shù)，并通過科學(xué)的原則和方法，以及具體制度的建構(gòu)加以實(shí)現(xiàn)。二勞動關(guān)系法律調(diào)整模式轉(zhuǎn)變的背景和原因（一）用工形式的多樣化隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的用工形式不斷出現(xiàn)，尤其是非正規(guī)就業(yè)十分流行。在許多低收入國家，非正規(guī)就業(yè)廣泛存在甚至在用工形式中占據(jù)主導(dǎo)地位。根據(jù)國際勞工組織的數(shù)據(jù)，非正規(guī)就業(yè)在非農(nóng)就業(yè)中占重要比例，從南非的33%到撒哈拉以南非洲馬里的82%；在南亞和東亞的大部分地區(qū)，非正規(guī)就業(yè)的比例超過60%。在中國，根據(jù)6個(gè)地區(qū)的數(shù)據(jù)測算，非正規(guī)就業(yè)的比例約為33%。農(nóng)業(yè)部門非正規(guī)就業(yè)的比例甚至更高。[19]而非正規(guī)就業(yè)在很大程度上仍然游離于勞動和社會保護(hù)制度之外。不僅在發(fā)展中國家，發(fā)達(dá)國家也是如此。根據(jù)日本厚生勞動省2004年發(fā)表的《關(guān)于2003年就業(yè)形態(tài)多樣化綜合實(shí)態(tài)調(diào)查結(jié)果》，從2003年就業(yè)形態(tài)的勞動者比例來看，正式職工占65.4%，非正式職工占34.6%，其中非全日制工占全部職工數(shù)的23%，占非正式職工的66.7%。[20]用工形式的多樣化以及各種靈活就業(yè)形式的出現(xiàn)，使勞動關(guān)系更為復(fù)雜，涌現(xiàn)出更多不同類型的“雇員”。例如，即便在以傳統(tǒng)的終身雇傭制為主要特征的日本，其非正式的（non-regular）用工形式也日益豐富，包括非全日制工、日工、派遣工、合同工、短期工等。[21]在作為英美法系國家典型代表的英國，在過去50年里，勞動力結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，由全職雇傭工作是勞動力市場核心的模式轉(zhuǎn)向新的多元模式，即兼職工、臨時(shí)工作和家庭工作廣泛存在，自營的人數(shù)以及處于受雇與自營之間模糊狀態(tài)的人數(shù)日益增多。[22]新的用工形式在雇主和雇員之間關(guān)系、工作時(shí)間、地點(diǎn)和方式等方面與傳統(tǒng)的用工形式有顯著不同，不同就業(yè)群體對法律規(guī)則的需求也更加多樣化，相應(yīng)的，傳統(tǒng)的法律調(diào)整方式也面臨挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展也對傳統(tǒng)法律調(diào)整方式提出了新的挑戰(zhàn)。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，許多公司和從業(yè)人員的關(guān)系往往通過網(wǎng)絡(luò)建立，雙方關(guān)系較為松散，由于公司對從業(yè)人員的指揮管理通常也通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，其“指揮管理”較為隱蔽，從業(yè)人員的“從屬性”容易被掩蓋，加上從業(yè)人員享有較高的自由度，雙方關(guān)系往往難以被認(rèn)定為勞動關(guān)系，從業(yè)者也難以受勞動法保護(hù)，從而產(chǎn)生了諸多法律糾紛，目前我國發(fā)展迅速的“專車司機(jī)”群體就是前述現(xiàn)象的典型。[23]這類就業(yè)群體顯然難以用傳統(tǒng)的典型勞動者權(quán)利義務(wù)規(guī)則加以調(diào)整和保護(hù)。因此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展帶來的勞動關(guān)系復(fù)雜性和多樣性也迫切要求轉(zhuǎn)變勞動關(guān)系法律調(diào)整模式，積極應(yīng)對因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的靈活就業(yè)方式帶來的挑戰(zhàn)，為新型靈活就業(yè)方式和就業(yè)人員提供有別于傳統(tǒng)一般規(guī)則的適當(dāng)制度安排。（二）勞動者（雇員）認(rèn)定的彈性用工形式的多樣性只是一個(gè)表象，從法律實(shí)質(zhì)看，雇員（勞動者）認(rèn)定的彈性是各類特殊務(wù)工群體以及不同類型雇員出現(xiàn)的重要原因。通常認(rèn)為，從屬性是勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系以及保護(hù)對象——?jiǎng)趧诱撸ü蛦T）的基本特征。史尚寬先生認(rèn)為：“勞動法（亦稱勞工法）上之勞動契約謂當(dāng)事人之一方對于他方在從屬的關(guān)系，提供其職業(yè)上之勞動力，而他方給付報(bào)酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約?！盵24]根據(jù)該定義，勞動契約的本質(zhì)屬性在于雇員的從屬性。國外對勞動關(guān)系以及雇員性質(zhì)和地位的認(rèn)識也大體一致。例如，德國學(xué)者認(rèn)為，“雇員是指基于私人合同，處于‘人身從屬’關(guān)系中，而有義務(wù)為他人工作的人”，“這一準(zhǔn)則的核心要素是人身從屬性”。[25]英國的勞動上訴法庭也指出：“雇員之所以被認(rèn)為需要?jiǎng)趧臃ūＷo(hù)的原因在于他們和雇主相比處于從屬和依賴的地位?！盵26]我國在勞動法、勞動合同法等重要法律中，并沒有涉及勞動關(guān)系的定義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。不過，從行政部門的文件可知，我國基本上也采納“從屬性”的理論及其相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[27]可見，雇員的從屬地位是勞動關(guān)系的應(yīng)有之義。倘若不存在從屬性，雙方建立的便是一般的民事合同關(guān)系，雙方關(guān)系適用合同法或民法規(guī)則即可，無須勞動法予以特殊調(diào)整和保護(hù)。從屬性作為雇員和勞動關(guān)系的基本屬性幾乎沒有爭議，然而如何判斷從屬性則較為困難。從不同國家和地區(qū)的實(shí)踐和理論看，從屬性主要包含人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性三項(xiàng)內(nèi)容。而人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性都是彈性極大的概念，尤其是經(jīng)濟(jì)從屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在爭議。[28]因此，實(shí)踐中，從屬性的判斷并不容易，需要綜合考慮各種復(fù)雜因素。例如，在英國，早期的判決強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系中的命令和服從因素，由此確立的標(biāo)準(zhǔn)以雇主對工作完成方式的控制為基礎(chǔ)。