2022-2023學年浙江省金華市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)

2022-2023學年浙江省金華市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.除法律另有規(guī)定外，因下列原因不履行合同的，違約方不向對方承擔民事責任的是()

A.上級機關的決定B.不可抗力C.第三人侵權D.第三人違約

2.甲向乙借款而將自己的貨物質押給乙，但乙將該批貨物放置在露天地里風吹日曬。在此情況下，對甲的下列請求中，法院不應給予支持的是()。A.A.因乙保管不善，請求解除質押關系

B.因乙保管不善，請求提前清償債權返還質物

C.因乙保管不善，請求乙向有關機構提存該批貨物

D.因乙保管不善，請求乙承擔貨物的損失

3.根據(jù)我國民法的規(guī)定，按份共有人不可以進行的是()。A.A.把共有財產(chǎn)分割成若干份，各享一份所有權

B.按照各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權利、分擔義務

C.要求將自己的份額分出

D.在其他按份共有人出售其份額時，有以同等條件優(yōu)先購買的權利

4.雇傭合同是委托代理關系的基礎關系，因此()。A.A.受雇人依雇傭關系當然有代理權

B.雇傭人在雇傭關系中必然對受雇人授權

C.雇傭人不必另外向受雇人授權

D.雇傭人可以在雇傭合同中授權或不授權

5.相對法律關系是指()。

A.可以存在，也可以不存在的法律關系

B.權利、義務不確定的法律關系

C.與權利人相對應的義務人具體、特定的法律關系

D.代理人根據(jù)委托授權與相對人建立的法律關系

6.根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，發(fā)明或實用新型專利權的保護范圍以()為準。A.A.其權利要求的內容B.附圖C.說明書D.表示在圖片或照片上的專利產(chǎn)品

7.我國《合同法》規(guī)定，當事人在合同中既約定了違約金又約定了定金的，一方違約時，另一方()。A.A.只能請求適用定金條款

B.只能請求適用違約金條款

C.可以請求同時適用定金條款和違約金條款

D.可以選擇請求適用定金條款或請求適用違約金條款

8.下列協(xié)議中，不屬于《合同法》調整的是（）。

A.收養(yǎng)協(xié)議B.委托協(xié)議C.商標權轉讓協(xié)議D.肖像使用許可協(xié)議

9.下列財產(chǎn)中應當歸國家所有的是（）。

A.失散的飼養(yǎng)動物B.遺失物C.所有人不明的埋藏物、隱藏物D.漂流物

10.關于要約生效的錯誤表述為（）。

A.要約自到達受要約人之時生效

B.要約自要約人發(fā)出之時生效

C.采用數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出要約的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間為要約生效時間

D.采用數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出要約的，收件人沒有指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間為要約生效時間

11.在債務未清償前遺產(chǎn)已經(jīng)被分割的，同時有遺囑繼承、法定繼承和遺贈的，應當先由【】用所分遺產(chǎn)清償債務。

A.受遺贈人B.受遺贈人和遺囑繼承人C.遺囑繼承人D.法定繼承人

12.下列選項中,適用過B責任原則的是（）。A.李某家的狗咬傷鄰居

B.某企業(yè)存放的炸藥爆炸造成他人損害

C.某企業(yè)運輸?shù)膭《净瘜W物品泄漏造成他人損害

D.國家機關公務員王某外出旅游時打傷賓館服務員

13.以他物權設立目的的不同為標準對他物權進行分類，可以分為（）

A.動產(chǎn)物權和不動產(chǎn)物權B.主物權與從物權C.用益物權與擔保物權D.自物權與他物權

14.下列財產(chǎn)中不得抵押的是()。

A.抵押人所有的房屋

B.抵押人所有的交通工具

C.抵押人依法承包的荒山、荒灘等荒地的土地使用權

D.國有企業(yè)的機器設備和廠房

15.宣告死亡制度中被推定死亡的人是（）。

A.失蹤人B.死于醫(yī)院的病人C.自殺等非正常死亡的人D.共同死亡中不能確定死亡時間的人

16.某市要建地鐵，甲判斷地鐵肯定從A地經(jīng)過，遂在該地買房一套，覺得以后出門交通方便。但后來地鐵卻是從B地經(jīng)過，甲的購房行為【】

A.屬重大誤解，可撤銷B.屬顯失公平，可撤銷C.雖有誤解但不重大，有效D.屬意思表示真實的法律行為，有效

17.某貿(mào)易有限公司在平時簡稱貿(mào)易公司，按照我國企業(yè)法人名稱的法律規(guī)定，該公司名稱可以是()。A.A.兩個B.兩個以上的C.一個D.自行確定的

18.在下列選項中，表述錯誤的是（）。

A.物權具有排他性

B.物權的排他性不排除一物之上有所有權和他物權同時存在

C.物權的排他性不排除一物之上有互不影響的數(shù)個他物權同時存在

D.物權的排他性不允許一物之上有所有權和他物權同時存在

19.某甲路經(jīng)某乙家時，某乙家的狗臥在院中向其吠叫，某甲很生氣，便用石頭向某乙家的狗打去，該狗立即撲向某甲，某甲躲閃及時，未受傷害，而恰巧路過此地的某丙，卻被狗咬傷。某丙（）。

A.只能向某甲索賠B.只能向某乙索賠C.只能自認倒霉，無權向某甲和某乙索賠D.可以向某甲索賠，也可以向某乙索賠

20.屬于債的主體變更的是（）。

A.債務承擔B.履行期限變更C.債的擔保方式變更D.債的標的物數(shù)量增加

二、案例分析題(20題)21.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經(jīng)授權，所為行為為無權代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關系，此代理行為為雙方代理行為，應判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：（1）肖飛的行為是否屬于無權代理?是否是雙方代理?（2）肖飛的行為實質上屬于什么性質?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質?（3）本案應如何處理?

22.牛強是某醫(yī)院醫(yī)生，1998年經(jīng)人介紹與楊蘭認識。因牛強家貧，而楊家又只有楊蘭這一個女兒，故兩家決定招牛強為上門女婿，但條件是將來兩人的小孩隨母姓?；楹髢扇烁星楹芎?。2001年，楊蘭產(chǎn)下一子，取名楊小鵬。漸漸地，牛對自己在楊家的地位感到不滿，尤其是對孩子隨了母姓這件事不舒服。2002年，他沒有與楊蘭商量，就到派出所把孩子的名字改成牛小鵬。楊蘭得知后，覺得牛不同自己商量就把孩子的名字改了，是不尊重自己，覺得委屈。楊蘭父親得知后更是氣憤，要求將孩子的名字再改過來。(1)兩家決定招牛強為上門女婿時，以將來兩人所生孩子隨母姓為條件，是否正確?(2)牛私自跑到派出所更改孩子的姓名，是否正確?

