我國兒童權利與父母權利-責任的沖突與協(xié)調(diào)(2002~)

我國兒童權利與父母權利/責任的沖突與協(xié)調(diào)(2002~)

兒童是人，應賦予兒童與成人同等的道德考慮。但是因兒童自身特點，如年齡和成熟度等，一律將其和成人在任何領域平等對待，對兒童而言又是不公平的，因而應對兒童和成人給予區(qū)別對待，對兒童給予特殊保護。父母對兒童負有撫養(yǎng)的權利和義務，但是對父母的權利應有一定的合理限制，尤其“父母責任”理念興起后，對父母的權威應有弱化，強調(diào)父母為了子女最佳利益的義務性。兒童是自己權利的擁有者和行使者，不再僅僅是法律保護的對象，這是具有里程碑意義的一大步。換言之，兒童的主體性否定父母具有親權上的絕對權威，父母應負有保護和撫養(yǎng)子女的責任，這具有法律上的強制性。一父母權利/責任的幾種理論依據(jù)1.功利主義功利主義原則認為，判斷一種行為在道德上是正確或錯誤的，最終取決于這一行為能否促進世界上的善戰(zhàn)勝惡并作為一個整體之最大平衡。換句話說，我們必須為所有受影響的人考慮到（好和壞）的后果。例如，在試圖確定家庭法禁止特定類型的行為（如體罰兒童）在道德上是正當?shù)臅r候，我們應當不僅僅考慮一群人（兒童）的利益，還必須考慮受到或可能受到法律禁止影響的所有人的利益。[1]行為功利主義認為，特定行為或特定法律的對與錯是通過行為或法律本身好或壞的后果來判斷。規(guī)則功利主義認為，特定行為或特定法律的對與錯是通過規(guī)則后果的善與惡來判斷，每個人在類似情形下應當為該行為或采納（制定與執(zhí)行）該法。[2]依照功利主義方法，父母通常為兒童最佳利益行事。父母雙方共同照顧兒童是理想的狀況，即父母將比其他機構（特別是國家）更適合履行兒童之教育、社會化和發(fā)展的功能。2.自然權利理論自然權利理論興起于17世紀，源于自然法傳統(tǒng)。自然權利理論是一種道義論思想，視權利為基本，并在權利基礎上建立義務和責任，而非從價值上產(chǎn)生權利和義務。相應地，一種行為在道德上是錯的不是因為它未能促進善或者帶來惡，而是因為它侵犯了其他人的權利。如自然權利理論解決人工生育問題的例子。倘若男女通過使用人工避孕方法而不侵犯任何人的權利，那么他們在道德上就沒有錯。[3]自然權利理論對美國家庭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。美國在許多立法和司法判例中相當重視個人自由和限制政府權威。例如，法院認為在決定兒童命運時，應當承認父母監(jiān)護子女的自然權利，[4]女人生育的權利和男人當父親的權利是自然的權利。[5]父母是兒童的天然監(jiān)護人這一基本原則在美國憲法中根深蒂固。美國眾多聯(lián)邦最高法院判例[6]對父母的自然權利給予保護。3.所有權說所有權說認為，自然父母對子女擁有所有權，撫養(yǎng)的權利包括在處分其合法擁有物品這一權利之中。亞里士多德、納維森和諾齊克等都認為兒童是父母的財產(chǎn)，即父母對子女的權利是一種財產(chǎn)權。父母對孩子的所有權在某種程度上是因為父母生育了子女。這一論點第一次出現(xiàn)在亞里士多德的言論中，他認為兒童是其父母的附屬物，父母是生產(chǎn)者，兒童是產(chǎn)品。這是一種典型的將兒童視為物的思想，兒童被視為父母身體的一部分，不具有人的主體地位。典型的例子是古羅馬的家父權。美國20世紀20年代的Meyer案[7]和Pierce案[8]，雖然父母對其子女的監(jiān)護與控制權利被認定為受憲法第十四條修正案保護的根本實體權利，[9]但Meyer案和Pierce案促進了兒童是父母私人財產(chǎn)[10]這樣一種觀點，具有一定的陰暗面。