但是上訴法院拒絕認(rèn)為單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)就是基本標(biāo)準(zhǔn)。于是，在任何案件中，所有因素都必須考察，包括控制的程度，遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)以及獲利的概率，設(shè)備的提供，納稅的方式以及國家保險(xiǎn)的支付和當(dāng)事人的意圖等。[29]由于從屬性是一個(gè)綜合而彈性的概念，包含諸多因素，因此一些雇傭關(guān)系是否具有從屬性不易判斷，勞動關(guān)系和雇傭、承攬、委任等民事關(guān)系也非涇渭分明。[30]一些主體可能具備從屬性的某些因素，但不具備從屬性的所有因素。同時(shí)，從屬性也存在強(qiáng)弱的程度問題，在符合從屬性標(biāo)準(zhǔn)的雇員中，因地位和職責(zé)不同，不同雇員從屬性程度也不相同?，F(xiàn)實(shí)中許多從表象上看是新興的靈活就業(yè)方式，從實(shí)質(zhì)上看，其從屬性往往與經(jīng)典勞動關(guān)系不同。例如家政工、家庭工作者、“專車”司機(jī)等。由于勞動法的初衷在于為具有從屬性的雇員提供保護(hù)，因此，對于不完全具備從屬性的主體，以及雖具備從屬性但從屬程度不同的雇員自然有必要加以區(qū)別對待，而不應(yīng)簡單適用同樣的規(guī)則。（三）勞動權(quán)利的系統(tǒng)性和層次性隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展以及人權(quán)保障的不斷推進(jìn)，勞動法的體系日益復(fù)雜，勞動者的權(quán)利內(nèi)容不斷增多，勞動者權(quán)利日益成為內(nèi)容豐富多樣的“權(quán)利群”或“權(quán)利體系”。有學(xué)者從憲法角度，將勞動權(quán)的內(nèi)容概括為十個(gè)方面。[31]還有學(xué)者指出，勞動權(quán)是一個(gè)復(fù)合的權(quán)利，主要由個(gè)體勞動權(quán)和集體勞動權(quán)組成，個(gè)體勞動權(quán)還可以分為就業(yè)前、就業(yè)中和失業(yè)后三個(gè)階段享有的權(quán)利。[32]從我國《勞動法》的內(nèi)容看，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利（第3條），參加和組織工會、民主管理以及集體協(xié)商的權(quán)利（第7、8條）。從國際和國外經(jīng)驗(yàn)看，勞動法體系和勞動權(quán)的內(nèi)容也日益膨脹，權(quán)利內(nèi)容復(fù)雜多樣。以國際勞工組織（ILO）為例，迄今其已通過有關(guān)勞動標(biāo)準(zhǔn)的公約189個(gè)，內(nèi)容涉及十多個(gè)主題，足見勞動標(biāo)準(zhǔn)以及勞動權(quán)利內(nèi)容的豐富多樣。[33]國際勞工組織還出臺勞動標(biāo)準(zhǔn)建議書204個(gè)。這些公約和建議書涉及勞工各方面的權(quán)利以及不同群體。具體到國別，以法國為例，法國在民法之外，將主要的勞動法律和法規(guī)匯編在《勞動法典》中，法典的內(nèi)容涉及8個(gè)方面，即個(gè)人勞動關(guān)系，集體勞動關(guān)系，工時(shí)、工資、分享與參與，勞動安全衛(wèi)生，就業(yè)，終身職業(yè)培訓(xùn)，某些職業(yè)的特別規(guī)定，勞動法的監(jiān)督檢查，條款數(shù)量達(dá)9964條，[34]足見法國勞動法內(nèi)容及體系之龐雜。從上可見，隨著勞動法調(diào)整的精細(xì)化，勞動法體系日益擴(kuò)大，勞動者權(quán)利體系也不斷膨脹。在此背景下，不同類型勞動者享有的權(quán)利自然可以有所差別，不同類型勞動者對應(yīng)的雇主的義務(wù)也應(yīng)有所差別。質(zhì)言之，勞動者權(quán)利體系的擴(kuò)張和權(quán)利內(nèi)容的多樣性為勞動者的分類調(diào)整奠定了基礎(chǔ)。同時(shí)，在勞動標(biāo)準(zhǔn)和勞動者權(quán)利體系內(nèi)部，也存在一定的層次性，這也對勞動法的調(diào)整方式產(chǎn)生影響。例如，許多國家都在憲法中規(guī)定了勞動基本權(quán)。以日本為例，日本《憲法》第27、28條直接并且明示確立勞動法基本體系和勞動基本權(quán)。[35]我國《憲法》第42、43條也規(guī)定了公民和勞動者的勞動權(quán)利。[36]憲法規(guī)定的這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格保護(hù)，并且勞動者應(yīng)普遍享有。[37]國際上也是如此，國際勞工組織將其制定的8個(gè)公約確立為基本公約，[38]這些公約所覆蓋的主題被認(rèn)為是工作中的基本原則和權(quán)利，包括：自由結(jié)社和對集體協(xié)商權(quán)利的有效承認(rèn)，消除各種形式的強(qiáng)迫勞動，童工的有效廢除，有關(guān)就業(yè)和職業(yè)歧視的消除。[39]這些公約包含的權(quán)利被認(rèn)為是基本權(quán)利，應(yīng)受普遍保護(hù)，勞動者也應(yīng)普遍享有。從上可知，無論是國內(nèi)法還是國際勞動標(biāo)準(zhǔn)，由于勞動權(quán)利日益復(fù)雜和豐富，需要通過憲法和其他方式確立基本或核心勞動權(quán)利，這些權(quán)利應(yīng)該得到更加嚴(yán)格的保護(hù)，享受此類權(quán)利的主體應(yīng)該更加廣泛。對于基本或核心權(quán)利之外的權(quán)利，可根據(jù)雇員的特殊性或者雇主的特殊性，進(jìn)行更靈活的處理，給予不同群體不同待遇。換言之，勞動權(quán)利的豐富性和層次性為雇員分類調(diào)整和區(qū)別對待提供了可能。（四）分類調(diào)整模式已被許多國家采納對雇員實(shí)行“分類調(diào)整、區(qū)別對待”不僅在理論上是必要的，也被許多國家采納，并體現(xiàn)在其立法當(dāng)中。意大利、瑞士、德國、英國、日本和荷蘭等國，通過民法典或債法典以及其他制度安排，貫徹“分類調(diào)整、區(qū)別對待”的原則，其中最為典型的是意大利民法典和瑞士債法有關(guān)雇傭和勞動的規(guī)定?！兑獯罄穹ǖ洹罚?942年）第五編“勞動”前4章有關(guān)雇傭和勞動的規(guī)定充分體現(xiàn)了分類調(diào)整和區(qū)別對待的理念和做法。意大利民法典不僅從雇員“從屬性”的角度，將雇傭和勞動關(guān)系分為經(jīng)典的勞動關(guān)系、傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系以及特殊的勞動關(guān)系并給予區(qū)別對待；還從雇主角度，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，將企業(yè)分為“一般企業(yè)”和“農(nóng)業(yè)企業(yè)”、“企業(yè)主”和“小企業(yè)主”，并加以區(qū)別對待；同時(shí)，還考慮到特定群體的特殊性，直接在民法典中規(guī)定“實(shí)習(xí)生”、“家政工”等特殊群體的規(guī)則。