關(guān)于捐獻允諾的義務(wù)與責(zé)任及拒捐風(fēng)險防范,民法論文

關(guān)于捐獻允諾的義務(wù)與責(zé)任及拒捐風(fēng)險防范,民法論文近期幾年媒體報道了很多捐獻骨髓(造血干細胞)者最后反悔而置受捐者處于危險境地的實例。像白血病這樣的疾病在當前的技術(shù)條件下只能通過造血干細胞的移植來治愈，而造血干細胞只能通過捐獻的方式來獲得。骨髓移植手術(shù)的一個必要程序是清髓，就是把不健康的造血系統(tǒng)全部摧毀，以移植進去健康的干細胞。進入清髓程序之后，病人就處于非常危險的境地，由于身體已沒有免疫能力了。這時假如供體忽然不愿再捐獻了，那么病人只具有非常有限的生命時間。在這種情況下一般都是由患者親屬來捐獻，據(jù)報道，患者親屬與患者的骨髓配型大多屬于半相合型，過去這種情形一般不適宜做移植。與全相合相比，半相合的骨髓和造血干細胞移植存在排擠反響大、恢復(fù)周期長、后期治療費用高等問題。①諸如此類的反悔行為在國內(nèi)外都不鮮見，有數(shù)據(jù)顯示，全世界范圍內(nèi)，骨髓捐獻志愿者最終臨陣脫逃的概率非常高，美國媒體報道全美的拒捐率高達近50%，而日本學(xué)者統(tǒng)計亞洲志愿者中則有約60%最終拒絕捐獻。而在我們國家，拒捐率在20%左右。由于聯(lián)絡(luò)方式變更，志愿者年齡以及身體狀況已不合適捐獻條件等原因，山東、廣東、北京等地骨髓庫的志愿者流失率到達30%。②有的因拒捐產(chǎn)生糾紛而告上法庭，有的甚至還導(dǎo)致了患者死亡的情形。從這樣的疑難案件(hardcases)中，我們看到了所涉問題的復(fù)雜性，它跨越了醫(yī)學(xué)倫理學(xué)與法律;深切進入地考慮這個復(fù)雜的問題，也為我們在理論上解釋與解決這個問題提供了契機。透過一些情緒化的批評與指責(zé)，我們更應(yīng)當看到這些案例所牽涉到的深層次法律與道德哲學(xué)難題，因而必須詳盡地分析華而不實所包含的各種關(guān)系的性質(zhì)以及相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任問題。它們包括:自愿捐獻的行為(許諾)在道德上與法律上的性質(zhì)是什么?這種類型的許諾能否產(chǎn)生強迫執(zhí)行的義務(wù)?假如不能，應(yīng)負的道德與法律責(zé)任(假如有的話)是什么?在弄清全部的理論問題之后，如何在制度建設(shè)和實際操作中有效預(yù)防此類極端情形?這些都是本文要逐步解決的問題。本文從許諾與義務(wù)的一般關(guān)系的分析入手，然后切入關(guān)于捐獻許諾之義務(wù)性質(zhì)的更為復(fù)雜的分析，最后分析責(zé)任承當?shù)南薅群惋L(fēng)險防備措施問題。因而在論證的構(gòu)造上，本文第一部分重點討論悔捐行為對許諾、義務(wù)與責(zé)任的一般關(guān)系理論的挑戰(zhàn)，即悔捐行為只應(yīng)承當極為有限的法律責(zé)任，而非一般關(guān)系理論所展現(xiàn)的要負完全的法律責(zé)任;第二部分借助于規(guī)范義務(wù)、美德義務(wù)以及義務(wù)的道德、愿望的道德兩組區(qū)分來更為詳盡地分析捐獻義務(wù)的性質(zhì)以及對于責(zé)任的限制，并嘗試提出責(zé)任要件與承當主體移轉(zhuǎn)的方案;第三部分繼續(xù)分析公益捐獻脆弱性的人性基礎(chǔ)并以此為根據(jù)給出制度上可行的解決方案，致力于總結(jié)悔捐行為的風(fēng)險防備措施。一、悔捐行為的無責(zé)理由關(guān)于拒捐行為并沒有相關(guān)的法律規(guī)定，公益事業(yè)捐贈法、獻血法對骨髓(造血干細胞)捐獻無明確規(guī)定，(合同法〕關(guān)于贈與合同的規(guī)定指向的是財產(chǎn)而非具有人身性質(zhì)的物，2007年公布的(人體器官移植條例〕明確把角膜、骨髓等人體組織的移植排除在外。③因而關(guān)于拒捐責(zé)任(道德責(zé)任或法律責(zé)任)的討論需要在一般理論層面上進行，而不能簡單地類推適用相關(guān)的規(guī)定④，由于不同的捐獻對象所牽涉到的外在行為存在性質(zhì)上的重大差異。固然關(guān)于捐獻行為的分析不能簡單套用合同法的規(guī)定，但它首先類似于契約法上的一種許諾(promise)行為，或者講它是一般意義上的許諾行為。下文就從分析許諾的一般性質(zhì)開場，討論圍繞許諾所產(chǎn)生的各種權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的關(guān)系，重點在于指出捐獻骨髓的許諾所具有的特定性質(zhì)。除此之外需要講明的是，下文分析所使用的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等概念既是道德意義上的，也是法律意義上的，由于二者分享著一套詞匯。⑤(一)以規(guī)則為基礎(chǔ)的自愿性義務(wù):一種無條件的理由(acategoricalreason)假設(shè)A對B做出了一個許諾，承諾在周五之前歸還借A的一本書，這一許諾本身改變了A的道德地位，使得其相關(guān)特定的行為不再是任意的(optional)，而具有了某種意義上的強迫性(oblig-atory)。