建筑企業(yè)“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”法律探析

建筑企業(yè)“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”法律探析建筑企業(yè)“內(nèi)部承包經(jīng)營合同〞法律探析

作者簡介：張航，紹興市上虞區(qū)人民法院，研究方向：建筑法。

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：1009-0592〔2022〕09-239-02

一、問題緣起：司法實踐中建筑企業(yè)無法承受之痛

房地產(chǎn)行業(yè)的持續(xù)走熱，導致建筑企業(yè)盲目追求快速開展，由于建筑企業(yè)自身條件局限，直屬工程部過于匱乏，項目工程大多采用外部掛靠，所以在建筑企業(yè)經(jīng)營活動中，就會產(chǎn)生大量所謂內(nèi)部承包經(jīng)營合同的存在。

由于建筑企業(yè)不足有效管理，對一些名為承包，實為轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的工程根本只收取管理費用，從不過問項目的施工管理，工程項目所需的人、財、物均由轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人負責，如果項目進展順利，建設(shè)單位支付項目款到位，工程尚且可以維持，但是一旦工程資金鏈條斷裂，這些責任人往往逃之夭夭，建設(shè)項目承包合同波及的主體較為復雜，內(nèi)容也波及項目施工管理的方方面1面，這些項目一旦發(fā)生糾紛，由于責任人大多已不知所蹤，導致糾紛事實無法厘清，給建筑企業(yè)帶來慘重的負擔，甚至造成建筑企業(yè)破產(chǎn)倒閉。

建設(shè)項目合同糾紛波及的法律關(guān)系盤根錯節(jié)，錯綜復雜，而作為權(quán)利受到侵害的當事人往往會將建筑企業(yè)訴諸法庭，要求企業(yè)法人承當民事責任，在處理這類案件時即應依這種轉(zhuǎn)承責任的原理來確定適格被告。建筑企業(yè)作為被告的訴訟案件糾紛中，起因幾乎無一例外是波及拖欠項目款、材料款，由于建筑企業(yè)短少日常管理，對于下屬項目工程不足有效監(jiān)督制約，在訴訟活動中，往往因為短少第一手證據(jù)材料而敗訴，給建筑企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失。

二、現(xiàn)狀梳理：建筑企業(yè)如何立于風口浪尖

雖然建筑企業(yè)經(jīng)濟總量巨大，但是大局部建筑企業(yè)都是家族性產(chǎn)業(yè)，經(jīng)營管理中家長作風、家族管理、同宗同鄉(xiāng)關(guān)系普遍存在，企業(yè)內(nèi)部短少高素質(zhì)的職業(yè)經(jīng)理人和高級管理人員，薪酬待遇相對不高，項目管理從業(yè)人員流動過快。建筑企業(yè)如何在風口浪尖中立足，打鐵還需自身硬。究其基本，還是要靠堵住自身種種管理漏洞。建立人才培養(yǎng)制度。企業(yè)開展以人為本，建筑企業(yè)需要引進和培養(yǎng)項目施工管理人員，加大職業(yè)技能培訓，建立自有的工程管理人員班子，塑造企業(yè)文化，增強員工的歸屬感，建立良性的職務晉升通道，完善匹配的物質(zhì)待遇階梯。建立監(jiān)督制約制度。內(nèi)部承包經(jīng)營無須談虎色變，要懂得揚長避短，充沛調(diào)動合同承包人的積極性，以企業(yè)制度制約和進行管理，加大對項目工程的監(jiān)管，從工程引進、合同簽署、動工建設(shè)、材料購置、施工質(zhì)量和平安等環(huán)節(jié)介入，做到有章可循、權(quán)責清楚。

建立法務跟蹤制度。大多建筑企業(yè)只重經(jīng)營，不重法律。通過分析建筑企業(yè)涉案的特點，敗訴的原因往往是企業(yè)短少高素質(zhì)的法律人才，無法在有效時間收集證據(jù)材料，雖然施工資質(zhì)一級或特級的建筑企業(yè)往往設(shè)有法律事務部門，但主要還只是起到事后彌補作用，充當消防員和救火員的角色，并未將法律管理納入企業(yè)管理體系，所以亟需一批有經(jīng)驗的法律人融入企業(yè)日常管理當中。

三、理解與反思：辨識建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同

建設(shè)項目合同，是指施工人依約定完成建設(shè)項目，由建設(shè)人按約定驗收項目并支付酬金的合同。建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同，是指建筑企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或內(nèi)部職工之間簽訂的，將其承建的全部或局部項目承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，建筑企業(yè)許可下屬分支機構(gòu)或內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持，完成一定的工程施工，施工工程實行獨立核算，自負盈虧，由承包人向建筑企業(yè)繳納管理費的合同。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠那么不在此類范疇。