[40]《意大利民法典》之所以具有獨(dú)特體例，將勞動獨(dú)立成編，并且顯示出了很高的立法技術(shù)，原因在于其制定年代相比法國民法典、德國民法典晚，勞動立法的理念和技術(shù)已更加成熟，且意大利民法典是一部對民法社會化有突出貢獻(xiàn)的民法典，對民法與勞動法關(guān)系作出了有關(guān)鍵意義的創(chuàng)新。[41]瑞士債法也體現(xiàn)了“分類調(diào)整、區(qū)別對待”的理念，對特殊雇員提供有別于一般雇員的特殊規(guī)則。瑞士在1911年規(guī)定了雇傭合同。1971年瑞士債法進(jìn)行了重大修正，將其原規(guī)定的“雇傭合同”改為“勞動合同”。[42]“勞動合同”規(guī)則區(qū)分個(gè)體勞動合同，即一般勞動合同和特殊勞動合同，后者包括學(xué)徒合同、商業(yè)推銷者合同、家庭工作合同（homeworker'scontract），立法對學(xué)徒、推銷者、家庭工作者等特殊群體建立的勞動關(guān)系進(jìn)行特別規(guī)定。歐陸學(xué)者一般認(rèn)為，歐陸民法典中，法國、德國、瑞士和意大利分別代表了四種典型模式，[43]意大利民法典和瑞士債法中關(guān)于勞動法的立法模式無疑具有代表性和典型意義。由于意大利民法典制定和瑞士債法修訂的年代為20世紀(jì)中下葉，當(dāng)時(shí)勞動關(guān)系發(fā)育已較為成熟，因此，立法者更能清楚認(rèn)識到勞動關(guān)系的復(fù)雜性和差異性，對勞動關(guān)系的調(diào)整也更加精細(xì)化，從雇主和雇員兩個(gè)角度，為不同類型或特殊的雇員以及不同類型雇主的雇員提供了不同規(guī)則。歐陸其他一些國家由于民法典制定的年代較早，對勞動關(guān)系的規(guī)定相對簡單，于是采取在民法典之外或者一般勞動法之外，針對特定類型勞動者，例如家政工、家庭工作者等進(jìn)行專門立法，這種做法與意大利和瑞士是殊途同歸?？梢?，對勞動者進(jìn)行類型化處理是勞動法因應(yīng)勞動關(guān)系發(fā)展的必然結(jié)果，也是許多國家勞動法調(diào)整方式不斷發(fā)展完善的普遍做法。當(dāng)然，雖然許多國家的勞動立法和實(shí)踐均體現(xiàn)了“分類調(diào)整、區(qū)別對待”的理念，但各國如何科學(xué)、系統(tǒng)地體現(xiàn)這一理念和原則，仍需不斷探索。（五）我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式轉(zhuǎn)變已具備條件勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變有賴于各方面條件，其中最重要者包括兩方面：一是勞動關(guān)系的發(fā)達(dá)以及勞動關(guān)系的多樣性，二是勞動法律框架的建立。具體而言，只有勞動力市場發(fā)育較為成熟，勞動關(guān)系復(fù)雜多樣，勞動關(guān)系實(shí)行分類調(diào)整才有客觀的基礎(chǔ)；同時(shí)，只有當(dāng)調(diào)整勞動關(guān)系的法律框架已經(jīng)建立，勞動者的權(quán)利得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，勞動關(guān)系法律調(diào)整向類型化、精細(xì)化的模式轉(zhuǎn)變才有法治的基礎(chǔ)。從勞動關(guān)系看，改革開放以來，我國勞動力市場發(fā)展迅速，勞動力市場規(guī)模不斷擴(kuò)大，而且勞動關(guān)系的結(jié)構(gòu)和類型日益復(fù)雜。《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》（2015年3月21日）指出，“我國正處于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，勞動關(guān)系的主體及其利益訴求越來越多元化”。截至2014年末，全國就業(yè)人員中，第一產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占29.5%；第二產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占29.9%；第三產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占40.6%。2014年全國農(nóng)民工總量達(dá)到27395萬人。而且，我國非正規(guī)就業(yè)的比重也日益增多，根據(jù)學(xué)者2008年的一項(xiàng)研究，被調(diào)查者中非正規(guī)就業(yè)數(shù)量占全部非農(nóng)就業(yè)人數(shù)的49.8%。[44]同時(shí)，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，我國靈活就業(yè)的形式和人數(shù)也不斷增多。2015年，人力資源和社會保障部部長尹蔚民指出：“從就業(yè)形式看，就業(yè)渠道更加多元，就業(yè)形式更加靈活，特別是伴隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展，帶動了網(wǎng)絡(luò)就業(yè)創(chuàng)業(yè)，新業(yè)態(tài)、新模式就業(yè)不斷擴(kuò)大?！盵45]調(diào)研報(bào)告顯示，截至2014年底，全國網(wǎng)店直接帶動就業(yè)人數(shù)累計(jì)逾1000萬，其中大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的網(wǎng)店帶動就業(yè)人數(shù)約為618萬。[46]而網(wǎng)店的業(yè)主和勞動者往往兼具自雇人和勞動者的雙重屬性，全職和兼職皆有，用工形式極為靈活?？梢姡瑒趧恿κ袌龅陌l(fā)育，以及就業(yè)人員的多樣性，使勞動關(guān)系的類型化法律調(diào)整不僅變得可能而且必要。值得關(guān)注的是，我國中央政府大力推行“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”戰(zhàn)略并出臺了大量具體政策，一方面促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和就業(yè)增加，另一方面也使勞動關(guān)系更為復(fù)雜多樣。例如，為了加強(qiáng)就業(yè)創(chuàng)業(yè)，2015年人社部和財(cái)政部就聯(lián)合出臺了《企業(yè)新型學(xué)徒制試點(diǎn)工作方案》，[47]該方案中“新型學(xué)徒”與企業(yè)建立的勞動關(guān)系與一般勞動關(guān)系有何異同，“學(xué)徒”和典型“勞動者”是否存在差異，都對我國現(xiàn)有勞動關(guān)系一體調(diào)整模式提出了現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。因此，一方面我國勞動關(guān)系的復(fù)雜化和多樣性，使現(xiàn)有勞動關(guān)系法律調(diào)整模式轉(zhuǎn)變具備了客觀條件，另一方面，通過勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變，才能保護(hù)各類靈活就業(yè)人員，促進(jìn)各類靈活就業(yè)形式的發(fā)展，為“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”提供有力的勞動法支撐。