⑥這種強迫性會表現(xiàn)為一種義務(wù)，假如能夠產(chǎn)生義務(wù)，那么義務(wù)的性質(zhì)是什么，即它對A的行動有多強的約束力?關(guān)于許諾與義務(wù)的分析成為了本文討論的起點，由于整個骨髓捐獻制度的設(shè)計以及爭點都源于一個自我施加的義務(wù)，即自愿捐獻的行為，接下來關(guān)于捐獻的道德與法律窘境的分析與解決都要基于我們對這個義務(wù)的性質(zhì)的認識，而分析的重點就是擁有義務(wù)在規(guī)范性氣力上到底意味著什么。JosephＲaz以為，許諾并不是在表示出做某事的一種強烈的意愿，而是在表示出承當義務(wù)，二者在實踐推理的重要性上是有根本差異的。他指出:許諾是自愿性義務(wù)，并不是由于許諾做某事是一種有意圖的行動(anintentionalact)，而是由于它是溝通一種承當義務(wù)的意圖，或者講，無論怎樣是在為他自個創(chuàng)造一個行動理由。⑦許諾的意圖觀以為，遵守許諾的理由本質(zhì)上在于它能產(chǎn)生一個最好的結(jié)果，意圖本身并不擁有獨立的氣力。而義務(wù)是以規(guī)則為基礎(chǔ)的，義務(wù)所產(chǎn)生的理由的效力也來自于規(guī)則。因而，規(guī)則和義務(wù)都具有一種無條件的性質(zhì)，即規(guī)則和義務(wù)的效力都獨立于行動者本身的目的和欲望。用Ｒaz一以貫之的理由論來概括就是，許諾一旦做出，基于某些規(guī)則，它本身就產(chǎn)生了一種獨立的氣力，在性質(zhì)上表現(xiàn)為一種排他性理由或無條件理由(絕對的理由)，即排除行動者個人在做出許諾時所能根據(jù)的他自個關(guān)于理由的判定與權(quán)衡。對于任何一個理來歷講，假如它要具有義務(wù)性就必須具有這種無條件的性質(zhì)，即獨立于行動者的主觀目的與偏好，否則就不成其為一種義務(wù)。作為一個結(jié)論，許諾在許諾者與接收者之間的規(guī)范關(guān)系是:許諾就是在許諾人和受諾人之間創(chuàng)造一種關(guān)系它是從相沖突理由的一般性競爭中得出的。這種關(guān)系創(chuàng)造了一種特殊的聯(lián)合，即約束許諾人偏向于受諾人。它強迫許諾人要把受諾人的主張不僅作為每一個人就對他的尊重和幫助而言都會擁有的眾多主張中的一種，而且還要作為擁有強迫性氣力的主張。⑧從上文的闡述我們能夠看出，許諾與其他的行動理由相比在實踐推理中具有三個方面的特征，即它們是基于規(guī)則的，并強加了一種特殊類型的義務(wù)自愿性義務(wù)。⑨根據(jù)許諾的一般理論，做出許諾就會產(chǎn)生一個獨立的義務(wù)，獨立于行動者本身的目的和欲望，除非得到受諾人的豁免，否則違犯義務(wù)就要繼續(xù)強迫履行或者承當相應(yīng)的責(zé)任。這一原理也適用于本文關(guān)于捐獻造血干細胞的討論，但是面臨著更為復(fù)雜的情形，我們需要對華而不實的相關(guān)關(guān)系做出更為細致的分析。(二)骨髓捐獻中的許諾與義務(wù)捐獻骨髓具有階段性特征，并不是通過一個行為來完成的，而且從有捐獻的意愿到真正施行捐獻行為中間有一個很長的經(jīng)過，甚至永遠都不會碰到匹配者。當我們通觀整個捐贈經(jīng)過時，能夠發(fā)現(xiàn)捐獻之許諾在許諾的對象、內(nèi)容和性質(zhì)等方面并不具有典型許諾行為的特征。1．公益捐贈的階段性以及相關(guān)關(guān)系的分析為了保障骨髓捐獻的公益性，所有的捐獻對象都必須是紅十字會這樣的公益機構(gòu)，而不能是直接的個人，否則很難保證不存在變相的市場交易行為的發(fā)生。根據(jù)我們國家骨髓捐獻的流程，整個捐贈經(jīng)過分為兩個階段。第一，一般協(xié)議階段。適齡、身體健康(符合無償獻血條件)、志愿捐獻造血干細胞的人，與各地紅十字會(或者中華骨髓庫分庫)的熱線聯(lián)絡(luò)報名，填寫(志愿捐獻造血干細胞同意書〕和(造血干細胞捐獻登記表〕及相關(guān)資料，并抽取6～8毫升血液。組織配型實驗室將會對抽取的血液進行HLA分型等檢驗，并把該個人所有相關(guān)資料錄入中國造血干細胞捐獻者資料庫的計算機數(shù)據(jù)庫中。這樣他(她)就成為了捐獻造血干細胞的志愿者。⑩第二，當出現(xiàn)捐獻相對應(yīng)的特定患者即受益人時，為特殊協(xié)議階段。當中華骨髓庫捐獻者資料庫檢索到某位志愿捐獻者與需要進行骨髓移植患者的HLA配型相合時，則要進行血型高分辨檢測并對志愿者進行健康體檢;進一步確認合格后，經(jīng)詢問若志愿者愿意繼續(xù)履行捐獻外周血造血干細胞的承諾，中華骨髓庫將要求其簽署捐獻同意書及捐獻協(xié)議書。此后，志愿者和患者將分別被布置進行造血干細胞的采集和移植前的準備工作。第一個協(xié)議是捐獻人和受捐贈機構(gòu)之間的雙方關(guān)系，內(nèi)容是關(guān)于骨髓捐獻進程中的一些必要的條件性工作，但同時也在表示出一種捐獻的意圖(也許是強有力的，也許是不成熟的)，否則單純進行HLA分型檢驗就沒有了實際意義，但這一意圖本身并不是關(guān)于捐獻的許諾，因而能夠稱之為一種初步的許諾(primafaciepromise)。