所有權說這種觀念阻礙了早期兒童保護法律的發(fā)展，并且仍存活于現(xiàn)代的案例和爭議中，如收養(yǎng)、監(jiān)護、宗教、教育以及醫(yī)療保健。在許多這樣的情形下，援引Meyer案和Pierce案的法院將生物學上父親的權利視作幾乎絕對的權利，超越了兒童的基本需求。[11]4.血緣紐帶說血緣紐帶說主張某些東西與權利和義務的存在具有道德上的關聯(lián)性，它訴諸某些事實，其中主要的事實是“紐帶”。這一學說認為，父母對其子女的聯(lián)結有一種與生俱來的傾向，因此父母對子女具有撫養(yǎng)權。[12]血緣紐帶說說解釋了為什么父母是最適合撫養(yǎng)兒童的人。但很明顯，在實踐中有些父母對此血緣聯(lián)結并不以為然，甚至置若罔聞。他們?yōu)榱俗约旱睦婵梢誀奚蛘咂茐倪@種聯(lián)結，使得兒童的利益不能得到保護，如對兒童的虐待。Johnsonv.Ireland案表明了血緣紐帶的重要性，要求國家對家庭關系提供事實上和法律上的保護。[13]Keeganv.Ireland案也對血緣紐帶予以重視，認為從子女出生的那一刻起在父母和子女之間就存在“家庭生活”。[14]5.管理員權利說這種觀點認為父母權利應該是我們所說的“管理員權利”。管理員權利是一個人作為某人或某物的管理員所享有的權利，這與所有權人是對立的。[15]當然，基于父母與子女之間血緣上的聯(lián)結性和身份的特殊性，這種管理員權利是一種以身份為基礎的特殊的權利。將父母子女關系類比為信托基金或儲蓄賬戶可能有助于理解這一觀點。這種比較是鮑勃·雅各布斯（BobJacobs）博士借鑒其多年與父母孩子溝通的經(jīng)驗得出的。即一個儲蓄賬戶或信托基金由第三方（通常是國家）為了兒童而建立，但兒童的父母或監(jiān)護人以信托方式持有。這種安排背后的哲學是，資產(chǎn)屬于兒童并為了造福兒童，但是因為兒童還不夠成熟而無法直接管理賬戶，所以重擔就落在了應負責任的成年人身上。父母或監(jiān)護人是“受托人”，是兒童財富的管家。國家將大筆現(xiàn)金存入兒童權利的“信托基金”。父母對一大筆包括兒童權利在內(nèi)的重要資產(chǎn)具有管理職責，而不是擁有僅限于自己成年人權利的“儲蓄賬戶”。隨著兒童信托基金的增長，兒童變得越來越富有，但父母也并沒有越來越貧窮。[16]父母權利應當被概念化為源于父母責任，父母身份并不是對兒童之所有權的一種形式，而是兒童的管理員。這是一種以兒童為中心的對父母權利及其法律基礎的描述。我們也認為父母權利的基礎是父母對兒童權利的責任。管理員的理念賦予父母復雜的道德地位。這種地位包括兩種主要因素。最重要的因素是兒童通常無能力充分行使并保護兒童權利這一事實。兒童需要他人幫助其維持這些權利，這就是父母作為管理員角色的重要性。第二個因素是兒童的需要。這些需要有很多，包括被撫養(yǎng)、受教育、喂養(yǎng)以及發(fā)展能力。因為兒童還未成熟，他們通常不具有有效實現(xiàn)所有自我需求的能力。父母的角色在于滿足這些需求并幫助兒童發(fā)展能力以便在將來實現(xiàn)自我需求。[17]威廉·布萊克斯通（Blackstone）于1765年出版的《英國法釋義》（CommentariesontheLawofEngland）第一卷“個人權利”中宣揚，撫養(yǎng)、保護和教育兒童在英國法下是父母的義務。這個義務不僅僅是單純的法律上的義務，也是自然法義務。如實履行這些義務是為了父母子女關系的穩(wěn)定和兒童的福利。