從勞動法治角度看，隨著《勞動法》、《勞動合同法》等一系列勞動法律的頒布，我國在立法上已經(jīng)全面規(guī)定了勞動者的權(quán)利，一般勞動者各方面的權(quán)利在法律上已有依據(jù)。雖然目前勞動法的體系還不完善，勞動法的配套法律法規(guī)還不健全，勞動者的部分權(quán)利還難以落實(shí)，但勞動關(guān)系法律調(diào)整模式向類型化、精細(xì)化、靈活化方向的發(fā)展已具備了初步的法治基礎(chǔ)。通過勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變，對雇員和雇主的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行類型化處理，才能進(jìn)一步促進(jìn)勞動法治的完善。三勞動關(guān)系法律調(diào)整模式轉(zhuǎn)變與立法理念和立法技術(shù)的更新（一）立法理念的更新上述分析表明，勞動關(guān)系復(fù)雜多樣，“勞動者”群體類型繁多，彼此存在差異。這對如何認(rèn)識勞動者的地位以及勞動關(guān)系法律調(diào)整的理論基礎(chǔ)提出了新的要求。從理論淵源看，勞動法的產(chǎn)生以及制度建構(gòu)是建立在雇主的強(qiáng)勢地位以及勞動者弱勢地位的經(jīng)典理論之上的。19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，在法律上，勞動合同的締結(jié)和內(nèi)容取決于自由合意，但事實(shí)上，雇主相對于勞動者在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位導(dǎo)致勞動條件在很大程度上由雇主單方?jīng)Q定，[48]這一現(xiàn)象導(dǎo)致了勞動法的出現(xiàn)和發(fā)展。時(shí)至今日，勞動法學(xué)者仍然將勞動者是弱者作為勞動法存在的理論基礎(chǔ)。誠如有學(xué)者指出的，“從社會化的角度出發(fā)，勞動者就是弱者，勞動法必須突破民法視域下雇傭契約平等保護(hù)的做法，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)單方面傾斜性保護(hù)勞動者的神圣使命?！盵49]國外學(xué)者也認(rèn)為，勞動法的“主要目的在于保護(hù)勞資關(guān)系中處于弱勢地位的工人權(quán)利”。[50]將勞動者視為相對于雇主的弱者，并將保護(hù)勞動者作為勞動法的基本使命是正確的。相比雇主，雇員在求職階段面臨信息不對稱，在工作過程中受制于雇主的指揮和支配，雇員的工作對雇主和雇員的影響存在差異；且作為個(gè)體的雇員和組織化的雇主相比，在各方面均處于不利地位。但是，勞動關(guān)系的復(fù)雜性以及勞動者類型的多樣性，要求我們認(rèn)識到勞動者這一弱勢群體內(nèi)部依然存在不同類型的勞動者。他們雖然都是“弱勢群體”的成員，但相對于對應(yīng)雇主的“強(qiáng)弱”程度不同，甚至在“弱勢群體”中也存在像公司高管這樣的“強(qiáng)勢”勞動者。美國學(xué)者PaulWeiler教授指出，“具有諷刺意味的是，法官創(chuàng)設(shè)的保護(hù)那些在勞動力市場上貌似無法保護(hù)自己的雇員的法律規(guī)則，實(shí)踐的結(jié)果卻是向上層（upperlevel）雇員輸送了市場上大多數(shù)的福利?！盵51]可見，并非所有勞動者都是“弱者”，強(qiáng)弱是相對而具體的，應(yīng)視具體場景而定。因此，勞動者這一廣泛的群體并非鐵板一塊，對勞動關(guān)系的法律調(diào)整不應(yīng)簡單化、一刀切。在勞動者群體內(nèi)部，有必要進(jìn)行類型化，區(qū)分一般雇員和其他類型雇員，并進(jìn)行相應(yīng)分層，認(rèn)清不同層次和不同類型勞動者和雇主的關(guān)系和彼此地位。同時(shí)，勞動者群體內(nèi)部的強(qiáng)弱之別，以及雇主群體自身的多樣性，也意味著雇主在許多方面可能不具備“強(qiáng)勢”地位，或者其“強(qiáng)勢”程度存在差異，也應(yīng)考慮雇主的合理訴求。例如，理論上，家政工是非常脆弱的群體，但在中國現(xiàn)實(shí)中，不少案例的事實(shí)是家政工侵害其受雇的家庭或個(gè)人的權(quán)利，因此，對家政工不僅應(yīng)賦予其應(yīng)有的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格設(shè)定其義務(wù)和責(zé)任，并合理配置家政工雇主的義務(wù)和責(zé)任。近年來，隨著勞動力市場的發(fā)展，許多國家和地區(qū)都提出了勞動法應(yīng)追求靈活與安全的雙重目標(biāo)，且二者不可偏廢。在德國，從一開始，在勞動法中就涉及有利于企業(yè)的彈性與有利于雇員的安全之間“恰當(dāng)”的平衡，在當(dāng)代人們稱為“靈活兼安全”（flexicurity）。2007年歐盟委員會發(fā)布《應(yīng)對21世紀(jì)挑戰(zhàn)的現(xiàn)代勞動法》，提出將靈活與安全相結(jié)合的理念。[52]《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》也明確指出，“堅(jiān)持共建共享。統(tǒng)籌處理好促進(jìn)企業(yè)發(fā)展和維護(hù)職工權(quán)益的關(guān)系?！敝挥袇f(xié)調(diào)好靈活與安全，才能實(shí)現(xiàn)雇主和雇員的合作雙贏。這一理念不僅要求合理配置一般企業(yè)和一般雇員的權(quán)利義務(wù)，既照顧企業(yè)靈活性的需求，也考慮雇員安全性的訴求。同時(shí)，這一理念也應(yīng)體現(xiàn)在對不同層次、不同類型勞動者的立法上，以提高勞動法的靈活性。例如，英國從20世紀(jì)70年代末開始了增強(qiáng)勞動力市場靈活性和去管制化的改革，其中的一項(xiàng)內(nèi)容就是減少對特定群體的法律保護(hù)，特別是針對年輕勞動者以及低收入者。[53]針對特定群體進(jìn)行勞動立法或改革，不僅針對性強(qiáng)，而且可以避免波及所有雇員，立法、改革難度更小，操作性更強(qiáng)。概言之，勞動者是弱勢群體的命題本身無誤，但對此命題不能簡單理解與運(yùn)用，勞動者“弱勢”的程度及如何保護(hù)，需要區(qū)別不同類型的勞動者，在此基礎(chǔ)上合理設(shè)定勞動者和雇主的權(quán)利義務(wù)，這是勞動關(guān)系法律調(diào)整模式轉(zhuǎn)變應(yīng)有的立法理念。（二）立法技術(shù)的更新勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變，不僅需要更新立法理念，也需要提升立法技術(shù)，完善勞動立法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)和外部形式。從我國勞動立法實(shí)踐看，目前，我國勞動用工領(lǐng)域僅有4部實(shí)體性法律，即《勞動法》（1994）、《勞動合同法》（2007）、《就業(yè)促進(jìn)法》（2007）和《工會法》（2009年修訂）。