這種許諾不產(chǎn)生新的義務(wù)，而只是從情感上加強了人們本來具有的對于別人的人道與仁慈的道德義務(wù)。從義務(wù)的分類上看，這一階段的行為能夠視為不完全的義務(wù)(imperfectduty)比方慈善的義務(wù)(dutiesofcharity)的進一步延續(xù)，即有了捐獻的意圖而不是單純宣告我們負有捐獻的道德義務(wù)。這一類義務(wù)意指要去做一般性的行為，并不存在特定的人能夠向義務(wù)人提出詳細的主張。不完全義務(wù)并不回應(yīng)權(quán)利，它也并不指向特定的權(quán)利人或受益人。第二個協(xié)議旨在表示出捐贈人承當義務(wù)的意圖，許諾的內(nèi)容是真正捐獻的承諾;而在這里之前的相關(guān)準備工作(血型高分辨率檢測等)并不是一般意義上的數(shù)據(jù)采集，而是有著特定的目的，即能否符合特定受益人的捐獻要求。從外表上看，這一義務(wù)能夠稱之為完全的義務(wù)(perfectduty)，存在特定的權(quán)利人或受益人，若違犯則要承當相應(yīng)的責(zé)任。但是這一許諾已牽涉三方關(guān)系，即捐獻人、受捐贈機構(gòu)和受益人，類似于第三方受益人協(xié)議。那么接下來要討論的問題就是，捐獻人和受益人之間是什么關(guān)系?捐獻人是對受捐贈機構(gòu)還是受益人承當義務(wù)?受益人的參加對我們理解義務(wù)的性質(zhì)會產(chǎn)生影響嗎?根據(jù)邊沁的觀點，擁有權(quán)利就是成為一個義務(wù)的被意圖的受益人(beneficiaryofaduty)。針對這一觀點，Hart提出了著名的第三方受益人(thethird－partybeneficiary)理論。Kamm曾舉例來講明這個問題，比方A和B簽訂一個協(xié)議由B來照顧A的母親，這樣A就有權(quán)要求B照顧其母親，母親是被意圖的受益人。但是對B享有權(quán)利的是A(權(quán)利的主體)，B負有義務(wù)(義務(wù)的對象是A的母親)。在哈特看來，A享有權(quán)利的標志就是，A的選擇是確定B能否應(yīng)該幫助其母親的有效基礎(chǔ)，例如A能夠放棄這項權(quán)利進而免除B的義務(wù)。A享有權(quán)利的標志并不是A將會由于它的實現(xiàn)而從中受益，而是擁有這種選擇。因而，根據(jù)Hart的理論，權(quán)利的標志是選擇而非利益，權(quán)利人與受益人是能夠分離的。骨髓捐贈類似于這種第三方受益人情形，但是還存在著重大的差異，甚至在某種意義上顛覆了權(quán)利的選擇論。在我們所討論的許諾中，捐獻的義務(wù)直接指向受捐贈機構(gòu)，根據(jù)骨髓捐獻領(lǐng)域通行的雙向匿名原則，捐獻人不能直接面對受益人。但是公益機構(gòu)作為一方當事人，只具有有限的權(quán)利，比方要求捐贈人要履行相應(yīng)的檢查手續(xù)且只能在公益機構(gòu)指定的醫(yī)院捐獻等等。但是這種權(quán)利的行使不具有改變本身或別人規(guī)范性地位的氣力，它理論上并沒有選擇權(quán)，因而無法放棄這個權(quán)利而免除捐贈人的義務(wù)，否則與其作為公益機構(gòu)的性質(zhì)以及在這個活動中扮演的角色不相符。許諾所產(chǎn)生的義務(wù)的對象是受益人，但是受益人并不是權(quán)利主體，但是這并不意味著他不享有其他權(quán)利，受益人能夠基于對許諾的信賴而享有某種意義上的請求權(quán)。因而，捐贈機構(gòu)基于許諾而享有權(quán)利，受益人基于信賴而享有權(quán)利。無論是捐贈者還是公益組織都清楚，捐贈本身最終指向的是受捐者，而不是公益組織，公益組織在華而不實沒有一般意義上的直接利益可言。受益人的參加只是使得我們對華而不實的道德或法律關(guān)系的定性更為復(fù)雜化，但是應(yīng)當講，這個制度設(shè)置對于許諾產(chǎn)生的義務(wù)的性質(zhì)來講不產(chǎn)生根本的影響，義務(wù)仍然還是獨立于捐贈者本人之欲望與目的的排他性理由。同時受益人的參加也使得義務(wù)的履行有了特定的人而成為一種完全的義務(wù)，當然從根本上講，這一完全義務(wù)的構(gòu)成是由關(guān)于捐獻的許諾本身造成的。義務(wù)(尤其是法律義務(wù))一般都具有上述這個性質(zhì)，LeslieGreen又稱之為內(nèi)容獨立的理由(content－independentreasons)，內(nèi)容獨立的標志是理由的氣力并不依靠于這些義務(wù)所要求的行動的性質(zhì)與優(yōu)點，而有其他的獨立來源，比方信守諾言這樣一個法律與道德規(guī)則。詳細來講，內(nèi)容獨立的理由包含兩個方面，即這樣的理由在效力上既是絕對的又是優(yōu)先性的(bothcategoricalandpre－emptiveinforce)。優(yōu)先性意味著義務(wù)人要把自個關(guān)于行為價值的看法放在一邊而去履行義務(wù);絕對性意味著義務(wù)的主張并不取決于義務(wù)人自個的目的與利益。