假如父母將教育和撫養(yǎng)子女看作真誠的情感、思想和信念而虔誠履行義務，那么在家庭關系中發(fā)生的兒童撫養(yǎng)方面的問題是可以被斷絕的。所有法律制度都在子女撫養(yǎng)方面賦予父母或其他成年人權力，但是這些權力的程度因時因地而不同。布萊克斯通認為，父母對子女的權力（power）來源于父母能夠?qū)ψ优行У芈男辛x務的需要。[18]管理員權利說關于父母權利的理論，可以解釋為什么兒童權利優(yōu)先于大部分其他考慮因素，以及為什么父母仍然享有撫養(yǎng)子女的一些自由。它調(diào)和了有限父母權利理論和同等考慮理論的兩種兒童道德地位觀點。[19]這種思考父母道德地位的方式具有很重要的潛臺詞，即從道德上講，父母身份主要不是生物學上的關系，而是一種照顧、支持和保護的關系。確實，在大多數(shù)情況下，最適合、最積極承擔照顧、支持和保護者角色的人實際上都是生物學上的父母。[20]在這種管理員模式之下，父母作為兒童及其權利的管理員負有一定的義務：不得侵犯兒童的權利以及保護兒童權利免遭他人侵犯。二親子關系推定與親子關系否認（一）親子關系推定親子關系推定制度源自羅馬法。譬如，除有反證外，羅馬法適用“母親的丈夫就是子女的父親”的原則。[21]該制度是指根據(jù)法律之強制性規(guī)定，基于婚姻關系存續(xù)期間發(fā)生受胎或（并）出生的事實，將子女推定為夫妻雙方的子女。因此，親子關系推定制度，作為一個決定子女婚生性以及法律上父親身份的機制，不僅建立在傳統(tǒng)婚姻制度的基礎之上，其制度設計也支持和維系著父權體制之下的婚姻家庭與社會秩序的順利運作。[22]而且，親子關系推定是建立在兒童最佳利益基礎上的。[23]將兒童推定為夫妻雙方的子女，使子女在家庭這一基本社會單位中健康成長，是為兒童最佳利益考慮的。對于親子關系推定制度，存在不同的立法例。一是受胎說。該說認為只要子女在婚姻關系存續(xù)期間受胎的，即為夫妻雙方的子女，如中國臺灣地區(qū)“民法”第1061條規(guī)定：“稱婚生子女者，謂由婚姻關系受胎而生之子女?！盵24]二是出生說。該說認為，不論是在婚前還是在婚后受胎，只要子女在婚姻關系存續(xù)期間出生，即為夫妻雙方的子女。如美國《統(tǒng)一親子法》（UniformParentageAct）條文規(guī)定，生育母親被視為兒童的母親，除非涉及代孕協(xié)議。婚姻關系存續(xù)期間，生育母親的丈夫無論是否與兒童有生物學上的聯(lián)系，都被假定為父親。[25]三是混合說。該說采納了受胎說和出生說，對二者進行折中。如《日本民法典》第772條規(guī)定：“其中于婚姻中懷胎的子女，推定為丈夫的子女。自婚姻成立之日起經(jīng)過二百天之后，或自婚姻解除或撤銷之日起三百天內(nèi)出生的子女，推定為婚姻中懷胎的子女?！盵26]混合說是現(xiàn)今各國立法所采納的主流做法。（二）親子關系否認親子關系否認是指雖然子女在婚姻關系存續(xù)期間出生，但該子女與生母之夫并沒有血緣的關系，故請求法院予以確認親子關系不存在的制度，這項制度用以推翻法律上的親子關系推定，是對親子關系推定制度的限制。提起親子關系否認的事實依據(jù)有夫在妻子受孕期間未與之同居，或者在妻子受孕期間雖與之同居，但夫無生育能力或有生理缺陷（即妻子與他人通奸），等等。由于親子關系推定之父與兒童并不存在血緣上的聯(lián)結關系，由其對兒童進行撫養(yǎng)，有違公平。對于提起親子關系否認之訴的主體，各國立法不一。美國佛羅里達州原先規(guī)定只有未婚女性才能對親子關系推定父親提起親子關系否認訴訟。然而，1976年佛羅里達州最高法院在Gammonv.Cobb案[27]中，認為這一限制是違憲的，構成對平等保護的侵犯。