我國勞動法律數(shù)量極少，一方面與我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制時(shí)間較短、勞動力市場發(fā)達(dá)程度不高有關(guān)，另一方面也與我國的立法理念和法律調(diào)整模式落后不無關(guān)系。由于缺乏對勞動者群體內(nèi)部差異性和類型多樣性的考慮，我國在勞動立法上都針對所有勞動者，希望通過綜合性的覆蓋所有勞動者的立法調(diào)整勞動關(guān)系。這種針對所有勞動者進(jìn)行立法的模式顯然已無法適應(yīng)勞動關(guān)系復(fù)雜化和勞動者主體多樣性的需求了。從國外看，許多國家早已沖破針對所有勞動者進(jìn)行立法的傳統(tǒng)套路，而是針對特定群體、特定對象進(jìn)行大量專門立法。例如，日本除了綜合性的《勞動基準(zhǔn)法》、《勞動契約法》外，還針對特定對象制定了《船員法》、《家內(nèi)勞動法》、《短時(shí)間勞動法》、《高齡者雇用安定法》、《勞動者派遣法》等。德國也是如此，除了大量的針對一般勞動者的立法，德國還針對特定群體和對象制定了《老年人非全日制法》、《勞務(wù)派遣規(guī)制法》、《家庭勞動法》、《青少年勞動者保護(hù)法》、《非全日制以及有期限勞動合同法》等。因此，我國應(yīng)該打破傳統(tǒng)的立法思維定式，在《勞動法》、《勞動合同法》等綜合性、一般性法律已出臺后，應(yīng)從傳統(tǒng)的“大而全”向“小而精”的立法思路轉(zhuǎn)變，針對特定主體制定專門的法律，以適應(yīng)勞動關(guān)系精細(xì)化調(diào)整的需要，增強(qiáng)勞動法的靈活性和針對性。推而廣之，除了應(yīng)針對不同類型勞動者和不同主體制定專門勞動法律外，我國在勞動法的立法內(nèi)容上也應(yīng)從“內(nèi)容全面”向針對特定內(nèi)容和事項(xiàng)進(jìn)行立法轉(zhuǎn)變。針對特定事項(xiàng)進(jìn)行專門立法也是國外立法早已形成的潮流。例如，德國勞動立法體系主要包括勞動關(guān)系法、勞動保護(hù)法和集體勞動法。勞動關(guān)系法包括《解雇保護(hù)法》、《非全日制及固定期限勞動合同法》、《工資繼續(xù)支付法》、《聯(lián)邦休假法》、《一般平等對待法》等[54]。勞動保護(hù)法主要體現(xiàn)了國家對勞動者的強(qiáng)制保護(hù)，包括技術(shù)性勞動保護(hù)（危險(xiǎn)保護(hù)）、勞動時(shí)間和勞動合同保護(hù)的立法。[55]主要立法包括《勞動保護(hù)法》、《勞動時(shí)間法》、《青少年勞動者保護(hù)法》、《最低勞動條件法》、《最低工資法》、《母親保護(hù)法》、《生產(chǎn)安全法》等。集體勞動法包括《團(tuán)體協(xié)議法》、《工廠組織法》、《參與決定法》等。日本則形成了勞動市場法、雇傭關(guān)系法和勞資關(guān)系法三大勞動法體系，包括數(shù)十部法律，內(nèi)容涉及不同類型主體和廣泛領(lǐng)域。[56]國外勞動立法體系對我國不無啟發(fā)意義。盡管2011年我國宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，但勞動法如何構(gòu)建自身體系仍是一個(gè)需要長期努力的任務(wù)。由于我國實(shí)踐對勞動關(guān)系和勞動保護(hù)需求較大，且有關(guān)勞動市場法可歸入勞動關(guān)系法或勞動保護(hù)法之中，加上集體勞動法是勞動法不可或缺的組成部分，我國宜借鑒德國的勞動法體系，通過加強(qiáng)針對特定事項(xiàng)或特定內(nèi)容的立法，努力構(gòu)建包括勞動關(guān)系法、勞動保護(hù)法和集體勞動法在內(nèi)的勞動法律體系。這既是勞動關(guān)系法律調(diào)整模式轉(zhuǎn)變的重要內(nèi)容，也是構(gòu)建中國特色勞動法律體系，完善中國特色社會主義法律體系的重要課題。四對勞動者實(shí)行“分類調(diào)整、區(qū)別對待”的標(biāo)準(zhǔn)在勞動立法理念和立法技術(shù)更新的基礎(chǔ)上，我國必須通過科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和方法，實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變。由于勞動關(guān)系是勞動者和用人單位之間的關(guān)系，因此，可以從勞動者和用人單位兩個(gè)角度尋求相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和方法。（一）勞動者角度：以“從屬性”為主要標(biāo)準(zhǔn)盡管勞動者（雇員）的判斷因素復(fù)雜豐富，但從大部分國家的理論和實(shí)踐看，“從屬性”仍是其基本標(biāo)準(zhǔn)。從屬性的強(qiáng)弱必然導(dǎo)致雇員地位、職責(zé)以及雇員和雇主之間關(guān)系的差異，而勞動法規(guī)則主要建立在雇員從屬性基礎(chǔ)之上，以從屬性為標(biāo)準(zhǔn)對雇員進(jìn)行類型化和區(qū)別對待，建構(gòu)相應(yīng)的制度規(guī)則，最符合勞動法的本質(zhì)和目標(biāo)。歐洲許多國家也主要根據(jù)雇員從屬性的差異，對雇員進(jìn)行分類調(diào)整。例如，在德國，自雇人（self-employed）被完全排除在勞動法之外，而雇員則可受勞動法的完全保護(hù)，這種一分為二的做法難以令人滿意。因此，第三種類型的主體——“類似雇員的人（employee-likeperson）”被引入勞動法理論，“類似雇員的人”指那些雖然是自雇人，但其經(jīng)濟(jì)地位卻更像雇員而不是自雇人的群體。其主要特征是經(jīng)濟(jì)依賴性，而人格從屬性和組織從屬性較弱。[57]英國使用“準(zhǔn)依賴勞動者（quasi-dependentlabor）”的概念，來指代那些具備一定從屬性卻又不完全符合經(jīng)典雇員從屬性的群體。這類群體包括學(xué)徒和受訓(xùn)者、在經(jīng)濟(jì)上依賴于其他商業(yè)組織的自雇工人、家庭工作者以及派遣工。這些群體因其不完全具備經(jīng)典雇員的從屬性，只受到勞動法的部分保護(hù)，并不完全適用勞動法的所有規(guī)則。[58]可見，以從屬性作為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)從屬性的強(qiáng)弱和其他特征對雇員進(jìn)行區(qū)別對待是一個(gè)普遍做法。對雇員進(jìn)行類型化和區(qū)別對待可以從不同角度，采取不同標(biāo)準(zhǔn)。從屬性主要依據(jù)雇員和雇主的實(shí)質(zhì)關(guān)系以及雇員的地位，從雇員的其他特征或雇員和雇主的法律關(guān)系也可以對雇員進(jìn)行分類調(diào)整。例如，從雇員的生理特征和自然因素角度，可以將雇員分為一般雇員，以及未成年、女性、高齡、殘疾雇員等，并分別構(gòu)建針對前述特定勞動者的特別保護(hù)規(guī)則。又如，從法律關(guān)系角度看，可以將雇員分為單一雇主的雇員以及存在多種法律關(guān)系的雇員，后者包括存在派遣單位和用工單位的派遣工、同時(shí)受雇于多個(gè)雇主的非全日制工等，對后者給予特別關(guān)注尤其是明確不同雇主的責(zé)任很有必要。再如，從合同期限看，可以將雇員分為固定期限雇員和無固定期限雇員，并在適用范圍以及解雇規(guī)則上給予區(qū)別對待。