公共場合禁止吸煙作為一個法律規(guī)定(同時也是道德規(guī)定)本身即強加了一個義務(wù)，而不取決于行動者能否以為吸煙有害健康或者能否能夠知足其個人特有的欲望與喜好。這些都是關(guān)于義務(wù)的一般性分析，或者講只是在表示出一般情形下的一種分析性的主張，即義務(wù)應(yīng)當具有這種氣力并應(yīng)當以這種方式而被遵守。但是在本文所討論的語境中我們就會面臨著更為復(fù)雜的理由沖突，義務(wù)的規(guī)范性氣力也許獨立于并優(yōu)先于捐贈者本人的欲望與目的，但是這一規(guī)范性氣力卻有可能被欲望與目的所壓倒。2．理由沖突的復(fù)雜性與責(zé)任的難題在簽署捐獻同意書且受益人已經(jīng)進入清髓程序之后捐獻人是不能或不應(yīng)反悔或停止捐獻的，但現(xiàn)實中可能會由于多種原因?qū)е略S諾并不能實現(xiàn)。華而不實存在比擬復(fù)雜的理由沖突，概括起來有兩種:一是捐獻人可能由于一個更強的權(quán)利或利益而侵犯受益人的權(quán)利;二是基于捐獻人個人的某種(或某些)欲望、目的、認識、怨恨或壓力而反悔。這都表示清楚許諾所產(chǎn)生的義務(wù)與受益人所享有的權(quán)利并不具有絕對性，權(quán)利的嚴格性是一個相對的概念，我們需要考察各種相沖突理由的強度，并把責(zé)任的討論嚴格限定在悔捐行為上。下面分別討論這兩種理由沖突的情形。許諾的接受者與受益人無疑都有相關(guān)權(quán)利，捐獻者與他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是霍菲爾德意義上的狹義的權(quán)利，即請求權(quán)(claim－right)。Ka-mm指出了在霍菲爾德的請求權(quán)體系中有著更為復(fù)雜的權(quán)利沖突，有時在權(quán)利的沖突中，權(quán)利具有一種性質(zhì)，即義務(wù)人能夠為了更重要的權(quán)利而侵犯(infringe)這個義務(wù)相對應(yīng)的權(quán)利，這種情況下權(quán)利就是可侵犯性的(infringeable)，但是并沒有違背(violate)相對應(yīng)的權(quán)利。權(quán)利的可侵犯性與違背性是JudithThomson對權(quán)利做出的一個區(qū)分，這一區(qū)分表示清楚了相沖突理由的性質(zhì)差異。Thomson以為，我們也許損害了某人的權(quán)利卻沒有不當侵犯它這是可能的，只要違背了一項權(quán)利，我們才不當損害了某人。而侵犯與違背的區(qū)別就在于能否在權(quán)利之外存在一個更為重大的權(quán)利或正當利益導(dǎo)致它們存在的重要性壓倒了義務(wù)相對應(yīng)的權(quán)利的重要性。此處受益人的權(quán)利在某些情況下也具有類似的可侵犯的性質(zhì)，比方捐獻人的身體健康條件已經(jīng)不再允許捐獻，或者講繼續(xù)捐獻會損害其健康，由于根據(jù)公益捐獻的性質(zhì)，保證捐贈人的健康是優(yōu)先考慮的問題，盡管受益人的權(quán)利也具有很強的嚴格性。第二種理由的沖突能夠稱之為對受益人權(quán)利的不當違背。華而不實的情形多種多樣，有的是基于家庭的壓力(這是多數(shù)情況)，有的是因本身的意志軟弱而無法堅持下去，有的是由于捐獻經(jīng)過中機器故障或一次捐獻數(shù)量不夠而要求再捐導(dǎo)致的捐獻人中途退出。這些都可統(tǒng)稱為悔捐行為，也就是并不具有正當理由或壓倒性正當理由的拒捐。此類拒捐行為使得基于這一許諾而做出相關(guān)行為的受益人處于非常危險的境地，而不僅僅僅是物質(zhì)的損失。一般來講，華而不實相沖突的理由在所影響的利益的重要性上并不對等，對于捐獻人來講所能影響到的利益是比擬小的，也許只是休息一段時間就能夠了;而對于受益人來講，則可能會影響到生命。但是利益的重大差異并不必然意味著在法律上或道德上要強迫捐贈，甚至在某種程度上還要成認并保衛(wèi)這種拒捐行為。拒捐行為存在一種所謂的證立的獨立性(justification－independence)的特征，即對這種行為的成認甚或保衛(wèi)的根據(jù)并不來自于對個人的欲望與目的的道德與法律評價，而是來自于一個獨立的理由，即許諾本身不僅具有公益性(自我施加義務(wù))，而且許諾的內(nèi)容具有很強的人身性，它本身不能夠強迫執(zhí)行，否則就違背了人是目的，而不能僅僅作為手段來對待的這個康德式人性公式。這就是骨髓捐獻最重要的原則自愿原則的最終根據(jù)，美國國家骨髓捐獻者資料庫一再申明，骨髓捐獻永遠是自愿的，志愿者應(yīng)該被告知在施行骨髓移植手術(shù)前的最后一分鐘都能夠撤銷同意，世界骨髓捐獻組織也聲稱捐獻者在任何時候都能夠退出。而且從功利的角度來考慮，保障捐獻的完全自愿原則對于整個捐贈制度來講是具有根本性的，由于強迫執(zhí)行只會趕跑潛在的捐獻者，導(dǎo)致捐贈體制的受損，進而造成普遍的功利傷害。因而，在這種情形下能夠與受益人的權(quán)利相抗衡的是這些具有獨立性的證立理由，面對這些理由，受益人的利益就不再具有當然的優(yōu)先性。