金融刑法-法定犯時代的新動向

金融刑法-法定犯時代的新動向金融刑法:法定犯時代的新動向

與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，金融發(fā)揮的是持續(xù)性的支配作用。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，金融是貨幣流通和信用活動以及與之相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動的總稱，它理應(yīng)屬于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中生產(chǎn)、消費(fèi)、分配和交換四大領(lǐng)域中的分配范疇，主要包括貨幣的發(fā)行與回籠，存款的吸收與付出，貸款的發(fā)放與回收，金銀外匯的買賣，有價(jià)證《的發(fā)行、認(rèn)購與轉(zhuǎn)讓，保險(xiǎn)，信托，國內(nèi)、國際的貨幣結(jié)算等。金融犯罪在刑法理論上不是一個獨(dú)立的罪名，而是經(jīng)濟(jì)犯罪中的一類犯罪，該犯罪行為指向的社會關(guān)系是國家金融管理制度和金融管理秩序，因而理論上也就通稱金融犯罪。由此，金融刑法的概念可表述為：由我國刑法調(diào)整發(fā)生在金融領(lǐng)域，違反金融管理法規(guī)，破壞金融管理秩序的犯罪的刑事法律標(biāo)準(zhǔn)總稱。

一、金融刑法的沿襲

對于一個新產(chǎn)生的法定犯，往往需要借助新的經(jīng)濟(jì)法律或行政法律來對其罪狀進(jìn)行界定，金融刑法屬于典型的法定犯類型。對金融刑法內(nèi)涵的探究可從刑法規(guī)制的對象入手，在金融犯罪規(guī)制體系演變的過程中，可感知金融刑法的輪廓。

〔一〕對象的界定

金融刑法是以金融犯罪為研究對象，我國刑法典規(guī)定有關(guān)的金融犯罪包括危害貨幣管理制度犯罪、危害金融機(jī)構(gòu)設(shè)立管理制度犯罪、危害金融機(jī)構(gòu)存貸管理制度犯罪，危害金融票證、有價(jià)證《管理制度犯罪，危害證《、期貨管理制度犯罪，危害外匯管理制度犯罪，洗錢犯罪，金融詐騙犯罪等。金融犯罪侵害的客體主要是國家金融管理制度和金融管理秩序，因而從刑法理論上分析，所有的金融犯罪都屬于法定犯。綜上所述，金融犯罪具有鮮明的法定犯的個性，以此為視角發(fā)展金融刑法研究具有緊迫性和必要性。

〔二〕金融刑法的演變

金融刑法有其內(nèi)在的演進(jìn)機(jī)制。一方面，金融體系及其開展是決定金融刑法及其改革的根底性因素；另一方面，金融刑法及其改革決不只是被動反映金融體系及其開展要求，金融刑法及其改革應(yīng)當(dāng)對金融體系及其開展發(fā)揮積極引導(dǎo)作用。我國金融體系的改革過程大致經(jīng)歷了三個階段：第一階段是“大一統(tǒng)〞的金融體系〔1953―1978年〕；第二階段是以中央銀行為領(lǐng)導(dǎo)的多種金融機(jī)構(gòu)并存的金融體系〔1978―1992年〕；第三階段是中國金融體系改革的深化〔1993年至今〕。建立在“國家本位〞根底上的金融體系主要特點(diǎn)表現(xiàn)為下列幾個方面：

其一，在金融機(jī)構(gòu)方面，國有金融機(jī)構(gòu)一家獨(dú)大。股份制金融機(jī)構(gòu)以及其他金融機(jī)構(gòu)處于絕對的弱勢地位。在金融改革一初始條件時就使金融制度變遷顯示出強(qiáng)烈的、政府主導(dǎo)下的強(qiáng)制性制度變遷之特征，國有金融機(jī)構(gòu)享有明顯的經(jīng)濟(jì)政策資源優(yōu)勢。

其二，在金融市場方面，中國金融體系被賦予了許多非經(jīng)濟(jì)性的政治功能。在這種政府一元利益導(dǎo)向之下，金融機(jī)構(gòu)往往以“籌資〞而非“投資回報(bào)〞作為自己的角色定位同時也被予以許多非市場化的特殊愛護(hù)。正如金融學(xué)家陳志武認(rèn)為：中國金融業(yè)特別是銀行根本是政府壟斷的，當(dāng)下銀行利息如此之低，通漲比利率高，這實(shí)際是一種變相稅收伎倆，更嚴(yán)重的是金融業(yè)被政府壟斷后，國有銀行不僅付的利息低，而且不允許其他人付高息來搶生意，所以受愛護(hù)的是壟斷利益，犧牲的是社會福利和效率。