[59]根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)對雇員進(jìn)行類型化，并建立相應(yīng)規(guī)則都是必要和可行的。需要指出的是，上述類型化標(biāo)準(zhǔn)由于其外在特征明顯，例如，生理因素、雇主數(shù)量、合同期限容易被立法者和外界識別，加上我國勞動法從總體上已根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)建立了相應(yīng)的制度安排，例如我國已針對未成年、女性、殘疾勞動者建立了特殊制度安排，為派遣工和非全日制工也提供了特殊規(guī)則，在立法上也根據(jù)合同期限對合同類型作了劃分，因此，本文對以此類標(biāo)準(zhǔn)對雇員進(jìn)行類型化的處理就不再贅述了。值得注意的是，對雇員進(jìn)行類型化以及區(qū)別對待應(yīng)建立在科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)以及正確的法理基礎(chǔ)上，不當(dāng)?shù)姆诸惡筒顒e對待，不僅在法理上是有缺陷的，在制度實(shí)踐上也是有害的。目前我國對非全日制工的制度安排就存在明顯缺陷。在全球范圍內(nèi)，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，非全日制工作為一種相對靈活的就業(yè)形式，就業(yè)人數(shù)不斷增加。例如，根據(jù)日本厚生勞動省2007年1月公布的《部分工時(shí)勞工的現(xiàn)狀》，2005年部分工時(shí)勞工的人數(shù)達(dá)到非農(nóng)業(yè)受雇勞工的24%，而且女性受雇者中，部分工時(shí)勞工比例達(dá)40%，男性受雇者為12%。[60]同時(shí)，非全日制工經(jīng)常面臨同工不同酬的不利待遇以及其他福利上的不利待遇。[61]在荷蘭，就業(yè)女性中75%從事非全日制工作，每周工作時(shí)間在20—35小時(shí)之間。[62]因此，非全日制工的法律保護(hù)十分重要。從性質(zhì)上看，非全日制工與全日制工在從屬性上并無不同之處，其特殊僅在于工作時(shí)間。因此，在理論上，勞動法的規(guī)則應(yīng)該適用于非全日制工。日本有學(xué)者指出，與一般的工人一樣，非全日制工受到所有勞動法的調(diào)整，除了一些針對特定事項(xiàng)的特殊規(guī)定，比如，有關(guān)勞動保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)和所得稅。[63]這主要是因?yàn)榉侨罩乒た赡艽嬖诙鄠€(gè)雇主，涉及雇主在社會保險(xiǎn)繳費(fèi)上的責(zé)任分擔(dān)，因此，相關(guān)的特殊規(guī)則主要體現(xiàn)在社會保險(xiǎn)和稅收制度中，勞動法一般規(guī)則適用于非全日制工在理論上并無障礙。反觀我國立法，《勞動合同法》對非全日制工作了非常特殊的規(guī)定，排除部分重要的勞動法規(guī)則的適用。其主要規(guī)定，一是“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議”（第69條）；二是排除解雇保護(hù)規(guī)則的適用，“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”（第71條）。解雇保護(hù)，即雇主解雇雇員需具備正當(dāng)事由并遵守正當(dāng)程序，是勞動法的核心內(nèi)容之一，也是保護(hù)勞動者的有力措施，非全日制工的雇主可以隨時(shí)解雇雇員，將使非全日制工處于非常不利的狀態(tài)。更重要的是，我國關(guān)于非全日制工的立法與應(yīng)然的立法精神和理念——平等待遇相違背。在保障人權(quán)的憲法規(guī)定下，我國勞動立法的基本理念應(yīng)該是平等保護(hù)，逐步消除、限制勞動實(shí)踐中種種不合理的差別待遇現(xiàn)象，進(jìn)一步強(qiáng)化平等待遇的原則。非全日制工的立法宗旨和基本原則應(yīng)是平等待遇，而不是要排除勞動法某些規(guī)則的適用，減少對其保護(hù)。我國關(guān)于非全日制用工的規(guī)則不僅在理論上站不住腳，在實(shí)踐上對非全日制工的保護(hù)也不利。因此，對雇員的類型化應(yīng)抓住雇員的從屬性這一核心標(biāo)準(zhǔn)，對于那些雖然存在一定特殊性，但在從屬性上沒有特殊性的雇員不應(yīng)輕易進(jìn)行特殊處理，更不應(yīng)輕易減少勞動法規(guī)則的適用，以免造成對其歧視，損害此類型雇員的正當(dāng)利益。（二）用人單位角度：不同規(guī)模企業(yè)勞動者的差別待遇雇主和雇員同為勞動關(guān)系的主體，雇員權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于雇主義務(wù)的設(shè)定和履行，不同類型雇主特征和相應(yīng)的履行義務(wù)能力存在差異，不可能不對相對應(yīng)的雇員權(quán)利及其保護(hù)產(chǎn)生影響，因此，對不同類型雇主相對應(yīng)的雇員進(jìn)行區(qū)別對待也是雇員分類調(diào)整和區(qū)別對待的應(yīng)有之義。2014年國務(wù)院《關(guān)于扶持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》就規(guī)定了若干關(guān)于小微企業(yè)在勞動社會保障方面的優(yōu)惠待遇。[64]可見，對小企業(yè)以及相對應(yīng)的雇員實(shí)行特殊的勞動法規(guī)則，不僅具有理論上的必要性，也有現(xiàn)實(shí)可行性。《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》也指出，加大對中小企業(yè)政策扶持力度，特別是推進(jìn)扶持小微企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策落實(shí)落地，進(jìn)一步減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。用人單位規(guī)模的大小以及勞動者人數(shù)的多寡，將直接影響用人單位的用工需求以及人力資源管理能力和方式，并對勞動法規(guī)則的適用性產(chǎn)生影響。為此，應(yīng)該對小企業(yè)雇用勞動者的勞動法規(guī)則給予特別關(guān)注。鑒于小企業(yè)的特點(diǎn)以及對用工的特殊需求，我國可以雇員人數(shù)作為標(biāo)準(zhǔn)，在勞動法中對小企業(yè)實(shí)行優(yōu)惠待遇。這也是許多國家的通行做法。[65]而且，對小企業(yè)實(shí)行優(yōu)惠待遇，對促進(jìn)就業(yè)、小企業(yè)發(fā)展以及大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新具有重要意義。五勞動關(guān)系法律調(diào)整模式轉(zhuǎn)變的制度建構(gòu)（一）制度建構(gòu)的原則與方法不管從雇員還是雇主角度，分類調(diào)整和區(qū)別對待是對雇員進(jìn)行類型化處理，摒棄傳統(tǒng)的勞動法規(guī)則“全部適用”或“全不適用”于某類主體的陳舊模式，采取對不同類型雇員或特殊雇員“部分適用”或“變通適用”勞動法一般規(guī)則的調(diào)整方法。