在第二種理由沖突中，除了證立的獨立性，我們還能夠發(fā)現(xiàn)權(quán)利的另一個特征，即權(quán)利保衛(wèi)的強度與其所具體表現(xiàn)出的利益的重要性并不是成正比的。對權(quán)利存在的這一困惑Ｒaz曾指出，一方面，通常對于權(quán)利持有人來講，權(quán)利指向的是或被以為是有價值的東西。另一方面，相當普遍的是，一個權(quán)利的價值，即它所被給予的分量或者遵守它的嚴格性，并不與權(quán)利持有者的價值相符合。上述那些獨立的證立理由能夠被稱之為公共善(commongood)，即一些普遍的或衍生的具有公共性的價值。權(quán)利的嚴格性與權(quán)利人利益的重要性是分離的，或者講并不具有必然的關(guān)系，這取決于更重要的權(quán)利或公共善的保衛(wèi)。因而，捐贈人的許諾并不是一種能夠強迫執(zhí)行的排他性理由，從理論上講，捐贈人能夠隨時并基于任何理由撤銷捐贈，在道德上或法律上還要保衛(wèi)這種撤銷的效力。于是難題就轉(zhuǎn)到關(guān)于責(zé)任的討論。在簽署捐獻同意書及捐獻協(xié)議書之前，捐獻者能夠隨時反悔，由于相關(guān)的協(xié)議并非關(guān)于義務(wù)的許諾，而是在表示出一種許諾的意向。HLA分型等檢驗與血型高分辨檢測所引發(fā)的相關(guān)費用，不應(yīng)當由捐獻者個人承當，而應(yīng)當由公益機構(gòu)和受益人分別承當，由于這一階段屬于前許諾時期，還沒有牽涉責(zé)任問題。基于保衛(wèi)捐贈人的健康等正當理由而對權(quán)利的侵犯(而非違背)已阻卻了責(zé)任的產(chǎn)生，責(zé)任(道德責(zé)任或法律責(zé)任)的產(chǎn)生只能始于嚴格意義上的悔捐行為，即沒有壓倒性正當理由的拒捐行為。此類拒捐行為不能強迫履行，法律上還要保衛(wèi)這種拒捐的效力，因而捐贈人并不對拒捐行為可能導(dǎo)致的受益人救助時機的喪失、健康甚至生命的損害承擔(dān)法律意義上的責(zé)任，盡管不排除道德意義上的否認評價，比方網(wǎng)絡(luò)上對拒捐行為是變相殺人的評價更多就是道德評價上的激憤之詞。即便如此，這并不影響承當其他責(zé)任的可能性，比方基于信賴利益的損害賠償(相關(guān)醫(yī)療費用的支出等)和精神損害賠償。根據(jù)上文關(guān)于許諾的一般理論的闡述能夠看出，違犯許諾所產(chǎn)生的義務(wù)要么獲得受諾人的諒解，要么承當賠償責(zé)任。問題的關(guān)鍵就在于(1)能否要承當賠償責(zé)任，以及(2)假如要承當?shù)脑?，那么條件是什么、由誰來承當。二、悔捐行為的責(zé)任要件對損害賠償原則適用與否的討論通常基于后果論的考量，即違犯許諾也許應(yīng)該負有道德或法律責(zé)任，但是假如執(zhí)行，則在當前捐獻成功率很低的情況下會使得捐贈制度的存在愈加舉步維艱，最終的結(jié)果可能是這個制度不再能夠維持下去，因而應(yīng)當免除捐獻人的責(zé)任。這是一個直觀而有效的理由，很多文獻已對這個論據(jù)進行過比擬具體的研究，在某種程度上它也確實有力地限制了人應(yīng)該信守諾言這一具有很強義務(wù)論(deontol-ogy)色彩的道德與法律原則在這個詳細情形中的適用。但是這一后果主義(consequentialism)的進路存在著兩個問題:第一，作為一種外部限制的理據(jù)，后果論的考量對于復(fù)雜問題的分析和把握略顯粗糙，它無法深切進入爭議本身并把復(fù)雜的關(guān)系和核心的問題揭示出來;第二，由此又導(dǎo)致后果論無法提供一個融貫的論證和實踐上可接受的方案，這樣一個復(fù)雜的問題并非能以快刀斬亂麻的方式來解決。因而，本文摒棄這一論證方案，并繼續(xù)沿著分析義務(wù)的進路，通過對自愿性義務(wù)的更為復(fù)雜面向的梳理，力求揭示出我們在直覺上所面對的道德和法律窘境的核心所在，最后以此為基礎(chǔ)分析認定責(zé)任的條件以及承當責(zé)任方式的可接受方案，在應(yīng)當與結(jié)果之間尋求一種能夠接受的平衡。(一)捐獻許諾的雙重性:規(guī)范論的與美德論的關(guān)于義務(wù)有兩個基本維度的考量，一是規(guī)范論的，二是美德論的。所謂規(guī)范論的是指義務(wù)來自于某種職責(zé)規(guī)范的規(guī)定，是外在因素要求主體的，而不是主體內(nèi)在生成的。所謂美德論的是指義務(wù)來自于行動者的信念與良知，出于成為道德卓越的人的動機而自我施加的義務(wù)。這里責(zé)任的基礎(chǔ)不是平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正義原則，而是自我付出與犧牲的美德倫理。JohnＲawls曾經(jīng)區(qū)分了人的三種道德行為，即自然責(zé)任(naturalduty)、職責(zé)義務(wù)和份外行為(supererogatoryactions)。自然責(zé)任是針對一般人而言的，是所有人對所有人的責(zé)任。根據(jù)Ｒawls的闡述，它們是一些普遍的、直覺上明顯的道德原則，它們并不來自于政治與法律的社會基本構(gòu)造的制度性布置。