23.王某2002年9月9日在乘渡輪時，該渡輪遇大浪而沉沒，王某在事故中失蹤。王某后作為死亡處理，死亡保險金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了，就把丈夫婚前的財產(chǎn)，包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆，自己返回娘家。過了兩年，在律師的指點下，陳某向縣人民法院提出申請，要求宣告其夫王某死亡。法院在調查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財產(chǎn)分給其父母和陳某，王某的承包責任田也被鄉(xiāng)政府收回。2005年11月6日，王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起，以后就留在溫州學技術，也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結婚，財產(chǎn)被分光，田地也被收回，他想挽回這些損失?？伤姆课葜皇栈貎砷g，地也收不回來，妻子更不愿回來。問：

王某的要求是否合理?根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，應該如何處理此事?

24.甲將自己三間私房出租給乙，后甲因做生意急需資金，要出賣該房。乙表示愿意購買，與甲簽訂購房協(xié)議，約定房價為10萬元，一個月內付清，不久，乙依約付清房款，但因甲外出做生意，過戶手續(xù)一直未辦理，后丙聽說此事表示愿以12萬元購買。甲即要乙補交2萬元，乙堅決反對提價，認為自己已交清房款，房子屬于自己所有，甲無權要求補交房款，甲見狀，即將房子以12萬元的價款賣給丙，并辦理了過戶手續(xù)。丙據(jù)此要求乙騰房，乙認為自己買房在先，而且租期尚未屆至，因此拒絕騰房。

問：(1)此房屋的所有權應屬于誰?

(2)丙是否有權要求乙騰房?

25.甲和乙訂立了一份買賣牛的合同，合同約定甲賣給乙3頭牛，總價款為6000元。乙向甲預付3000元，余下款項在半年內付清。雙方還約定，在乙向甲付清?？钪?，甲保留三頭牛的所有權。甲向乙交付了三頭牛，一天，一頭牛把丙頂傷，為此，丙花費醫(yī)療費2000元。問：

該損失應由誰來承擔，理由是什么?

26.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：

(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?

(2)其徒弟某乙的行為是否屬于無權代理?為什么?

27.吳某是某大學后勤處處長，李某是個體運輸專業(yè)戶且與吳某是同鄉(xiāng)。2012年5月，李某找到吳某，要吳某設法給自己弄輛卡車跑運輸。吳某收下了李某送給他的兩條玉溪香煙、四瓶茅臺酒和3000元現(xiàn)金，答應為他想辦法。后吳某把學校新配備的一輛東風牌大卡車以后勤處的名義從車隊調出，交給李某使用，并與李某簽訂了一份汽車租賃合同，租期1年，月租500元，后勤處不負責該車租賃期間的一切費用。李某一次性支付了6000元租金，將汽車開走。1年后，當李某把車還給學校時，汽車已嚴重損壞，無法繼續(xù)使用。原因是李某過度用車，并且不對車的小毛病維修，也不保養(yǎng)。此時，吳某已調離學校，接替他的處長要李某賠償，李某拿出合同，拒絕賠償。雙方爭執(zhí)不下，訴諸法院。問：

吳某以后勤處長的名義與李某簽訂的合同是否有效?

28.甲為電視銷售商，因臨時出國，將尚未出售的一批電視委托好友乙暫時保管。乙因為經(jīng)商急需而向丙借錢，丙要求提供擔保。乙遂將甲的電視出質給丙。丙將該電視委托丁保管，費用為100元。后甲發(fā)現(xiàn)此事，遂引發(fā)糾紛。問：

(1)丙對該電視是否享有質權?為什么?

(2)保管費100元由誰負擔?為什么?

29.某刺繡廠女工李某因其繡工好，深受客戶喜愛。許多愛刺繡的客戶慕名前來向其定作繡品。某年，港商向其一次性訂購10幅繡品，每幅1000元，言明1年后取貨，并預付了5000元定金。李某因當年家中雜事太多，就把活兒分給本廠幾名女工合干，言明到時貨錢平分。1年后，貨款兩清。后港商在欣賞這些繡品時，發(fā)現(xiàn)有的并不精致，不像出自李某之手。經(jīng)查明，確系出自不同人之手。港商遂要求退貨，并賠償損失。李某辯稱，這些繡品是我托人干的，別人的手藝也不差，我已經(jīng)按照你們所要的款式、花型繡好交貨了，不存在賠償問題。問：

李某所承攬的工作能否由他人代理完成?為什么?

30.某年5月，甲、乙、丙、丁4人自愿組成一個合伙采石組，約定共同勞動、按勞取酬，并推舉甲為負責人，但未簽訂書面協(xié)議。數(shù)月后，戊要求入伙，經(jīng)甲、乙、丙、丁全體同意，戊加入了采石組。此后，5人進行了2次分紅。當年10月某日，5人在某工地進行爆破采石時，按照分工，由乙、丙、丁擔任警戒，戊負責爆破，甲予以協(xié)助。因炮眼有滲水，戊決定采取先裝導火索后裝炸藥的危險爆破法，甲說這樣太危險，戊說只能這樣了，為了趕時間，甲只好默認。當戊向炮眼裝第四節(jié)炸藥時，因炸藥上已裝導火索，戊剛裝好，炸藥就爆炸了，戊被炸傷雙眼，經(jīng)醫(yī)治無效，左眼失明，并花去醫(yī)藥費近1萬元。戊要求甲、乙、丙、丁賠償其損失并承擔生活費，被拒絕，戊便訴至法院。問：

甲、乙、丙、丁、戊之間的法律關系如何?戊的行為性質如何?該案應如何處理?

31.甲將一臺黑白電視機送到電器修理部修理，修理部讓15日取貨。甲取貨時，修理部說修理費140元，甲認為高，拒絕支付。修理部扣留了電視，并告知甲快交，否則變賣電視。半年后，甲未索要電視，也未交修理費。后來，甲又將一錄像機送修，約定1個月取貨。甲如約取貨，修理部要求甲交140元加上本次修理費170元。甲只交了170元，且說140元以電視機抵。修理部不同意，說黑白電視機沒人要，于是退了電視，扣留了錄像機，告訴甲限一月內交140元，否則變賣錄像機。雙方多次協(xié)商未果，甲訴至法院。請問：修理部是否有權扣留甲的錄像機?為什么?

32.甲、乙二人擬共同經(jīng)營一家洗衣店，平均出資購買一套洗衣機房設備，洗衣店建成營運之后半年，洗衣機設備出現(xiàn)故障。甲找到一位機械師丙進行維修，維修費為2萬元。修好之后，甲僅向丙支付1萬元，要求丙向乙索要剩余的1萬元，理由是，自己僅就其出資份額承擔債務。丙多次向甲索要剩余維修費均遭拒絕，無奈訴至法院。問：丙能否向法院請求由甲支付剩余的1萬元維修費?為什么?

33.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛，便私自多放大了幾張，在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內，以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來，于某的朋友洪某見到該照片，稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷，就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產(chǎn)。賀某在買掛歷的過程中，發(fā)現(xiàn)兒子的大頭相也在其中，非常氣憤，找到印刷廠問明來源后，即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。

法院經(jīng)調查，認定上述事實屬實。

問：(1)本案中于某的行為是否構成侵權?說明理由。

(2)法院應怎樣判決?