對于特定務(wù)工群體，可以只適用勞動法的部分規(guī)則而不是所有規(guī)則，可以只享有一般勞動者的部分權(quán)利而不是所有權(quán)利；對于特定群體，也可以改變勞動法的一般規(guī)則，通過變通或修改勞動法的一般規(guī)則，為此類群體提供特殊規(guī)則。從基本權(quán)利角度看，憲法規(guī)定的公民涉及勞動的基本權(quán)利，比如生存權(quán)、平等權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)等，以及憲法規(guī)定的和勞動直接相關(guān)的重要權(quán)利，諸如勞動的權(quán)利、有關(guān)勞動保護(hù)、工資、工作時(shí)間、休息的權(quán)利，以及勞動者的團(tuán)結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)以及集體行動權(quán)等應(yīng)普遍賦予所有勞動者，除此之外的權(quán)利則可以根據(jù)勞動者的類型和特征進(jìn)行差異化處理。應(yīng)考慮特定務(wù)工群體的主體特征、工作內(nèi)容、工作方式、受雇人和雇主的關(guān)系、雙方意愿、雇主的負(fù)擔(dān)能力以及特定的經(jīng)濟(jì)社會政策等設(shè)定相應(yīng)務(wù)工群體適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)，并制定特殊而靈活的規(guī)則。具體而言，根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，從雇員角度看，應(yīng)識別出從屬性與經(jīng)典雇員不同的雇員或者類似群體，并提供特殊規(guī)則。從實(shí)踐看，現(xiàn)實(shí)中存在兩類從屬性較弱的務(wù)工群體。一類是“類似雇員的人”，其從屬性較弱的原因在于雇主對雇員的控制較為薄弱，可謂“弱從屬性雇員”；另一類是特殊雇員，其典型代表如公司高管，其從屬性較弱的原因在于其在企業(yè)中的特殊重要地位和影響，可謂“強(qiáng)勢雇員”。這兩類群體是實(shí)現(xiàn)分類調(diào)整、區(qū)別對待模式應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注的對象。從雇主角度看，則應(yīng)找尋小企業(yè)的特殊性并為其提供有別于一般企業(yè)的勞動法規(guī)則。（二）類似雇員的人的法律保護(hù)1.類似雇員的人的特征與保護(hù)如前所述，類似雇員的人的主要特征在于經(jīng)濟(jì)依賴性，雇主對其控制、指揮和管理較為寬松。在我國這類群體主要包括家政工、家庭工作者、學(xué)徒和實(shí)習(xí)生等。這些群體之所以從屬性較弱，原因各有不同。具體而言，家政工的弱從屬性主要因其雇主為家庭或個(gè)人而非組織化的企業(yè)，工作內(nèi)容和方式較為靈活；家庭工作者的弱從屬性主要是因其工作地點(diǎn)和工作方式，雇主難以對其進(jìn)行現(xiàn)場的管理和控制；實(shí)習(xí)生的弱從屬性在于其還要接受學(xué)校管理，雇主的指揮控制受到限制。需要注意的是，類似雇員的人因不具備完全的“從屬性”，只受到勞動法的部分保護(hù)而非全面保護(hù)。例如，在德國，相比純粹的自雇人，類似雇員的人主要受到以下保護(hù)：與合同相對方的爭議由勞動法院解決；在年度假期和公共假日的最低標(biāo)準(zhǔn)上享受與雇員相同的待遇；工作條件可以受集體協(xié)議的調(diào)整；享受基于種族或民族出身、性別、宗教或信仰、殘疾、年齡和性取向的非歧視保護(hù)。[66]他們并不受有關(guān)解雇保護(hù)立法的完整保護(hù)。以“家庭工作者”為例，立法主要為其提供工資、工作時(shí)間、安全以及零碎的有關(guān)解雇的保護(hù)措施。[67]在英國，“準(zhǔn)依賴勞動者”也只受到勞動法的部分保護(hù)。特定的自雇工人，可以受到基本的勞動保障，包括最低工資、工資不得隨意扣減、工作時(shí)間、安全衛(wèi)生、反歧視規(guī)則等保護(hù)。[68]例如，對于家庭工作者，立法提供了一些法定保護(hù)，如要求雇主遵守最低安全要求以及國家最低工資標(biāo)準(zhǔn)等。[69]2.我國類似雇員的人的法律保護(hù)我國將勞動法上的雇主限制為“用人單位”，即企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和民辦非企業(yè)單位[70]，“個(gè)人”不得成為雇主。因此，我國勞動關(guān)系和“勞動者”的范圍大大縮??；相應(yīng)地，勞動法的適用范圍及保護(hù)對象比其他國家和地區(qū)狹窄。在此背景下，我國勞動法有必要為那些不完全符合“勞動者”定義，但具有一定從屬性，且確有必要給予保護(hù)的勞務(wù)工作者提供相應(yīng)的保護(hù)。對于此類主體，由于其從屬性較弱，雇員享有較大的靈活度，雇員和雇主的關(guān)系相對松散，因此，立法應(yīng)側(cè)重于保護(hù)其基本權(quán)利，不必對其提供與一般勞動者相同的保護(hù)，以給雇員和雇主雙方留有更大彈性。從目前我國實(shí)踐看，對規(guī)則需求較大的群體包括家政工、實(shí)習(xí)生（受訓(xùn)者）以及家庭工作者。（1）家政工的保護(hù)。從家政工的特征看，家政工受雇于家庭或個(gè)人，按照雇主的指示為其提供勞務(wù)，雇主支付報(bào)酬，因此，家政工的地位符合雇傭關(guān)系當(dāng)事人的特征。但家政工和受雇家庭或個(gè)人之間的法律關(guān)系與經(jīng)典的勞動關(guān)系有所不同。家政工的雇主相比一般企業(yè)，對家政工的組織、指揮和管理能力水平較弱。因此，雖然家政工對受雇家庭或個(gè)人具有一定的經(jīng)濟(jì)依賴性，但相比經(jīng)典的勞動關(guān)系，其人格從屬性和組織從屬性較弱。加上家政工工作內(nèi)容的靈活性，以及家政工和雇主人身信任和感情維系等因素，對雇主強(qiáng)加過多的法律監(jiān)管既無必要，也不現(xiàn)實(shí)。因此，不宜簡單地將家政工納入勞動法的調(diào)整范圍之內(nèi)，其不完全適用勞動法。[71]鑒于家政工與典型雇員的相似和差異之處，以及對其提供保護(hù)的必要性，我國可在借鑒勞動合同一般規(guī)則的基礎(chǔ)上，根據(jù)家政工的特征和特殊性，參考《家政工人體面勞動公約》的規(guī)定，將勞動法的部分規(guī)則以及變通后的規(guī)則適用于家政工，為家政工人格、工作環(huán)境和工作條件、工作時(shí)間、休息休假、最低工資、社會保險(xiǎn)等提供基本保護(hù)。（2）實(shí)習(xí)生的保護(hù)。長期以來，我國司法實(shí)踐一般不認(rèn)可在校實(shí)習(xí)生與用人單位建立勞動關(guān)系，即完全將其排除在勞動法之外，這一做法因?qū)υ谛?shí)習(xí)生保護(hù)嚴(yán)重不足，受到諸多詬病。近年來，已有法院判決認(rèn)可在校實(shí)習(xí)生與用人單位建立勞動關(guān)系，適用勞動法。[72]雖然認(rèn)可在校實(shí)習(xí)生與用人單位的勞動關(guān)系有利于保護(hù)學(xué)生，但也可能存在負(fù)面影響。