[28]《兒童權利公約》第7（1）條規(guī)定兒童“自出生后應立即登記，并有權自出生起獲得姓名，獲得國籍，以及有權盡可能知道誰是其父母并受其父母照料”。這迅速成為公約最重要和被頻繁引用的條款之一。一些國家修改國內(nèi)立法，賦予兒童知悉生父的權利。如《德國民法典》第1600條第1款第4項[29]、《瑞士民法典》第258條[30]。較少國家允許生父提起否認之訴，《德國民法典》第1600條第1款第1項允許生父提起親子關系否認之訴，但第2款對此加以嚴格的限制。[31]從親子關系推定和親子關系否認制度中可以發(fā)現(xiàn)不同主體利益之間的沖突。一是親子關系推定之父提起親子關系否認之訴時，兒童最佳利益與親子關系推定之父權利之間的沖突；二是子女提起親子關系否認之訴時，兒童權利與親子關系推定之父權利之間的沖突；三是生父等第三人提起親子關系否認之訴時，兒童權利與生父權利之間、家庭權利與生父權利之間的沖突。一般而言，各國立法都傾向于維護家庭關系安定和子女最佳利益，從各國立法都不情愿實行親子關系否認制度，在立法上對親子關系否認實行較為嚴格的限制即可觀之。而且，各國立法一般都排斥第三人對子女之婚生性提起否認之訴，這主要是為了維護家庭關系的穩(wěn)定性，使子女能夠在受雙親照顧的穩(wěn)定家庭關系中成長。雖然各國的家庭立法原則上建立在自然血緣關系的親子關系之上，以真實血統(tǒng)作為自然親子關系的確定標準。但是真實血統(tǒng)主義并非唯一的考量，對于兒童最佳利益的保護、婚姻關系的穩(wěn)定與和諧則是親子關系推定制度后面所蘊含的重要理念。《歐洲人權公約》也極為重視家庭生活的完整性，在第8條明確規(guī)定每個人都有權使自己的私人和家庭生活、家庭及通信得到尊重，[32]并且在歐洲人權法院審理案件時多次援引這一條規(guī)定進行判決。三親子關系的沖突與平衡（一）一般情形下的親子關系1.父母對子女負共同撫養(yǎng)責任依《兒童權利公約》第18（1）條，締約國應當“盡其最大努力確保父母雙方對兒童的撫養(yǎng)和發(fā)展負有共同責任的原則得到確認”。締約國也應當承認父母或法定監(jiān)護人“對兒童的撫養(yǎng)和發(fā)展負有首要責任”。[33]這一條款中所述之“首要責任”，不僅包括父母撫養(yǎng)子女之道義上的責任，也包括父母對兒童撫養(yǎng)之法律上的責任和義務，而且隱含的意思是國家和第三人應承認這一責任，不得非法進行干預。這一規(guī)定從兒童最佳利益的首要考慮出發(fā)，確認了雙親撫養(yǎng)原則的重要性，維護了家庭關系的完整性。父母雙方共同生育了子女，并且基于男女兩性的生理特點，雙方在子女的成長過程中扮演著不同的角色，這兩種角色對于兒童而言是非常重要的。歐洲人權法院于親子事件判決中，第三人僅在父母不適任，或有危害子女的前提下，才能例外地擁有對子女的監(jiān)護權，即使第三人所能提供給子女的條件較好，但在生父或生母亦能提供一個穩(wěn)固的家庭下，即使經(jīng)濟條件較差，也會優(yōu)先于第三人而取得監(jiān)護權。[34]對于夫妻關系存續(xù)期間父母對未成年子女的監(jiān)護問題，大多數(shù)國家均采用父母雙方共同對兒童進行監(jiān)護的模式。如《法國民法典》2002年3月4日修訂的第2002-305號法律第372條第1款明確規(guī)定“父母共同行使親權”。[35]《德國民法典》第1627條規(guī)定：“父母必須以自己的責任并彼此一致地為子女的最佳利益進行父母照顧。在意見不一致的情形下，父母必須力求達成合意?！