其三，在金融調(diào)控和金融監(jiān)管方面，行政主導(dǎo)的金融市場態(tài)勢，使得市場出現(xiàn)“法律超級穩(wěn)定，政策相對活潑〞的現(xiàn)象。政府政策在相當(dāng)程度上取代了法律的功能，法律只有在政策的調(diào)控出現(xiàn)體制性危機(jī)時才得以介入。我國現(xiàn)行金融刑法與現(xiàn)有金融體系存在著內(nèi)在的必然聯(lián)系。其中，最基本的聯(lián)系表現(xiàn)為我國金融刑法產(chǎn)生并開展于“國家本位〞金融體系的根底之上。金融刑法是金融體系深化改革的產(chǎn)物，所以在我國金融體系開展的前兩個階段中是沒有金融刑法的。我們不能否定金融體系及其開展對金融刑法及其改革的根底性因素地位。

〔三〕現(xiàn)行金融刑法的內(nèi)在視角

金融領(lǐng)域波詭云譎，貨幣戰(zhàn)爭慘烈鏡像歷歷在目。我國金融體系與國家經(jīng)濟(jì)改革息息相關(guān)，以國家本位為根底的金融體系，實(shí)行的是最嚴(yán)格金融管制。相應(yīng)我國金融刑法，也被塑造成具有下列幾個特征的制度。

1.罪名設(shè)置上存在著明顯的愛護(hù)金融機(jī)構(gòu)主義色彩

作為金融秩序愛護(hù)神的金融刑法理應(yīng)堅(jiān)持愛護(hù)金融秩序的基本宗旨，對任何到達(dá)應(yīng)當(dāng)查究刑事責(zé)任程度的違法行為都一視同仁地加以懲辦。但現(xiàn)實(shí)情況卻是，金融刑法只關(guān)懷金融客戶因侵害金融機(jī)構(gòu)利益而破壞金融秩序的犯罪，對金融機(jī)構(gòu)侵害金融客戶而破壞金融秩序的嚴(yán)重違法行為卻不注意予以犯罪化立法，比方現(xiàn)行的房貸、車貸采取的利息計(jì)算方式。學(xué)者稱之為“國家金融機(jī)構(gòu)中心主義客體觀〞，并認(rèn)為我國金融詐騙罪的這種刑法思維立基于陳舊的“銀行中心主義〞金融理論，而現(xiàn)代金融理論奉行的“銀行、客戶雙中心主義〞，甚至是“客戶中心主義〞要求金融刑法對金融交易雙方平等愛護(hù)和規(guī)制，甚至是對金融客戶進(jìn)行重點(diǎn)愛護(hù)和對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。

2.犯罪分類上存在明顯的愛護(hù)管理秩序主義色彩

在我國，金融監(jiān)管的概念是隨著國有專業(yè)銀行向商業(yè)銀行的改制而出現(xiàn)的，它取代了以往的金融管理的概念，但在監(jiān)管制度和行為的層面上，很大程度上是改革前的重復(fù)。正如商業(yè)銀行總行與分行之間存在信息不對稱問題，管理制度上的科層結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的高低級之間的信息不對稱，上級行特別是總行很難掌握支行的真實(shí)資金流的標(biāo)準(zhǔn)性，這就需要實(shí)施事業(yè)部制度和組織結(jié)構(gòu)的扁平化?？梢姡诮鹑隗w系內(nèi)有重視行政管理，而輕視行業(yè)監(jiān)管的傾向，把金融體系看成是行政體系，也就習(xí)慣于把金融犯罪的主要危害說成是對“金融管理秩序〞的侵犯。所以，我國刑法典分那么第三章以“破壞金融管理秩序罪〞和“金融詐騙罪〞為金融犯罪的分類框架，而在解釋論上金融詐騙罪也被理解為以“金融管理秩序〞為主要客體。3.具有明顯的片面刑事規(guī)制主義色彩

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是市場經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)代金融同樣也應(yīng)是法治金融。法治金融是靠金融法治融刑法及其改革決不只是被動反映金融體系及其開展要求來構(gòu)架和保障的。正如學(xué)者指出：金融法治建設(shè)是金融生態(tài)環(huán)境建設(shè)的重中之重，金融法治的健全程度反映了金融的現(xiàn)代化程度。我國金融體系很不現(xiàn)代化。一方面，標(biāo)準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)和其他企業(yè)市場退出機(jī)制缺失，導(dǎo)致當(dāng)前我國金融生態(tài)環(huán)境負(fù)擔(dān)慘重，制約了我國金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)的開展；另一方面，金融信用法律環(huán)境尚待完善，當(dāng)前信貸征信業(yè)尚無專門法律或法規(guī)加以標(biāo)準(zhǔn)，征信業(yè)的定位、開展模式和開展方向不夠明確，對征信機(jī)構(gòu)、征信業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)管無法可依。