34.張某出國前將家中祖?zhèn)鞯囊粚ㄆ拷唤o胡某保管。幾個月后，胡某突發(fā)心肌梗死病故。胡某的女兒胡楠以為花瓶為其父所有，因辦喪事需大筆現(xiàn)金，故將花瓶以合理價格賣給了朋友陳某。第二天，陳某依約交付了全款，并將花瓶取走。一年后，張某回國，到胡某家欲取走花瓶，得知胡楠已將花瓶賣給了陳某。問：

（1）張某是否有權向陳某要回花瓶?為什么?

（2）張某對胡楠是否可以請求損害賠償?為什么?

35.一天早晨，劉莉將自家的一只黑貝犬，帶上犬鏈，牽到樓門準備遛早，遇上鄰居張老太太。張老太太見該犬很可愛，便駐足觀賞，誰料這只犬一時興起，競撲向張老太太，張老太太在躲閃時不慎摔倒在地，致使右手腕克雷式骨折，腰1椎體壓縮性骨折，住院治療共支出醫(yī)療費等人民幣1.2萬元。張老太太請求劉莉賠償因此而支出的各項費用。劉莉認為，當時狗雖然有撲向的動作，但并沒有碰到張老太太，而張老太太是自己不小心摔傷的，因此，不同意承擔賠償責任。問：（1）張老太太為躲閃撲向自己的狗所受到的傷害是否構成侵權的民事責任?為什么?（2）劉莉應否承擔張老太太的醫(yī)療費等經(jīng)濟損失?為什么?

36.李天志與妻子朱蘭、女兒李梅(11周歲)一家三口住在貧困山村。為脫貧致富，1998年12月李天志分別向鄰村人劉江、信用社和復員軍人張海各借款1萬元，分別寫下1萬元欠條3張，共計3萬元，購買鄰村一臺舊卡車開始貨運業(yè)務。1999年1月，在尚未辦理各項車輛運輸保險的情況下，李天志冒著雪天路滑的危險為村民劉江運貨進城，不幸墜人山谷，車毀貨損人亡。朱蘭得知后，痛不欲生，當晚上吊自殺，留下孤兒李梅。村委會在全權處理李、朱喪事并清查其財產(chǎn)債務后，會同鄉(xiāng)民政干部組織召開了一個特別會議，參加人有村委會和鄉(xiāng)民政干部、鄰村村長、信用社負責人、劉江、張海、李梅和李梅的堂叔李天容。會議形成了一個書面協(xié)議，內容是：①朱蘭名下存款2000元清償劉江的貨損；②瓦房1間及農(nóng)具、家庭生活用品約價值1萬元，由張海負責處理，折抵其借款1萬元；③喪葬費1000元由村委會承擔；④欠信用社和鄰村人的2萬元由李梅在年滿18周歲以后5年內還清，但不計利息；⑤李梅今后由其堂叔李天容撫養(yǎng)。參會人員分別簽字蓋章，李梅也簽字同意并加按手印。但李天容雖同意撫養(yǎng)李梅，卻提出自己家境過于貧困，難以保證李梅的學習和生活，建議在財產(chǎn)上有所照顧。請回答以下問題：(1)該協(xié)議涉及哪些方面的法律問題?(2)你認為本案依法應如何處理?

37.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元，向某乙借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備作抵押，雙方立有抵押字據(jù)但未辦理登記。某甲又向某丙借款10萬元，以該音響設備質押，雙方立有質押字據(jù)，并將音響設備交付某丙占有。后因不可抗力，某甲嚴重虧損，不能及時償還借款，某乙和某丙將其訴至法院，法院查證上述事實后又查明：某丙在占有音響設備期間，不慎將該設備損壞，送某丁修理，某丙無力交付某丁修理費1萬元，該設備現(xiàn)已被某丁留置。問：

某甲和某乙之間的抵押關系是否有效?為什么?

38.甲繼承祖?zhèn)鞴哦ㄆ恳粋€，誤認為是贗品，遂以500元價格出售給乙。乙購得瓷花瓶后，即以1000元價格轉賣于知情的丙。一年后，甲經(jīng)回家探親的叔叔談起，方知該花瓶是真品，價值50萬元。甲遂找到乙要求其返還該花瓶。為此，二人發(fā)生爭議：甲訴至法院，要求撤銷與乙之間的交易，并要求丙返還花瓶。問：1)甲是否有權要求撤銷與乙之間的交易?為什么?2)甲是否有權要求丙返還花瓶?為什么?

39.甲有祖?zhèn)髡滟F字畫一幅，乙、丙均欲購買。甲先與乙達成協(xié)議，以5萬元的價格出售，雙方約定次日交付貨物。丙知曉后，當晚即攜款至甲處，欲以6萬元價格購買。

甲欣然應允，并立即交貨付款。次日，乙要求甲交付字畫不得而發(fā)生糾紛。問：

(1)字畫歸誰所有?為什么?

(2)本案應該如何處理?

40.本案應如何處理?

三、簡答題(10題)41.簡述遺囑變更和撤銷的形式。

42.物權的基本特征有哪些?

43.公民的民事權利能力有何特征?

44.專利權有哪些主要法律特征?

45.簡述債的保全制度。

46.簡述違約責任與侵權責任的區(qū)別。

47.簡述我國《物權法》規(guī)定的物權種類。

48.簡述動產(chǎn)交付的不同方式。

49.簡述除斥期間與訴訟時效的區(qū)別。

50.如何理解我國婚姻法關于夫妻計劃生育的義務的規(guī)定。

四、主觀題(10題)51.公民A、B、C訂立協(xié)議，約定：三人各出資2萬元共同購買汽車從事貨物運輸，共同管理，按出資比例分利和承擔虧損。后三人依約出資買下一臺卡車，由A駕駛，B、C負責裝卸貨物，長期為飛云公司運輸貨物。某日，A、B、C三人飲酒吃飯后運送貨物，途中A操作失當發(fā)生車禍，致使卡車毀壞，所運價值6萬元的貨物全部損失。飛云公司向三人索賠時，B、C稱此車禍系由A不慎駕駛所導致，因此發(fā)生的貨物損失應由A承擔全部賠償責任；A辯稱該車系自己同B、C三人共同購置，因車禍引起的損失應由三人共同承擔，故不同意承擔全部賠償責任。飛云公司遂向人民法院起訴，要求A、B、C三人共同承擔賠償責任。問：

(1)A、B、C三人系何種法律關系?理由是什么?

(2)飛云公司遭受的損失應當由誰負責賠償?根據(jù)何在?

52.什么是單一之債?什么是多數(shù)人之債?二者分類的標準和意義是什么?

53.論述合同履行的概念及原則。

54.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權代理?為什么?

55.甲培訓中心急需一批電腦，遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函：“我中心急需x型號電腦100臺，如果公司有貨，速來電，并請告知價格?！盇公司收到甲函電后，回函告知有貨，并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時，給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前，甲得知B公司電腦質量好且價格合理，因此向B公司發(fā)函：“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦，盼速發(fā)貨，運費由我中心負擔?！钡诙?，A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構成違約為由訴至法院。

問：(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構成要約?為什么?

(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構成違約?為什么?