盵36]《日本民法典》第818條第3款規(guī)定：“親權，在父母的婚姻中，由父母共同行使。但父母的一方不能行使親權時，由另一方行使?！盵37]2.尊重兒童兒童是法律上的獨立主體，但由于其自身年齡和生理、心理上的不成熟性，其權利和意見常常受到成人的漠視?！秲和瘷嗬s》明確了兒童法律上的主體地位，并要求一切以兒童最佳利益為一種首要考慮，尊重和保護兒童的生命、生存和發(fā)展權，不歧視兒童，尊重兒童意見。法律上父母對兒童的尊重，體現(xiàn)在尊重兒童尊嚴與尊重兒童意見。《兒童權利公約》第12條規(guī)定了尊重兒童意見原則，是《兒童權利公約》確定的四項一般性原則之一。它規(guī)定：“1.締約國應確保有能力的兒童有權對影響其本人的一切事項自由表達意見，對兒童的意見應依其年齡和成熟程度給予應有重視。2.為此目的，兒童特別應當有機會在影響到其本人的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或者通過代表人或適當機構表達意見?！盵38]尊重兒童還要求父母應當尊重兒童的人格尊嚴，言論自由，思想、宗教信仰、隱私權、通信自由，符合其年齡和成熟程度的醫(yī)療決定，等等。如美國在1976年以后，經(jīng)過若干判例已經(jīng)將本屬于成年人的對墮胎的選擇權，確認為不必經(jīng)過父母同意的成熟兒童的一項權利。[39]如Danforth案的法官認為，規(guī)定成熟的未成年人進行墮胎需經(jīng)過父母的同意，這是違憲的。3.父母教育與兒童受教育權Yoder案[40]是關于阿曼門宗派（Amish）兒童受教育權的案例。該案存在州法對于兒童義務教育的規(guī)定與受憲法第一修正案保護之宗教信仰權及父母對子女教育權利的沖突。雖然法院最終作出了有利于阿曼門宗派生活方式的判決，但是該案卻引發(fā)了爭議：父母是否有權決定子女的教育？父母決定子女教育有何依據(jù)？兒童對此有無決策權？查爾斯·弗里德認為：一個人對子女充分照顧的權利，培養(yǎng)其子女形成價值觀的權利，是其個人基本權利的衍生，這種權利也不應受到干預。[41]有人認為父母教育會對子女的世界觀和人生觀造成影響，父母沒有權利決定兒童教育問題，兒童有權自己決定如何受到教育。[42]我們認為，可以采取一種折中的觀點。父母對子女的教育是國際法和各國國內(nèi)憲法所承認的兒童的一項基本權利?！妒澜缛藱嘈浴返?6條第3款規(guī)定：“父母對于兒童應受之教育類型具有優(yōu)先選擇權?！盵43]《兒童權利公約》也確認兒童的受教育權，規(guī)定父母對兒童撫養(yǎng)和發(fā)展負首要責任，[44]而教育是兒童成長和發(fā)展所不可或缺的，是兒童發(fā)展權的應有之義。一些國家也在其國內(nèi)憲法上規(guī)定父母對子女之教育是兒童的基本權利，一些國家在家庭法中強調(diào)父母應當對子女進行教育。父母對子女的教育是基于父母與子女之間的特殊身份所產(chǎn)生的，是兒童成長所不可缺少的。但是，父母對子女的教育受到一定的限制。首先，父母不得違背國家強制義務教育之規(guī)定，必須送適齡兒童上學，并不得隨意讓兒童退學。所以在Yoder案中，雖然個人享有宗教信仰的自由，但是父母在明知自己屬于阿曼們宗派的情形下仍送子女去公立學校上學，這表明父母一開始就優(yōu)先考慮了兒童的受教育問題，而非宗教信仰，那么父母之后就不能再以宗教信仰為理由強迫子女退學。其次，父母在選擇學校時，應尊重兒童的意見?！秲和瘷嗬s》賦予兒童對影響其本人的事項具有意見表達權，父母應尊重這一權利。雖然兒童意見并非決定性的因素，卻是一個重要的考量因素。再次，在義務教育體制下，父母不能隨意選擇教育課程等。