比方幫助處于需要或危難之中的另一個人的責(zé)任(假如他自個無需冒太大風(fēng)險或承當太多損失)，不傷害或損害其別人的責(zé)任等;與此相比擬，職責(zé)義務(wù)則來自于社會基本構(gòu)造的制度性布置，和行動者在華而不實所處的地位與職責(zé)相關(guān);份外行為遠遠超出了自然責(zé)任的要求，對于一些份外行為如善行、仁慈、英雄主義和自我犧牲，盡管這樣做是好的，但它并不是一個人的責(zé)任或義務(wù)。盡管我們有一個自然責(zé)任去產(chǎn)生極大的善(比方講，假如我們能夠相對容易地做到這一點)，但是當我們自個要付出很大成本時，就被解除了這一責(zé)任。根據(jù)上述規(guī)范論的和美德論的義務(wù)的區(qū)分，能夠把自然責(zé)任與職責(zé)義務(wù)視為規(guī)范論的，而份外行為并不是一個人的義務(wù)或責(zé)任。付出比擬大的代價去施行一個份外行為、履行一個自我施加的美德義務(wù)是追求道德崇高或道德卓越的行為，比方前面提到當捐獻行為會損害到捐獻人的健康時就解除了這一責(zé)任，但是假如捐獻人還是決定繼續(xù)捐獻就是一種份外行為。從上文關(guān)于捐獻許諾的分析來看，它首先是一種規(guī)范論的義務(wù)，其效力來自于外在于行動者的某種規(guī)則，正式的捐獻與許諾協(xié)議以及受益人基于信賴所做出的一系列后續(xù)行動更強化了這種許諾的義務(wù)性質(zhì)。正是許諾本身賦予了捐獻意愿最終具有義務(wù)性的氣力，而不僅僅僅是在表示出一種可有可無的意向。但同時也應(yīng)看到，捐獻行為本身(或者講它的內(nèi)容)已經(jīng)超出了人的自然責(zé)任，也并非一種職責(zé)義務(wù)。實際上根據(jù)Ｒawls所做的上述區(qū)分，自愿捐贈的行為本身更多屬于份外行為，是一種美德，本身不是一種法律或道德義務(wù)，只是這種美德通過一定的程序能夠為本身設(shè)定了一個規(guī)范性的義務(wù)。單純分析自愿性義務(wù)的性質(zhì)以及它在效力上的獨立性不應(yīng)模糊掉這一行為本身屬于份外行為的性質(zhì);而且從行動者的角度來看，其履行許諾的動機更多是基于本身對于這一行為性質(zhì)的認識，即這是一種救人于危難之中的美德，履行義務(wù)的氣力主要來自于本身的這種道德信念與道德良知。由此能夠看出，捐獻的許諾具有比擬復(fù)雜的面相，從表象來看它是一種規(guī)范性的義務(wù)，而支撐這一義務(wù)履行的是一種基于道德良知而自我施加的美德義務(wù)，從這一點我們既能夠看出所謂的自愿性義務(wù)之自愿性的來源，同時也能從中洞悉我們直觀上道德窘境的根本源頭。應(yīng)當講，所謂的美德義務(wù)只是一種修辭性的用法，本身并不是一種嚴格意義上的道德或法律義務(wù)，而是通過類似于康德意義上的自我立法所進行的行為上的一種心理強迫。上述兩種義務(wù)的區(qū)分是道德哲學(xué)上的一種常見的分法，盡管用語也許不同，比方LonFuller的義務(wù)的道德與愿望的道德區(qū)分。對于本文的目的來講關(guān)鍵是討論這些區(qū)分對于法律規(guī)制的意義，而后者為我們提供了有益的借鑒。LonFuller曾經(jīng)把規(guī)范性義務(wù)所包含的內(nèi)容概括為義務(wù)的道德(themo-ralityofduty)，它確立了一些基本的規(guī)則，以保障一個有序社會的存在或使其得以達致其特定的目的。假如講義務(wù)的道德確定了有序社會得以存在的最低標準，那么愿望的道德(themoralityofaspi-ration)就是以人類所能達致的卓越成就作為出發(fā)點的，它是善生活的道德、卓越的道德以及人之氣力最完美實現(xiàn)的道德(themoralityoftheGoodLife，ofexcellence，ofthefullestrealizationofhu-manpowers)。前者規(guī)定了社會生活所必需的條件，后者設(shè)置了社會生活所追求的完美標準。前者是法律直接規(guī)制的對象，從中可以以比擬容易找到一些可行的行動標準與裁判標準;而后者與法律并沒有直接的關(guān)系，由于法律沒有辦法強迫一個人達致他的才智所能允許的卓越程度，但是間接的影響無處不在，在法律上也有很多的制度設(shè)計(比方合同法關(guān)于基于重大誤解而簽訂的合同的效力規(guī)定、機動車的強迫保險等等)都是旨在降低人的非理性行為對人類活動的影響。(二)義務(wù)的刻度與責(zé)任的認定通過以上的分析我們看到，捐獻許諾的效力來自一個自愿施加的義務(wù)，許諾禁反言具體表現(xiàn)出了義務(wù)的道德;但是這一義務(wù)的內(nèi)容(即無償捐獻)、性質(zhì)(即公益性)和保障履行的氣力(即追求自我道德完善的內(nèi)在良知)都具體表現(xiàn)出了一種愿望的道德。兩種道德集中在一個事物上在日常生活中也是一個比擬常見的現(xiàn)象，我們能夠設(shè)想在這樣一個事物的道德標尺上，最低端是關(guān)于義務(wù)的刻度，最高端是人的生活所能達致的最卓越標準。