56.1996年10月6日，楊樹清從縣良種場以每頭800元的價格購得8頭奶牛和部分越冬飼草。同羈，楊樹清又與同村周振華達成購買飼草的口頭協(xié)議。協(xié)議商定，楊樹清以每公斤2角的價格，共計800元人民幣購買周振華的飼草4000公斤，約定于1997年2月10日交錢交貨。1997年1月1日，楊樹清之子燃放鞭炮，不慎將自家飼草燒光，楊樹清便找到周振華要求提前交付購買的飼草。周振犟稱“飼草可以按去年的價格，但我現(xiàn)在要牛不要錢，購買4000公斤飼草所需要的800元錢要用兩安良種奶牛來折抵?！睏顦淝迤扔诖笱┓馍?，又沒有別的辦法可想，被迫同意將兩頭良種奶牛折抵,1000公斤飼草。但第二天，楊樹清又找到周振華，表示愿以1500元的價格買回兩頭奶牛，周振華則稱“買賣既做，決無反悔之理”，堅持不同意，楊樹清只得起訴于人民法院，要求返還兩頭奶牛。

問：本案應如何處理?

57.簡述合憲性解釋。

58.論他物權和自物權的聯(lián)系與區(qū)別。

59.黎某從杭州買回一件藍色真絲連衣裙，價值250元。黎某的男朋友白某見后，覺得顏色有些單調。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚，白某將白玉蘭繪制完畢，準備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時，白某下車吃了些東西，待來到黎某家門口時，他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失，白某急忙順原路往回找，未找到。

事隔兩個月，黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn)，那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒，他們了解到：這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格，從同事王小姐手中買來的。當時，王小姐聲稱，連衣裙是托別人代買的，自己穿上不合體，因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下，王小姐不得不承認，連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后，就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的，并且當時并不知道連衣裙是王小姐拾來的，拒絕返還。于是，黎某起訴至人民法院，要求返還連衣裙。

請問：(1)誰有權取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應如何處理?說明理由。

60.論民法調整的財產(chǎn)關系的特點。

五、論述題(0題)61.試論一般侵權行為民事責任的構成要件。

六、判斷題(0題)62.按其形成的基礎條件不同，私法人可分為社團法人和財團法人。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.B

2.A動產(chǎn)質權人乙有妥善保管質物的義務，但是未盡此義務的，不能導致解除質押合同，應選A。

3.A本題考查對象是按份共有的概念。按份共有雖然是共有權分成數(shù)份，但是作為所有權卻只有一個。故選A。

4.D

5.C

6.A我國《專利法》第56條對此問題進行了規(guī)定。

7.D

8.A本題屬于法條記憶理解題，考核的知識點是合同法的適用范圍。我國《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”據(jù)此，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同法上的合同僅指財產(chǎn)關系方面的協(xié)議，不包括身份關系的協(xié)議。本題中選項A符合題意，排除其他選項。

9.C本題考查國家所有權的取得。根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定，拾得的遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應當歸還失主，不應該屬于國家所有。

10.B本題應思考要約的生效是發(fā)信主義還是收信主義(到達主義)。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，要約生效采用到達主義，即A表述，在此基礎上，A、C、D俱正確，B表述錯誤。

11.D幾種繼承方式并存時，債務的清償順序是：有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人以其所得遺產(chǎn)清償，不足時，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用其所得遺產(chǎn)清償；只有遺囑繼承和遺贈時。由他們按比例用所得遺產(chǎn)償還。

12.D本題的考核知識點是民事責任之侵權行為。

13.C

14.C解析：選項A、B、D三項所稱財產(chǎn)，抵押人均有法律上的處分權，故可依抵押人意思抵押，而承包的荒山、荒灘等荒地的土地使用權，依我國《擔保法》規(guī)定“經(jīng)發(fā)包人同意”才能抵押。故C項符合題目要求。

15.A宣告死亡，是指自然人下落不明滿一定期間，人民法院根據(jù)利害關系人的申請，依法宣告該自然人死亡的法律制度。宣告死亡是一種推定死亡制度，被推定死亡的人是下落不明達到法定期限的失蹤的人。因此本題中選項A是正確的，排除其他選項。

16.D甲買房的目的是為利用便利的交通，但買房行為本身不存在對標的或履行方面的重大誤解或顯失公平，甲的行為是自己真實的意思表示。故選D項。

17.C根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》第10條的規(guī)定，企業(yè)法人只準使用一個名稱。

18.D物權有排他性是個大前提，在此前提下再分析排他性的含義。D的表述不符合物權排他性的含義，故答案為D。

19.D本題考查對象是因第三人過錯致使動物致害責任。第三人過錯是指被侵權人和動物飼養(yǎng)人或者管理人以外的人對動物造成損害有過錯。第三人的過錯在大多數(shù)場合表現(xiàn)為有意挑逗、投打、投喂、誘使動物等，其后果致使他人受到人身或者財產(chǎn)的損害，其實質是實施了誘發(fā)動物致害的行為?！肚謾嘭熑畏ā返?3條規(guī)定，“因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權向第三人追償”。因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，受害人在行使賠償請求權方面有選擇權。故本題中選項D是正確的。

20.A本題中，選項B和C是債的內容的變更，不符合題意；選項D是債的客體的變更，也不符合題意；而僅有選項A之債務承擔，是債務人發(fā)生變化，屬債的主體變更。故選項A是正確的，排除其他選項。

21.(1)不屬于無權代理，不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還，未履行部分不再履行，甲廠返還余款。

22.(1)不正確。《婚姻法》第22條規(guī)定：子女可以隨父姓，可以隨母姓。因此本案中，楊家以將來所生子女必須隨母姓為條件，招牛強為上門女婿，是不正確的。(2)不正確。對未成年子女的姓名，應由夫妻雙方協(xié)商決定。本案中，牛強不與妻子協(xié)商，擅自為孩子改姓名，是不尊重楊蘭的表現(xiàn)。

23.首先王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況失蹤人的利害關系人即王某的妻子有權在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡結束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產(chǎn)關系。其次在法院作出宣告王某死亡的判決后陳某與他人結婚是合法的受法律保護不受任何人干涉。當王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后對陳某的婚姻無權干涉無權要求陳某仍然做他的妻子。最后王某因生還而要求返還財產(chǎn)符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產(chǎn)”的規(guī)定。所以原來屬于他的財產(chǎn)只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經(jīng)營使他有一定的生活保障。首先，王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況，失蹤人的利害關系人，即王某的妻子有權在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡，結束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產(chǎn)關系。其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結婚是合法的，受法律保護，不受任何人干涉。當王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后，對陳某的婚姻無權干涉，無權要求陳某仍然做他的妻子。最后，王某因生還而要求返還財產(chǎn)，符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產(chǎn)”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財產(chǎn)，只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經(jīng)營，使他有一定的生活保障。