教育中立性原則決定了國家要求兒童接受的教育與基于宗教信仰自由之父母的教育目的之間必然會發(fā)生某種沖突。[45]4.父母懲戒權與體罰從古代至18世紀，幾乎每一部子女撫養(yǎng)條約都贊同（有時過于極端）對兒童進行體罰。[46]近代早期的宗教認為兒童身上有一種與生俱來的原罪，甚至在母腹中的胎兒也有邪念。在清教徒眼中，只有通過父母的強制管教來壓制其直覺行為，才能盡可能早地拯救兒童。因此，必須對兒童剛剛表現(xiàn)出的一些不良的行為加以壓制。天主教盡管也相信原罪的觀念，但在如何滌除這種原罪的方法上卻比清教要寬松一些。天主教認為，對剛出生的嬰兒施行洗禮，可以滌除其與生俱來的罪惡。[47]這對后世的父母子女關系有了很大的影響。父母對子女的懲戒權（discipline）是父母對子女進行教育的一種方式。父母對子女進行懲戒，是基于對未成年子女的不當或錯誤行為進行教育，使其改過向善之目的。懲戒的手段有訓斥、禁閉、禁食、鞭責、體罰等。從該權利的意旨來看，懲戒權的出發(fā)點是好的，是為了兒童成長和發(fā)展之需要。但是，父母對兒童之懲戒極容易演變成虐待甚至家庭暴力。《兒童權利公約》雖未明確禁止體罰，但是第37（1）條規(guī)定之“不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”，被認為包含禁止體罰之義。一些締約國支持這一規(guī)定，在國內(nèi)法律中禁止體罰，其中有52個國家禁止家庭、學校、司法體系以及其他領域的體罰，如瑞典、芬蘭、挪威、德國等。在這些國家中，對兒童的所有領域的體罰都被視為違法。一些國家在立法上允許父母在一定的范圍內(nèi)對未成年子女進行懲戒，如法國、日本、英國、澳大利亞和加拿大等?！度毡久穹ǖ洹返?22條規(guī)定了父母對子女的懲戒權，父母在必要的范圍內(nèi)可以親自懲戒其子女，或經(jīng)家庭法院的許可，將其送入懲戒所。[48]在英國，對子女進行體罰是合理的懲戒，不構成犯罪。本文認為，懲戒權作為父母教育兒童的一種方式，在一定程度上是對兒童權利的一種限制。懲戒有其合理之處，對于兒童的不當或錯誤之處若不進行教育，對其習慣和性格的培養(yǎng)是不利的，而且還會構成怠于履行父母責任。但是，懲戒應當在一定的范圍之內(nèi)進行，倘若超過這一范圍則構成懲戒之濫用：主觀上必須基于對兒童教育保護之目的；對子女之懲戒不得對兒童的人格尊嚴構成傷害，禁止使用侮辱性或傷害性的言語或行為，應在兒童能夠接受的范圍內(nèi)進行懲戒；懲戒不得侵犯兒童的基本權利，如禁食構成對其生存權的侵犯。（二）離婚訴訟中的親子關系世界主要國家的離婚原則從有責離婚主義發(fā)展到無責離婚主義，離婚法完成了從過錯離婚到無過錯離婚的變革。[49]婚姻原本是夫妻雙方的事情，雙方都可以享有離婚自由權。這是夫妻各方所享有的自由權，是一種基本權利。但是，倘若婚姻中還育有兒童，情形就不一樣了。此時，婚姻就不僅僅是夫妻雙方的內(nèi)部事情了，還涉及兒童這一主體。原先“父母本位”的離婚法注意到了兒童，卻未賦予其權利主體的地位。但是，隨著兒童最佳利益越來越受到承認，“父母本位”的親子關系也轉(zhuǎn)變?yōu)椤白优疚弧钡挠H子關系，兒童已經(jīng)不再是父母的財產(chǎn)或附屬物，也不再是法律的保護對象，而是法律上承認的主體。兒童權利在離婚訴訟中對父母權利構成了一定的限制。兒童因其未臻成熟，權利和意見往往受到忽視和漠視，但《兒童權利公約》第12條承認兒童的完整性以及參與社會的能力，使得兒童真正成為權利的主體。對影響到其本人的事項，兒童不僅可以表達意見，而且該意見還應得到應有重視；在司法和行政訴訟中，兒童不僅可以自己表達，還可以由代表或機構進行間接表達。