實(shí)習(xí)生與一般雇員從事的工作并不完全相同，雇主需提供相應(yīng)的培訓(xùn)和指導(dǎo)，學(xué)生工作之目的除了獲取工資還在于提高技能和工作機(jī)會，而且實(shí)習(xí)生同時(shí)也要接受學(xué)校管理，工作往往也具有臨時(shí)性，因此，如果讓接受實(shí)習(xí)生的雇主和一般雇主承擔(dān)相同的義務(wù)和責(zé)任，即讓在校實(shí)習(xí)者完全享有一般勞動者的所有權(quán)利，則可能加重接受實(shí)習(xí)生的機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，反而不利于鼓勵(lì)雇主為學(xué)生提供實(shí)習(xí)和培訓(xùn)機(jī)會，不利于就業(yè)。因此，對實(shí)習(xí)生可以僅提供基本保護(hù)，而不是全面保護(hù)，例如，不適用解雇保護(hù)的有關(guān)規(guī)則。學(xué)徒或受訓(xùn)者的規(guī)則可以借鑒實(shí)習(xí)生規(guī)則。（3）家庭工作者的保護(hù)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)以及工作方式的多樣性和靈活性，工作地點(diǎn)將更為靈活，家庭工作者數(shù)量也將日益增多。家庭工作者由于其工作地點(diǎn)的特殊性，加上雇用方對其管理、監(jiān)督較為寬松，合同雙方關(guān)系較為自由，其從屬性弱于典型雇員，因此，家庭工作者的規(guī)則也應(yīng)和普通雇員有所不同，勞動法只需對其提供基本保護(hù)，包括工資保障、工作時(shí)間和安全衛(wèi)生等。隨著實(shí)踐的發(fā)展，類似雇員的人的類型將會不斷出現(xiàn)，我國可以發(fā)展“類似雇員的人”的理論，根據(jù)新出現(xiàn)的務(wù)工人員性質(zhì)以及與典型雇員的相似度和區(qū)別度，以及對其保護(hù)的必要性，將勞動法的部分規(guī)則適用于該類主體，為其提供適當(dāng)保護(hù)，而不是簡單采用以往機(jī)械的做法，將此部分人群完全排除在勞動法之外。特別是隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”模式的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動的開展，導(dǎo)致了大量與原有單位就業(yè)方式不同的新的就業(yè)方式，在工作關(guān)系上，也突破了原來的與固定單位形成雇傭就業(yè)或完全自雇就業(yè)的方式。[73]應(yīng)通過“類似雇員的人”等理論和制度安排提供特殊而靈活的規(guī)則，促進(jìn)新型用工形式的發(fā)展，保護(hù)新型勞動群體。（三）特殊雇員的法律調(diào)整如上所述，在符合“雇員”特征的雇員內(nèi)部也存在“強(qiáng)勢雇員”，這類雇員在雇主內(nèi)部具有特殊的地位和作用，甚至在一定程度上代表雇主，公司高管即屬此類。目前我國勞動法未對公司高管作出任何特殊規(guī)定，導(dǎo)致勞動法實(shí)踐中，高管與公司糾紛大量發(fā)生，同時(shí)也暴露出現(xiàn)行勞動法規(guī)則的不適應(yīng)性。公司高管的勞動法規(guī)則亟待完善。1.公司高管是否具備“雇員”身份公司高管有狹義和廣義兩種概念。狹義的公司高管，是指公司的“經(jīng)理人”，不包括公司的董事、監(jiān)事。廣義概念，一般還包括公司的董事、監(jiān)事等公司決策或監(jiān)督機(jī)構(gòu)的成員。在大陸法系國家和地區(qū)，董事、經(jīng)理人和公司的關(guān)系一般被認(rèn)為是委任關(guān)系。例如，我國臺灣地區(qū)學(xué)者指出，董事與公司之關(guān)系，從民法關(guān)于委任之規(guī)定；經(jīng)理人與公司之間，系委任契約關(guān)系。[74]英美法系國家一般認(rèn)為，董事及其他高級職員和公司之間是信托關(guān)系，公司董事和高級職員負(fù)有信實(shí)義務(wù)。[75]雖然境外公司法的制度和理論較為定型，董事和經(jīng)理人的法律地位的爭議依然存在。[76]從勞動法角度看，董事、監(jiān)事和經(jīng)理人的法律地位也相當(dāng)復(fù)雜。公司的董事、監(jiān)事一般由股東選舉產(chǎn)生，并作為公司機(jī)關(guān)的成員工作。董事會、監(jiān)事會作為公司機(jī)構(gòu)，獨(dú)立行使公司的權(quán)力，特別是董事會行使著公司決策、選擇管理者以及對管理者進(jìn)行監(jiān)督的重要權(quán)力。而且，董事會具有獨(dú)立性，“股東不能直接向董事會發(fā)出命令，要求其采取任何特定的行動”。[77]董事會事實(shí)上在公司運(yùn)營中處于中心地位。可見，公司的董事、監(jiān)事在職務(wù)的產(chǎn)生和解除以及在公司中的地位和作用，與一般雇員接受公司的指揮、管理和指示有很大不同，在法律上很難認(rèn)定其“雇員”身份。經(jīng)理等狹義的高級管理人員與董事、監(jiān)事的地位和作用又有不同。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國的高級管理人員主要指由董事會聘任或解聘的公司經(jīng)理、副經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。[78]在美國，狹義的高管一般稱為公司高級職員（officer），用來指代由董事會直接任命的公司管理人員，[79]負(fù)責(zé)公司的日常管理?？梢?，狹義的高管既由董事會聘任或任命，也直接由董事會解聘，向董事會負(fù)責(zé)，接受董事會的指示和監(jiān)督。從這點(diǎn)看，經(jīng)理等高管雖然享有廣泛的管理公司日常事務(wù)的權(quán)力，但仍受制于公司董事會，因此，仍然符合“雇員”從屬性的特征。雖然現(xiàn)代公司法認(rèn)為，經(jīng)理等高管是代理人，公司是委托人，并且由董事會對代理人進(jìn)行監(jiān)督，[80]但在法律上，一般都將經(jīng)理等高管也作為公司的雇員?？梢?，經(jīng)理人的雇員身份是可以成立的。2.公司高管雇員的特殊規(guī)則雖然經(jīng)理人仍符合雇員的一般含義，但是作為公司的高管，經(jīng)理人負(fù)責(zé)公司日常事務(wù)，享有廣泛的權(quán)力和影響。公司經(jīng)理人理論上受制于公司董事會，但在實(shí)際工作中享有很大的自主權(quán)和管理權(quán)，在很多時(shí)候處于管理或控制公司一般雇員的地位。因此，勞動法的一些規(guī)則難以適用于經(jīng)理人，不能簡單將勞動法的所有規(guī)則適用于公司高管。許多國家都針對高管提供了有別于一般雇員的特殊規(guī)則。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》對高管等白領(lǐng)雇員豁免了勞動法的一些規(guī)則。該法對擁有管理、行政或職業(yè)資格的白領(lǐng)職員的雇主豁免有關(guān)最低工資和加班補(bǔ)償?shù)恼?。主要理由在于，這些白領(lǐng)通常獲得很高的收入，而且他們通常每周的工作時(shí)間超過40個(gè)小時(shí)。[81]此外，在解雇保護(hù)方面，美國對公司高管也有特殊規(guī)定。在美國，董事會可以隨時(shí)解雇公司高級職員，高級職員有權(quán)利起訴公