24.(1)該房屋應歸丙所有因為房屋為不動產(chǎn)其所有權的轉移必須辦理登記故乙未取得所有權而是由已辦理完過戶手續(xù)的丙取得該房屋所有權。(2)雖然丙取得了房屋所有權但是甲乙之間的房屋租賃合同仍有效且租期未屆滿。根據(jù)“買賣不破租賃”的原則丙替代甲成為出租人應承受該租賃契約。所以說如果丙在租賃合同有效期內要求乙騰房乙有權拒絕。(1)該房屋應歸丙所有，因為房屋為不動產(chǎn)，其所有權的轉移必須辦理登記，故乙未取得所有權，而是由已辦理完過戶手續(xù)的丙取得該房屋所有權。(2)雖然丙取得了房屋所有權，但是甲乙之間的房屋租賃合同仍有效且租期未屆滿。根據(jù)“買賣不破租賃”的原則，丙替代甲成為出租人，應承受該租賃契約。所以說如果丙在租賃合同有效期內要求乙騰房，乙有權拒絕。

25.丙的損失應由乙承擔。因為根據(jù)《民法通則》的規(guī)定：飼養(yǎng)的動物造成他人損害的動物的飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。乙在接受甲的交付后雖然對三頭牛還沒有取得所有權但卻是牛的飼養(yǎng)人和管理人所以乙應對丙的損失承擔賠償責任。丙的損失應由乙承擔。因為，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定：飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物的飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。乙在接受甲的交付后，雖然對三頭牛還沒有取得所有權，但卻是牛的飼養(yǎng)人和管理人，所以，乙應對丙的損失承擔賠償責任。解析：解答本題時首先應分析案件性質，在得出其為動物侵權的判斷后，即可依據(jù)法律對動物侵權這一特殊侵權行為的規(guī)定確定責任的承擔者。

26.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權委托他人代其演出。

(2)不屬于無權代理。理由：無權代理，是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。

因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權代理。

【解析】本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權利義務關系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務人自己親自實施。

27.無效。因為合同的租金極低明顯是惡意串通損害國家、集體利益的違法行為應認定該協(xié)議無效。無效。因為合同的租金極低,明顯是惡意串通損害國家、集體利益的違法行為,應認定該協(xié)議無效。

28.(1)享有。因為出質人雖是無權處分人但是質權人不知道出質人為無權處分人時只要出質人與質權人達成合意且將質物移交質權人占有質權人即因善意取得而取得質權。本案中丙是不知情的善意第三人所以可以取得對電視的質權。(2)由乙承擔。因為當事人對質物的保管費有約定的從約定無約定的由出質人承擔。(1)享有。因為出質人雖是無權處分人，但是質權人不知道出質人為無權處分人時，只要出質人與質權人達成合意，且將質物移交質權人占有，質權人即因善意取得而取得質權。本案中，丙是不知情的善意第三人，所以可以取得對電視的質權。(2)由乙承擔。因為當事人對質物的保管費有約定的從約定，無約定的由出質人承擔。

29.不能。依照民法規(guī)定按照當事人雙方的約定應當由本人實施的民事法律行為不得代理。此案中這些繡品只能由李某自己單獨完成。不能。依照民法規(guī)定,按照當事人雙方的約定,應當由本人實施的民事法律行為不得代理。此案中,這些繡品只能由李某自己單獨完成。

30.(1)根據(jù)民法原理合伙是兩個以上的人按照協(xié)議共同出資、共同經(jīng)營、共負盈虧的組織。此案中甲、乙、丙、丁四人自愿組成一個合伙采石組共同勞動按勞取酬盡管沒有簽訂書面協(xié)議但是已經(jīng)形成事實上的合伙關系。(2)入伙是在合伙存續(xù)期間非合伙人申請加入合伙并取得合伙人身份的行為。根據(jù)法律規(guī)定入伙須經(jīng)全體合伙人同意。此案中戊的入伙已經(jīng)得到甲、乙、丙、丁全體同意而且事實上已經(jīng)參與合伙事務和贏利分配所以戊與甲、乙、丙、丁之間已經(jīng)形成了合伙關系戊已取得了合伙人的地位。(3)根據(jù)法律規(guī)定合伙的經(jīng)營活動由全體合伙人承擔連帶責任。此案中5人在某工地進行爆破采石的行為屬于合伙的行為其中戊裝炸藥的行為是為合伙之利益、執(zhí)行合伙事務之行為由此造成的后果應由全體合伙人承擔。(4)戊因被炸傷雙眼而支出的l萬元醫(yī)藥費應當由全體合伙人甲、乙、丙、丁、戊共同承擔其中戊對于事故的發(fā)生負有主要責任可以酌情多負擔一定的比例。(5)戊由于醫(yī)治無效左眼失明甲、乙、丙、丁應當對其負擔一定數(shù)額的生活補助費用。(1)根據(jù)民法原理，合伙是兩個以上的人按照協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共負盈虧的組織。此案中，甲、乙、丙、丁四人自愿組成一個合伙采石組，共同勞動，按勞取酬，盡管沒有簽訂書面協(xié)議，但是已經(jīng)形成事實上的合伙關系。(2)入伙是在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請加入合伙并取得合伙人身份的行為。根據(jù)法律規(guī)定，入伙須經(jīng)全體合伙人同意。此案中，戊的入伙已經(jīng)得到甲、乙、丙、丁全體同意，而且事實上已經(jīng)參與合伙事務和贏利分配，所以戊與甲、乙、丙、丁之間已經(jīng)形成了合伙關系，戊已取得了合伙人的地位。(3)根據(jù)法律規(guī)定，合伙的經(jīng)營活動由全體合伙人承擔連帶責任。此案中，5人在某工地進行爆破采石的行為屬于合伙的行為，其中戊裝炸藥的行為是為合伙之利益、執(zhí)行合伙事務之行為，由此造成的后果應由全體合伙人承擔。(4)戊因被炸傷雙眼而支出的l萬元醫(yī)藥費應當由全體合伙人甲、乙、丙、丁、戊共同承擔，其中戊對于事故的發(fā)生負有主要責任，可以酌情多負擔一定的比例。(5)戊由于醫(yī)治無效，左眼失明，甲、乙、丙、丁應當對其負擔一定數(shù)額的生活補助費用。

31.(1)修理部無權扣留甲的錄像機。(2)理由：根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定留置權的成立必須同時具備三個條件：一是債權人須基于合同占有留置物;二是債務人所負債務須與該留置物有牽連關系;三是須債務已屆履行期而債務人不履行債務。本案中甲與修理部之間存在兩個電器修理合同：一是修理電視機的合同，二是修理錄像機的合同。甲不付修理電視機的錢修理部可以留置電視機但修理部將與該合同沒有牽連關系的錄像機予以扣留不符合“債務人所負債務與該留置物有牽連關系”這一留置權的成立要件所以不能扣留錄像機。

32.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人，維修費屬于合伙債務，按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，合伙債務屬連帶責任，債權人有權就全部債權要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務清償之后有權就超出其份額的部分向其他合伙人追償，但不得拒絕向債權人履行全部清償義務。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕，應當全部支付維修費，事后再向乙追償。

33.(1)于某的行為構成侵權。因為，雖然于某在自己的櫥窗內使用賀加其的照片經(jīng)過了賀某夫婦的同意，但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意，而且其贈與行為并無合法理由。所以，于某的行為構成侵權。

(2)法院應當判決：①于某向原告賠禮道歉；②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經(jīng)濟賠償；③收繳洪某和印刷廠的非法所得。