〔一〕轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的性質(zhì)界定

轉(zhuǎn)包、分包、掛靠本質(zhì)上都是建筑企業(yè)不履行?建設(shè)項目施工合同》的主要義務，而將其轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人承當主要合同權(quán)利和義務，由于第三人往往沒有施工資質(zhì)，所以這幾類行為嚴重違背發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的權(quán)益，而經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包或者違法分包，項目質(zhì)量難以確保，存在嚴重的質(zhì)量隱患，所以，根據(jù)?合同法》第52條第〔5〕項的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、分包、掛靠三類行為由于違反法律強制性規(guī)定，應認定無效。

?合同法》第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)項目肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。〞?建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑項目轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑項目肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人〞。?建筑法》第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬項目。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬項目〞。

〔二〕“內(nèi)部承包經(jīng)營合同〞的法律性質(zhì)分析

“內(nèi)部承包經(jīng)營合同〞的效力究竟如何認定，是否等同于轉(zhuǎn)包合同或掛靠經(jīng)營，是否屬于當然禁止的范圍，對外效力如何，一旦發(fā)生爭議究竟應適用何種法律，理論界及實務界一直存在爭議。

1.內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力。建設(shè)項目內(nèi)部承包經(jīng)營合同是建筑企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂的，將其承包的全部或局部項目承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的合同，并未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應認定有效。

2.內(nèi)部承包經(jīng)營合同應受何種法律法規(guī)調(diào)整。主要分歧表現(xiàn)為是受勞動法范疇調(diào)整還是合同法范疇調(diào)整，有學者認為內(nèi)部承包經(jīng)營合同是作為用人單位的企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為完成一定生產(chǎn)任務而訂立的協(xié)議，與合同法意義上的合同有著本質(zhì)的區(qū)別，而與勞動合同的性質(zhì)最為接近。所以，內(nèi)部承包經(jīng)營合同理應受勞動法調(diào)整。主要依據(jù)如下：首先，建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同的主體是作為用人單位的建筑企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者，二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，屬于不平等主體；其次，合同主體之間相互有隸屬關(guān)系，勞動者除受外在合同的約束外，還要受企業(yè)意志的約束。最后，違約責任的承當方式不同。違反合同的，應承當違約責任，而違反內(nèi)部承包經(jīng)營合同的，內(nèi)部承包人還得接受用人單位的行政管理處罰。

而其他學者認為，內(nèi)部承包經(jīng)營合同應受合同法調(diào)整，基于如下理由：雖然內(nèi)部承包經(jīng)營合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個合同的內(nèi)容，該合同充沛顯示了合同法意義上所具有的平等、自愿、等價有償?shù)仍敲?。另外，?nèi)部承包經(jīng)營合同體現(xiàn)了對價原那么。

筆者同意第二種觀點。理由是，即使合同承包人是建筑企業(yè)的內(nèi)部員工，有人身的隸屬關(guān)系，但從基本上來說，作為簽署內(nèi)部承包經(jīng)營合同的雙方當事人是相對平等的民事主體，合同的主要權(quán)利義務表現(xiàn)為調(diào)整經(jīng)營性利益的分配，雙方的權(quán)利和義務是對等的，大局部應適用合同法的調(diào)整，而且建筑企業(yè)采用內(nèi)部承包經(jīng)營合同，可以有效的利用企業(yè)內(nèi)部資源，更大限度的鼓勵承包人管理工程，節(jié)約資本，提高效率，發(fā)明更大的經(jīng)濟效益。

〔三〕如何判定是否屬于內(nèi)部承包經(jīng)營合同

1.承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包經(jīng)營合同的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構(gòu)或者職工個人，而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中的合同承包人那么與建筑企業(yè)沒有人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份的判定，可以依據(jù)是否簽訂勞動合同、有無繳納社會保險等予以認定。

2.建筑企業(yè)對工程項目技術(shù)、資金、質(zhì)量、平安等方面是否加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)對項目工程能加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督，保證項目的平安、質(zhì)量等合乎國家規(guī)定。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有參與項目施工的管理與監(jiān)督，項目質(zhì)量得不到保障，施工平安存在極大風險。

3.能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑項目的質(zhì)量、平安，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。

4.財務上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務，在財務上實行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往項目款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬戶內(nèi)；或者雖然撥至建筑企業(yè)，但企業(yè)在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。

四、結(jié)語

近年來，隨著經(jīng)濟和社會的迅