華而不實比擬困難的是確立道德標尺上義務(wù)的刻度，就像賭博這樣一個簡單的現(xiàn)象，從人類行為卓越性上講，任何賭博行為都是一種拜物主義，非人的目的所應(yīng)努力為之的。但是法律并不禁止所有的賭博行為，廣義上講賭博也是一種游戲(公共善之一)，所謂小賭怡情只要到達一定條件的(人數(shù)、數(shù)額、有無固定場所、能否以營利為目的、能否為賭博活動的組織者等等)賭博行為才屬于法律規(guī)制的對象。尋找這種刻度是法律哲學(xué)永遠恒久的難題之一，刻度過窄就無法維持一個有序社會的存續(xù)，而義務(wù)的范圍過大又會導(dǎo)致道德義務(wù)的泛化并進而強迫推行一種生活方式、或強迫讓人們接受一種善觀念。應(yīng)當講，這種刻度并沒有一個普遍的標準，它確實立也是一個主觀論證的結(jié)果。上文在自愿性義務(wù)之性質(zhì)分析的框架中關(guān)于捐獻許諾之責(zé)任的討論已經(jīng)排除了強迫履行這一承當責(zé)任的方式，最后集中到能否要使拒捐人承當一定的賠償責(zé)任的問題。不考慮限度問題，承當責(zé)任的前提條件能夠總結(jié)為:第一，并不是所有的拒絕捐獻者都要承當?shù)赖屡c法律責(zé)任，承當責(zé)任者只限于嚴格的沒有正當理由或壓倒性理由的拒捐者。第二，拒捐者即便承當責(zé)任也不能使其履行強迫捐獻的義務(wù)，而只能考慮拒捐既成事實的情況下能否承當損害賠償?shù)呢?zé)任。第三，有觀點以為，根據(jù)契約法中關(guān)于信賴利益保衛(wèi)的原則，受益人能夠?qū)栀浫苏埱髶p害賠償。前文已經(jīng)述及，這里所討論的問題并不能直接套用合同法既有的規(guī)定，合同損害中的信賴利益賠償有一個前提，即合同要有對價(consideration)，這是許諾的等待理論，在這里似乎并不能直接適用，由于公益捐贈并沒有對價。但是在理論上確實能夠借鑒信賴利益作為一個理由，即作為承當損害賠償責(zé)任的理論基礎(chǔ)，而且這還是一個強有力的理由。一般而言，許諾的義務(wù)能夠使得受益人獲得一種權(quán)利，在悔捐的情形中實際上就是基于信賴許諾而享有對所造成之損失的損害賠償請求權(quán)，這種損失在道德直覺上和法理上應(yīng)該得到一定程度的保衛(wèi)，從道德上講不傷害別人也是一種自然責(zé)任。至此我們能夠進一步講，在損害賠償責(zé)任的承當上，賠償?shù)南薅扰c條件還應(yīng)當充分考慮到愿望的道德對于賠償義務(wù)(責(zé)任)的影響和限制，而不是基于義務(wù)的道德來承當完全的責(zé)任。這里所強調(diào)的只是限制和影響，而不是要取消或免除所有情形的賠償義務(wù)。這種影響與限制能夠具體表現(xiàn)出為三個方面:第一，在討論捐獻許諾之責(zé)任時，義務(wù)刻度的范圍不宜過大，否則就是在執(zhí)行一種愿望的道德，在心理或其他方面變相強迫人們成為一個卓越的人，這不是由法律來執(zhí)行的范圍;第二，假如執(zhí)行一種愿望的道德，即便只是賠償，對于實際或潛在的捐獻人來講都構(gòu)成了一種心理壓力，在這種壓力下所做出的決定就不是完全出于自愿的決定，就違犯了公益捐獻的完全自愿性質(zhì)，而完全自愿原則是世界各國骨髓捐獻的通則;第三，愿望的道德并非完全拒呵斥任的承當，而只是會限制責(zé)任的認定、范圍和強度。認識到捐獻許諾的雙重性能夠使我們愈加注意行為本身的公益性質(zhì)、行動者的內(nèi)在動機和主觀心理，而不僅僅只是分析許諾之中所包含的關(guān)于承當義務(wù)的意圖這個層面。注意到這一點能夠影響我們關(guān)于責(zé)任的認識和判定，因而它并非一個可有可無的問題。除此之外，愿望的道德的這種限制和影響還具體表現(xiàn)出在承當責(zé)任的主體上，這一點更應(yīng)引起注意。任何責(zé)任的承當都要考慮到行動者的主觀方面和行為本身的性質(zhì)，法律能夠執(zhí)行義務(wù)的道德，而執(zhí)行愿望的道德(即便只是賠償金錢)要有更為強大的理由和嚴格的論證與限制。執(zhí)行愿望的道德應(yīng)當設(shè)立更為嚴格的主觀過錯要求，這在很多法律制度中都有表現(xiàn)，比方見義勇為中過當行為的責(zé)任、不當無因管理對本人的損害賠償?shù)?，不但要求具有明顯的過錯，而且在責(zé)任承當上還要從輕、減輕或免除相關(guān)賠償或處理懲罰。因而對于本文所討論的拒捐行為的賠償責(zé)任，除非是存心故意的拒捐行為或者講一開場就持有一種蓄意的拒捐意圖，否則基于其他原因的拒捐行為家庭的壓力、由恐懼導(dǎo)致的臨陣脫逃等等，在法律上最好不要直接規(guī)定由捐獻人承當一定的賠償責(zé)任(物質(zhì)損失的賠償或精神損害賠償)，受益人的損失能夠通過其他途徑來進行保衛(wèi)。因而，責(zé)任繼續(xù)承當，主體能夠轉(zhuǎn)化。賠償?shù)牧x務(wù)是繼續(xù)存在的，但不必然由捐獻人來承當;履行義務(wù)的主體能夠轉(zhuǎn)化，即賠償義務(wù)能夠基于某些公共善的考慮而由法律直接規(guī)定某些機構(gòu)代為承當，也就是把個人的賠償義務(wù)轉(zhuǎn)化為一種職責(zé)義務(wù)。