34.【答案要點】(1)張某無權向陳某要回花瓶。理由：胡楠將花瓶賣給陳某，屬于無權處分行為。而陳某取得花瓶時是符合善意取得所有權條件的，故陳某已取得花瓶所有權。

(2)張某對胡楠有權請求損害賠償。理由：陳某的善意取得，使張某喪失了對花瓶的所有權；但是胡楠的無權處分行為，損害了張某的權益，依法負有損害賠償責任。

【解析】本題屬于案例綜合分析題，考核的知識點是善意取得和無權處分行為應承擔的民事責任。

【評注】應全面理解和掌握侵權責任各種方式的含義和適用情形，并能就實例進行準確的分析和判斷。

35.(1)構成侵權民事責任。理由：這是一起因飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責任案件。本案中張老太太受到的傷害雖然不是由于狗的咬傷，但是與狗撲向張老太太的動作有直接的關系，因此，構成侵權的民事責任。(2)劉莉有義務承擔民事責任。理由：根據(jù)《民法通則》《侵權責任法》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物致人損害，如果是受害人的過錯造成的，或者是由于第三人的過錯造成的，動物的飼養(yǎng)人或管理人不承擔民事責任。本案中，張老太太看狗的行為沒有過錯，狗撲向張老太太也不是第三人的過錯造成的，狗的主人沒有免責的理由；《民法通則》規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。劉莉是狗的所有人，有義務承擔民事責任。

解析：首先，飼養(yǎng)動物損害責任，是指動物飼養(yǎng)人或者管理人因其飼養(yǎng)的動物致人損害而應當承擔的侵權責任。飼養(yǎng)動物損害責任的成立須具有以下要件：第一，須有飼養(yǎng)動物的加害行為。首先，加害動物必須為飼養(yǎng)動物，即為人們管束喂養(yǎng)的動物。野生動物，因無管理人，其造成的損害，談不上由誰承擔責任。其次，飼養(yǎng)動物所為加害行為，必須是指基于動物的本能，而非受人的驅使。如無人看管的狗在大街上咬傷行人，這屬于動物的本能動作。但如果狗是在人的驅使下去咬傷路人，則此情形不構成飼養(yǎng)動物損害責任，而是應由動物驅使者承擔一般侵權責任。第二，須有造成他人損害的事實。第三，須飼養(yǎng)動物的加害行為與損害之間存在因果關系。因此本案構成飼養(yǎng)動物損害責任。我國《民法通則》及《侵權責任法》都規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。據(jù)此，飼養(yǎng)動物損害責任一般適用無過錯責任原則，即只要飼養(yǎng)的動物造成他人損害，動物飼養(yǎng)人或者管理人就應當承擔侵權責任。因此無論劉莉有沒有過錯，只要是她飼養(yǎng)的狗造成了他人的損害，她就要承擔民事責任。

36.(1)本案涉及的法律問題有以下四個方面：①李梅對李天志、朱蘭的財產(chǎn)繼承問題；②李天志、朱蘭兩人與信用社等債權人的債務清償問題；③監(jiān)護人的設定問題；④李梅的行為能力問題。(2)依民法規(guī)定，本案應作如下處理：①李天志、朱蘭遺留的遺產(chǎn)共有2000元存款、房屋和家庭生活用品，應由作為二人唯一繼承人的李梅繼承。李梅為未成年人，又無其他生活來源，故應為其保留必要的財產(chǎn)份額，以滿足其基本生活需要；②在為李梅保留必要的遺產(chǎn)份額以后，剩余遺產(chǎn)應用于清償信用社、張海、鄰村人劉江等人的債務。由于這些債權均沒有擔保，故應平等受償，且債務清償以剩余遺產(chǎn)為限，未清償部分李梅不再承擔清償責任；③關于李梅的監(jiān)護問題，如果李天容愿意承擔監(jiān)護職責，經(jīng)村委會同意．其可為李梅的監(jiān)護人。如果不能征得李天容的同意，則應由村委會作為李梅的監(jiān)護人；④該協(xié)議對李梅沒有約束力。因為她年齡只有11周歲，是限制行為能力人。

37.某甲和某乙之問的抵押關系有效根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定當事人以其他財產(chǎn)抵押的可以自愿辦理抵押物登記抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的不得對抗第三人。某甲的價值l0萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產(chǎn)故雙方簽汀抵押合同時該抵押關系有效。某甲和某乙之問的抵押關系有效,根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定,當事人以其他財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。某甲的價值l0萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產(chǎn),故雙方簽汀抵押合同時,該抵押關系有效。

38.(1)有權。因為重大誤解而訂立的合同為可撤銷的合同，受損害當事人有權在知道或應當知道情形之日起1年內申請人民法院撤銷。本案中，甲因為對花瓶的品質發(fā)生B認識，致使造成較大損失，因此，依法甲可以在知道或應當知道情形之日起1年內申請人民法院予以撤銷交易(合同)。(2)有權。丙不能取得該花瓶的所有權。因為依照《合同法》，經(jīng)撤銷的合同自始無效。乙因為不能取得該花瓶的所有權，故乙賣掉花瓶是無權處分，該行為未經(jīng)過甲的追認而無效。又因為丙是知情人，構成惡意，不能根據(jù)善意第三人的理論而取得該花瓶的所有權，故甲有權要求丙返還花瓶。

39.(1)歸丙。因為買賣合同中標的物的所有權自交付時轉移。(2)應該由甲向乙承擔違約責任乙不享有對丙的占有返還權。因為甲乙之間的合同有效乙對甲享有合同請求權現(xiàn)甲無法交付合同的標的物——字畫構成違約應承擔違約責任。同時丙對字畫取得的所有權是合法有效的。(1)歸丙。因為買賣合同中標的物的所有權自交付時轉移。(2)應該由甲向乙承擔違約責任，乙不享有對丙的占有返還權。因為甲乙之間的合同有效，乙對甲享有合同請求權，現(xiàn)甲無法交付合同的標的物——字畫，構成違約，應承擔違約責任。同時丙對字畫取得的所有權是合法有效的。

40.雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還未履行部分不再履行甲廠返還余款。雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還,未履行部分不再履行,甲廠返還余款。

41.遺囑的變更是指在遺囑訂立后生效以前遺囑人對其內容進行部分修改的行為。遺囑的撤銷是指遺囑人取消原訂立的遺囑或對所訂立的遺囑內容進行全部修改的行為。變更或撤銷遺囑有兩種形式一是明示的變更或撤銷二是推定的變更或撤銷。明示的變更或撤銷是基于被繼承人明確的意思表示的變更或撤銷。但以明示的方式進行的變更或撤銷必須符合法律規(guī)定的程序和要求否則不發(fā)生法律效力。推定的形式是指根據(jù)遺囑人的行為法律上推定遺囑人變更或撤銷遺囑的形式。即遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移的法律上推定遺囑人撤銷或變更遺囑內容。遺囑的變更，是指在遺囑訂立后，生效以前，遺囑人對其內容進行部分修改的行為。遺囑的撤銷，是指遺囑人取消原訂立的遺囑或對所訂立的遺囑內容進行全部修改的行為。變更或撤銷遺囑有兩種形式，一是明示的變更或撤銷，二是推定的變更或撤銷。明示的變更或撤銷是基于被繼承人明確的意思表示的變更或撤銷。但以明示的方式進行的變更或撤銷，必須符合法律規(guī)定的程序和要求，否則不發(fā)生法律效力。推定的形式是指根據(jù)遺囑人的行為，法律上推定遺囑人變更或撤銷遺囑的形式。即遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移的，法律上推定遺囑人撤銷或變更遺囑內容。