二、金融刑法理論問題之變革

在金融刑法新興范疇里的事物具有鮮活性和可爭論性，同時蘊(yùn)涵了豐盛的理論問題，在當(dāng)前金融刑法理論界存在廣泛的觀點(diǎn)碰撞，筆者對此進(jìn)行了一些梳理。

〔一〕金融犯罪刑法分類的問題

刑法典第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪和第五節(jié)金融詐騙罪的客體同為金融管理秩序，第五節(jié)是否應(yīng)該包括在第四節(jié)中呢？第五節(jié)金融詐騙罪包含的八種具體犯罪行為伎倆中都有“虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相〞即詐騙的共同特征，因此第五節(jié)金融詐騙罪不是按犯罪客體劃分，而是按犯罪伎倆劃分的。立法者將金融詐騙罪另外設(shè)節(jié)，無疑是對傳統(tǒng)刑法理論的重大突破。有沒有必要獨(dú)自設(shè)一節(jié)，存在不同觀點(diǎn)：否認(rèn)說，認(rèn)為在體例上不協(xié)調(diào)?？隙ㄕf認(rèn)為金融詐騙活動猖獗，為了突出打擊，有必要單列一節(jié)。

〔二〕刑法第183條的立法意圖問題

刑法為什么只對保險(xiǎn)公司的工作人員犯貪污罪或職務(wù)侵占罪作特別規(guī)定，而對其他金融工作人員犯職務(wù)侵占罪和貪污罪不作規(guī)定呢？刑法184、185條規(guī)定的主體都是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，而刑法183條規(guī)定的主體那么是保險(xiǎn)公司的工作人員。僅對金融工作人員受賄、挪用類犯罪作出規(guī)定，而對金融工作人員貪污罪和職務(wù)侵占罪不作同樣規(guī)定，是否顯得法條之間不協(xié)調(diào)呢？筆者認(rèn)為，立法原意還是在于提示性規(guī)定。實(shí)踐中容易出現(xiàn)保險(xiǎn)工作人員利用職務(wù)上的便利，成心編造保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有，容易出現(xiàn)保險(xiǎn)詐騙罪〔198條〕還是職務(wù)侵占罪〔或貪污罪〕的認(rèn)定混同。從犯罪構(gòu)成上看，保險(xiǎn)詐騙罪與規(guī)定的職務(wù)侵占罪〔或貪污罪〕的主要區(qū)別在于犯罪主體不同以及行為人是否利用職務(wù)便利不同。主要有助于司法人員正確認(rèn)定騙取保險(xiǎn)金行為的性質(zhì)角度考慮的。

〔三〕有關(guān)我國有關(guān)金融犯罪主觀罪過包不包括差錯的問題

肯定說認(rèn)為，我國刑法條文中沒有差錯字樣，但并不意味著我國刑法中不存在差錯金融犯罪。一般而言，罪過形式取決于行為人對結(jié)果的態(tài)度，只要行為人對結(jié)果的態(tài)度不是成心，就是差錯犯罪。但有些犯罪，行為人對行為和對結(jié)果的態(tài)度是不一致的。如向違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪，行為人明知自己的行為違規(guī)、甚至違法，但明知故犯，違法放貸，其對結(jié)果的態(tài)度起碼是放任的，對于這類犯罪，應(yīng)劃歸為成心犯罪。否認(rèn)說認(rèn)為，應(yīng)該從應(yīng)然與實(shí)然兩個角度對金融犯罪的主觀罪過問題作解析。首先，從價(jià)值論考量，金融犯罪的社會危害性不應(yīng)僅僅以犯罪數(shù)額為規(guī)范，而應(yīng)主要看行為人的主觀惡性。金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的差錯行為雖然造成了一定的損失，但行為人并無多大的主觀惡性，刑罰對其并無多大價(jià)值，因而差錯行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。其次，從標(biāo)準(zhǔn)論看，刑法第170條至第200條關(guān)于金融犯罪的規(guī)定中，均未出現(xiàn)差錯字眼，根據(jù)刑法總那么第15條第2款差錯犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，金融犯罪不應(yīng)包括差錯犯。筆者認(rèn)為，該爭議源于刑法只從結(jié)果犯罪的角度對成心行為進(jìn)行定義，而沒有考慮行為犯罪