結(jié)合上文的闡述，這些公共善的考慮包括:(1)公益捐獻要保障完全自愿的原則，賠償?shù)牧x務(wù)在某種程度上會有變相強迫捐贈之虞;(2)愿望的道德只能提倡，而不應(yīng)作為法律規(guī)制的對象;(3)要留住潛在的捐獻者，捐贈制度存在下去才能使更多人受益。作為一種制度上可行的設(shè)計，法律能夠規(guī)定，因反悔造成的受益人直接損失或可能的精神損失由紅十字會等負責(zé)捐獻流程的公益機構(gòu)來補償，而不是由捐贈者(拒捐者)以法律責(zé)任的形式來承當。這一措施也有其他的制度能夠參考，在見義勇為的過當行為中，因不當造成其別人損失的，根據(jù)過錯程度由相關(guān)基金會承當部分或全部的賠償責(zé)任。三、悔捐行為的風(fēng)險防備上文討論義務(wù)的道德與愿望的道德之關(guān)系一方面是要確立一個合理的義務(wù)標尺，確定法律上的行為標準與裁判根據(jù);另一方面是要看到愿望的道德與法律的間接關(guān)系，采取措施降低人的非理性行為對人類生活的影響。對于踐行捐獻的許諾來講，其保障氣力不僅僅來自于信守有諾必踐的道德與法律準則，更來自于成為一個道德上卓越的人的內(nèi)在驅(qū)動力，這主要依靠捐獻人內(nèi)在道德良知以及在這里基礎(chǔ)上實踐自個許諾的內(nèi)在道德氣力。同時我們也應(yīng)當看到，并不是每一個人都能做到這一點，這對人性提出了很高的要求，所以才成為愿望的道德。對于捐獻行為來講，除了探究相關(guān)義務(wù)的復(fù)雜性質(zhì)，還要看到它的另一面，即這種善行的脆弱性，以及這種脆弱性所根本源頭的一些人性事實，這些都是法律必需要面對并要著力預(yù)防和事后解決的。因而在某種意義上講，與其在法律上設(shè)計一些精巧的責(zé)任承當問題，不如去采取切實有效的制度性措施降低人的非理性行為對人類生活的影響，這似乎對于受益人、對于整個捐獻制度的存在來講更為重要，由于這是降低居高不下的悔捐率的最直接而有效的措施。(一)關(guān)于捐獻行為性質(zhì)的另一種認識:法律要直面的人性事實只規(guī)定一般人能夠做到的或應(yīng)當能夠做到的行為是法律的內(nèi)在道德之一，對于過高的行為要求只能由道德來提倡并給予榮譽上的嘉獎，而不能由法律來直接或間接強迫執(zhí)行，這也是我們認識法律現(xiàn)象和制定法律規(guī)則的客觀基礎(chǔ)。由于對于人的行為我們面臨如下兩個直接的人性事實，Hart稱之為自然法最低限度的內(nèi)容(TheMini-mumContentofNaturalLaw)，這些自然事實與法律和道德規(guī)則之間具有一些特有的理性聯(lián)絡(luò)。固然Hart都是從規(guī)則的必要性角度進行解讀的，但我們同樣能夠就同一自然事實進行反向解讀。第一，人所具有的只是有限的利他主義(limit-edaltruism)和有限的理性。利他主義幾乎是倫理學(xué)的一個最核心的問題，利他主義意味著，不是因責(zé)任的緣故對其別人行善，而是因行為本身的緣故而對其別人行善或為了對別人行善而行善。因而利他主義是為了別人的利益而促進其福利，與自我利益的利己主義相對。固然道德準則普遍提倡利他主義，但是人的利他主義的范圍是有限的，假如存在普遍的利他主義則規(guī)則的存在也就沒有了意義。所以，一方面需要規(guī)則來限制人的損人利己和侵犯的傾向，但另一方面規(guī)則也不能強迫人成為完全的利他主義者。第二，有限的理解力和意志力(limitedunder-standingandstrengthofwill)。這是一個具有雙面性的人性事實，我們同樣能夠進行兩方面的解讀。一方面，對于人身、財產(chǎn)和許諾規(guī)則的尊重需要一些具有強迫性的措施，由于并不是所有的人都具有堅強的意志氣力和藹慈善良的動機來服從規(guī)則。假如沒有一定的制裁措施，自愿服從的人就會犧牲給那些不服從的人，因而理性所要求的是在一個強迫體系中的自愿合作(voluntaryco－opera-tioninacoercivesystem)。另一方面，有限的理解力和意志力表示清楚人存在意志薄弱(weaknessofwill)的問題，人并非總是根據(jù)自個的較佳判定來行動。這幾乎是一個普遍存在的現(xiàn)象，盡管柏拉圖筆下的蘇格拉底以為:一個人要是既了解又相信有另一個可能的行動經(jīng)過比他如今所遵循的更好，他就不會繼續(xù)當前的經(jīng)過。捐獻許諾之義務(wù)的構(gòu)成是一個長期的經(jīng)過，而且還簽有正式的捐獻同意書和許諾書，不能講在這一時刻捐獻人還沒有構(gòu)成較佳的判定，但是悔捐卻是大多數(shù)人的行為。綜合這些闡述我們能夠看出，有限的利他主義和有限的意志力都是義務(wù)的道德和愿望的道德統(tǒng)一在一個行為上的客觀人性基礎(chǔ)，即，既需要規(guī)則的存在，又不能強迫執(zhí)行過高的道德要求。當法律(或道德)面對人的普遍的有限利他主義和有限意志力時，要綜合考慮這兩個方面來確定義務(wù)的標尺與責(zé)任的范圍，對人的侵犯的傾向和對服從規(guī)則的強迫都要局限在一定的范圍內(nèi)。(二)法律制度的完善途徑討論客觀人性基礎(chǔ)是要表示清楚，拒捐行為本質(zhì)上源于人的意志軟弱這樣一個人性事實的存