42.(1)物權是對世權。

(2)物權是絕對權。

(3)物權是對物的支配權。

(4)物權是排他性財產(chǎn)權。

(5)物權具有追及效力。

(6)物權具有優(yōu)先于債權的效力。

可參見“物權的概念及特征”部分。

43.自然人的民事權利能力具有以下特征：

(1)權利能力的平等性?！睹穹ㄍ▌t》第10條規(guī)定：“公民的民事權利能力一律平等?！睓嗬芰ζ降戎溉藗儏⑴c民事活動、設定民事權利的機會平等，以及權利能力的人人平等。機會平等不一定結果也會平等，結果平等是將來進入共產(chǎn)主義社會后才能實現(xiàn)的一種美好的現(xiàn)象，現(xiàn)在還不具備這樣的條件。權利能力人人平等指的是公民不分男女、老幼，不論其行政職務高低、財產(chǎn)多寡，身心正?；驓埣玻錂嗬芰Χ际瞧降鹊?，不存在也不允許存在歧視性的差別。

(2)權利和義務的一致性。在民事權利能力中，既包含享有民事權利的能力，也包含承擔民事義務的能力，是權利和義務的統(tǒng)一體。在民事活動中，公民享有民事權利的同時，也必須承擔相應的民事義務。

(3)不可轉讓性。自然人的民事權利能力僅因死亡而消滅，與民事主體的人身不可分離，本人不能轉讓或拋棄，他人也不得非法加以限制或剝奪。

44.(1)法律確認性。專利權人依法享有的獨占實施、許可他人實施的權利請求侵權人停止侵害、賠償損失的權利等均是由法律確認的并非利害關系人自然享有。(2)公開性。專利法要求發(fā)明者以專利說明書等形式在法律規(guī)定的時間內公開其發(fā)明或實施其發(fā)明。(3)使用性。專利權人享有專利權的目的就是為了通過專利權的使用來獲取報酬。(4)專有性。主要表現(xiàn)在：同一內容的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一次專利；不經(jīng)專利權人的授權不得以營利為目的實施專利。(5)地域性。一個國家的專利主管機關依照本國的專利法授予發(fā)明創(chuàng)造的專利權只在該國內受到法律保護在其他地域范圍內不具有法律效力。(6)時間性。依法取得的專利權在法律規(guī)定的期限屆滿后專利權人的權利就自行終止。(1)法律確認性。專利權人依法享有的獨占實施、許可他人實施的權利，請求侵權人停止侵害、賠償損失的權利等均是由法律確認的，并非利害關系人自然享有。(2)公開性。專利法要求發(fā)明者以專利說明書等形式在法律規(guī)定的時間內公開其發(fā)明或實施其發(fā)明。(3)使用性。專利權人享有專利權的目的就是為了通過專利權的使用來獲取報酬。(4)專有性。主要表現(xiàn)在：同一內容的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一次專利；不經(jīng)專利權人的授權不得以營利為目的實施專利。(5)地域性。一個國家的專利主管機關依照本國的專利法授予發(fā)明創(chuàng)造的專利權只在該國內受到法律保護，在其他地域范圍內不具有法律效力。(6)時間性。依法取得的專利權在法律規(guī)定的期限屆滿后，專利權人的權利就自行終止。

45.債的保全屬債的一般擔保。它是為彌補特別擔保及強制執(zhí)行等民事制裁的不足而設立的?，F(xiàn)代民法上，債的保全方法有二：(1)債權人的代位權。指債務人享有對第三人的權利而又不積極行使，致使其財產(chǎn)應能增加而不增加，危害債權實現(xiàn)時，債權人有權向法院請求以自己的名義代位行使屬于債務人的權利的一種權利。即債權人以自己的名義行使債務人權利的權利。(2)撤銷權。指因債務人的行為害及債權，債權人有權以訴訟程序申請法院予以撤銷的一種權利。

46.違約責任與侵權責任的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面：(1)歸責原則不同；(2)舉證責任不同；(3)責任構成要件不同；(4)免責條件不同；(5)責任形式不同；(6)損害賠償范圍不同；(7)是否為第三人行為負責不同。違約責任與侵權責任的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面：(1)歸責原則不同；(2)舉證責任不同；(3)責任構成要件不同；(4)免責條件不同；(5)責任形式不同；(6)損害賠償范圍不同；(7)是否為第三人行為負責不同。

47.我國《物權法》規(guī)定了三種物權的類型，包括所有權、用益物權和擔保物權。

(1)所有權。是指所有人對屬于自己的特定物依法全面支配和排他的權利。所有權是最完整、最充分的物權。為充分發(fā)揮物的效用，從所有權中可以分離、派生出其他各種物權。

(2)用益物權。是指對他人所有的物，在一定范圍內進行占有、使用和收益的權利。我國《物權法》規(guī)定的用益物權包括土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。

(3)擔保物權。是指為確保債權的實現(xiàn)，在債務人或者第三人的物上設定的以直接取得或者支配其交換價值為內容的物權。我國《物權法》規(guī)定的擔保物權主要有抵押權、質權和留置權。

48.交付的方式可以分為現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定及指示交付。現(xiàn)實交付是指動產(chǎn)物權的讓與人，將其對于動產(chǎn)的現(xiàn)實的、直接的支配力移轉于受讓人。簡易交付是指受讓人在讓與動產(chǎn)物權時已經(jīng)因其他原因而占有動產(chǎn)時，在讓與合意成立時，即生交付的效力。占有改定是指在讓與動產(chǎn)物權時，讓與人仍將繼續(xù)占有動產(chǎn)的，讓與人與受讓人之間可以訂立契約，使受讓人因此取得間接占有以代交付，同時受讓人已經(jīng)取得物權。指示交付又稱返還請求權的讓與，是指讓與對于特定第三人的標的物返還請求權。并告知占有人向受讓人交付該動產(chǎn)，以代交付。