這一條文是《兒童權利公約》的創(chuàng)新條款，不僅賦予兒童表達意見的實體性權利，還授予兒童在家事訴訟中的程序性權利。父母離婚，肯定會對兒童造成一定的影響，不僅僅是物質(zhì)上的，還有心理上的。因此，各國立法規(guī)定，在離婚訴訟中，要聽取和考慮兒童的意見。子女的意愿應是法院在確定婚后子女監(jiān)護歸屬時予以考量的一個重要因素，有時甚至是決定性因素。同時，兒童最佳利益成為各國審理涉及兒童之離婚案件的首要考慮。在監(jiān)護案件判斷上，各國紛紛堅持兒童最佳利益原則。英國《1989年兒童法》規(guī)定兒童最佳利益在兒童撫養(yǎng)中為首要考慮，第1（3）條羅列了七種兒童最佳利益的判定標準；美國確立了兒童最佳利益的判例，1973年《統(tǒng)一結婚與離婚法》第402條也規(guī)定了法官判定兒童最佳利益的五個因素，為了避免子女最佳利益原則判斷出現(xiàn)分歧，法院在審理監(jiān)護案件時曾發(fā)展出三種不同的推定原則——“共同監(jiān)護”、“心理上父母”及“主要照顧者”原則；澳大利亞在1995年《家庭法改革法》第6F8（2）條規(guī)定了法院在確定兒童最佳利益原則應考慮的12種因素；德國在學說及實務中確定了兒童最佳利益的四個標準，即支持原則，繼續(xù)性利益，子女意愿、年齡及性別，婚姻破裂之原因及婚姻程序進行狀態(tài)。當一對異性夫妻離婚時，美國所有州都對兒童監(jiān)護的認定進行了規(guī)定。法院在準予夫婦離婚的同時，判定雙方的父母權利和義務。[50]監(jiān)護決定或探視協(xié)議都是基于“兒童最佳利益”標準的。[51]（三）離婚后的親子關系《兒童權利公約》第8（1）條規(guī)定，兒童維持其身份及家庭關系不受非法干涉的權利。第9（3）條和第10（2）條規(guī)定與父母分離之兒童以及父母居住在不同國家之兒童，有同父母經(jīng)常保持個人關系及直接聯(lián)系的權利。而且，第16條也規(guī)定兒童的隱私、家庭、住宅和通信不受非法干預。歐洲人權法院也有相同理念，如MargaretaandRogerAndersson案[52]。在該案中，瑞典社會保障機構對Margareta和Roger母子之間的聯(lián)系進行一系列的限制，包括電話和信件的交往限制。歐洲人權法院認為，父母與子女之間的相互交往構成了家庭生活的基本元素，即使兒童被強制公共照料，他們之間的關系也不會因此而終止。對聯(lián)系的限制就等于對家庭生活與通信之干涉。離婚只是夫妻雙方婚姻關系的終結，并不終止親子關系，兒童仍是雙方的子女，只是在形式上一方未與兒童共同生活。經(jīng)法院審理判決后，兒童會被判與一方當事人共同生活，而另一方當事人享有探視權。起初，在父權本位思想之下，探視權的主體往往排除母親。[53]后來女性才具有與男性一樣的探視權。一方當事人在對兒童進行探視時，與兒童共同生活之另一方當事人不得對其探視權進行干擾或拒絕，如在ReH（AMinor）（Contact）案[54]中，布特·斯勞斯（Butler-Sloss）法官認為，母親的敵意在法庭上沒有任何說服力，母親不應當成為兒童與其丈夫見面的障礙。但若行使探視權一方父母對兒童最佳利益構成威脅時，則應停止其探視，如對子女實施性虐待[55]和家庭暴力[56]。美國《統(tǒng)一結婚和離婚法》第407條也規(guī)定了探視權（visitation），不直接撫養(yǎng)子女的一方父母有權獲得合理的探視權，除非法院經(jīng)聽證后查明，此種探視將會對兒童的身體、精神、心理或情感造成傷害。[57]對于未成