49.除斥期間和訴訟時效一樣也是一定的事實狀態(tài)經(jīng)過一定的期間而發(fā)生一定的法律后果但這兩種制度又存在很大的差異：(1)法律后果不同。除斥期間屆滿的法律效力是某項實體權利消滅；而訴訟時效期間屆滿只是消滅勝訴權不消滅實體權利。(2)適用的條件不同。除斥期間屆滿法院可依職權主動適用有關規(guī)定無需當事人提出主張義務人自愿履行的也可以請求法院追回；訴訟時效屆滿后。債務人自愿履行的不能再要求返還。(3)期間不同。除斥期間是一個不變期間、法律規(guī)定多長時間就固定為多長時間不能變動而訴訟時效則可因各種原因中止、中斷甚至延長。除斥期間和訴訟時效一樣，也是一定的事實狀態(tài)經(jīng)過一定的期間，而發(fā)生一定的法律后果，但這兩種制度又存在很大的差異：(1)法律后果不同。除斥期間屆滿的法律效力是某項實體權利消滅；而訴訟時效期間屆滿，只是消滅勝訴權，不消滅實體權利。(2)適用的條件不同。除斥期間屆滿，法院可依職權主動適用有關規(guī)定，無需當事人提出主張，義務人自愿履行的，也可以請求法院追回；訴訟時效屆滿后。債務人自愿履行的，不能再要求返還。(3)期間不同。除斥期間是一個不變期間、法律規(guī)定多長時間，就固定為多長時間，不能變動，而訴訟時效則可因各種原因中止、中斷甚至延長。

50.《婚姻法》第12條規(guī)定：“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務?！逼浠揪裼腥?/p>

(1)實行計劃生育是夫妻的法定義務。實行計劃生育是夫妻的法定義務，必須嚴格履行。育齡夫妻應當按照國家有關計劃生育的政策和法律規(guī)定生育子女，不得計劃外生育。如果夫妻的生育行為違反計劃生育法規(guī)，應承擔法律責任。

(2)實行計劃生育是夫妻雙方的法定義務。實行計劃生育是夫妻雙方的職責，夫妻雙方應自覺承擔此法定義務。夫妻任何一方都不得拒絕履行該項義務，更不得將計劃生育僅視為女方的義務。

(3)實行計劃生育也是夫妻雙方的法定權利。實行計劃生育也是夫妻雙方一項法定權利。夫妻享有依照有關計劃生育規(guī)定生育子女的權利，受國家法律的保護，任何人不得侵犯。同時，夫妻也有不生育的自由，任何人不得強迫或干涉。育齡夫妻雙方按照國家有關規(guī)定實行計劃生育，計劃生育工作部門應當提供安全、有效的避孕藥具和技術，保障實施節(jié)育手術的夫妻的健康和安全。

51.(1)A、B、C三人系合伙法律關系。理由是：三人共同出資、共同勞動、共同管理按出資比例分紅和承擔風險完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應當由A、B、C三人共同負責賠償。根據(jù)是：飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關系因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔連帶賠償責任。(1)A、B、C三人系合伙法律關系。理由是：三人共同出資、共同勞動、共同管理，按出資比例分紅和承擔風險，完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應當由A、B、C三人共同負責賠償。根據(jù)是：飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關系，因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損，只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔連帶賠償責任。

52.這是依債的主體的人數(shù)為標準劃分的。單一之債是指債權人和債務人各為一人的債也稱單數(shù)主體之債。多數(shù)人之債是指以同一給付為標的的債中債權人為數(shù)人或債務人為數(shù)人或債權人和債務人均為數(shù)人的債也稱復數(shù)主體之債。此分類的法律意義在于：單一之債的主體雙方都只有一人當事人之間的權利、義務比較簡單明了不發(fā)生一方主體之間內部的權利、義務關系；而多數(shù)人之債除存在外部的債權債務關系外在多數(shù)債權人或多數(shù)債務人的內部尚存在內部關系因此較之單一之債要復雜得多。區(qū)分單一之債和多數(shù)人之債有利于準確地確定債的當事人之間的權利和義務。這是依債的主體的人數(shù)為標準劃分的。單一之債，是指債權人和債務人各為一人的債，也稱單數(shù)主體之債。多數(shù)人之債，是指以同一給付為標的的債中，債權人為數(shù)人或債務人為數(shù)人或債權人和債務人均為數(shù)人的債，也稱復數(shù)主體之債。此分類的法律意義在于：單一之債的主體雙方都只有一人，當事人之間的權利、義務比較簡單明了，不發(fā)生一方主體之間內部的權利、義務關系；而多數(shù)人之債，除存在外部的債權債務關系外，在多數(shù)債權人或多數(shù)債務人的內部尚存在內部關系，因此較之單一之債要復雜得多。區(qū)分單一之債和多數(shù)人之債，有利于準確地確定債的當事人之間的權利和義務。

53.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行是當事人在整個實施合同過程中全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務的行為是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質量由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?、履行地點以適當?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤x務的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務的原則。該原則要求當事人在履行合同中要實際履行標的不能用其他標的代替原合同的標的也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同當標的物滅失時實際履行已不可能;義務人不能按期交付標的使實際履行對權利人已失去意義或不必要;標的質量不符合合同要求權利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當事人在合同履行過程中相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務。合同的履行是當事人的相互行為權利的實現(xiàn)需要義務人的合作義務的履行也需要權利人的幫助。只有債務人的給付行為沒有債權人的受領給付合同的內容仍難實現(xiàn)。可以說沒有相互協(xié)作就沒有合同的履行。該原則要求當事人應盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應及時協(xié)商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為,從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行,是當事人在整個實施合同過程中,全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務的行為,是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質量,由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?、履行地點,以適當?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務的原則。該原則要求當事人在履行合同中,要實際履行標的,不能用其他標的代替原合同的標的,也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的,在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同,當標的物滅失時,實際履行已不可能;義務人不能按期交付標的,使實際履行對權利人已失去意義或不必要;標的質量不符合合同要求,權利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當事人在合同履行過程中,相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務。合同的履行是當事人的相互行為,權利的實現(xiàn)需要義務人的合作,義務的履行也需要權利人的幫助。只有債務人的給付行為,沒有債權人的受領給付,合同的內容仍難實現(xiàn)?？梢哉f,沒有相互協(xié)作,就沒有合同的履行。該原則要求當事人應盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應及時協(xié)商解決,盡量減少或避免損失的發(fā)生。

54.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權委托他人代其演出。(2)不屬于無權代理。理由：無權代理，是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權利義務關系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務人自己親自實施。

55.(1)不構成要約。理由：要約的構成必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖并具備合同的主要條款。本案中甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求故不構成要約。(2)不構成違約。理由：因為A公司送電腦的行為屬于要約甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立甲的行為不構成違約。(1)不構成要約。理由：要約的構成，必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖，并具備合同的主要條款。本案中，甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求，故不構成要約。(2)不構成違約。理由：因為A公司送電腦的行為屬于要約，甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約，也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立，甲的行為不構成違約。

56.周振華利用楊樹清家的飼草被火燒掉，大雪封山，又沒有別的辦法可想的困難境地，迫使楊樹清接受自己提出的苛刻條件，以兩頭價值1600元的奶牛折抵800元錢購買4000斤飼革。周振華和楊樹清之間進行的飼草買賣行為屬乘人之危的民事行為，根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，一方乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所訂立的合同，受損害方有權請求變更或撤銷。根據(jù)上述法律規(guī)定，結合本案的實際情況，本案應作如下處理：

(1)周振華應將兩頭奶牛返還給楊樹清；

(2)楊樹清應向周振華支付800元人民幣。

57.合憲性解釋，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范，解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個階層結構，猶如一座金字塔，最上層為憲法，其次為法律，再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力，依其階位而定，即法律和法規(guī)不得抵觸憲法，法規(guī)不得抵觸法律。