小額貸款公司金融機構(gòu)主體資格的確認與刑法保護的論文

小額貸款公司金融機構(gòu)主體資格的確認與刑法保護的論文內(nèi)容摘要：小額貸款公司是國家為解決“三農(nóng)〞和中小企業(yè)融資難問題而引導(dǎo)發(fā)展起來的，但由于相關(guān)政策沒有明確其金融機構(gòu)的主體資格，銀監(jiān)會在官方層面也一直不承認其金融機構(gòu)主體地位，在很長一段時間內(nèi)小額貸款公司雖然從事著金融業(yè)務(wù)，但刑事司法實踐卻沒有將其作為金融機構(gòu)予以平等保護。但隨著小額貸款公司的發(fā)展，各方態(tài)度已有明顯轉(zhuǎn)變，將小額貸款公司作為金融機構(gòu)予以保護的障礙正在逐漸消除。當前，已有將小額貸款公司認定為金融機構(gòu)的判例。本文關(guān)鍵詞語：小額貸款公司；金融機構(gòu)；主體地位；刑法保護中圖分類號：df623文獻標識碼：adoi：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.12小額貸款公司自2008年開展試點工作以來，其金融機構(gòu)的主體地位一直沒有得到官方的正式確認。金融機構(gòu)主體地位的缺失，不僅使小額貸款公司無法享受國家針對金融機構(gòu)相關(guān)的政策，面臨稅收負擔過重、融資成本過高等一系列經(jīng)濟層面的問題[1]，還使其在尋求刑法保護過程中面臨著尷尬的境地，不利于小額貸款公司的健康發(fā)展。一、現(xiàn)行法律實踐中小額貸款公司的主體資格小額貸款公司的官方發(fā)軔始于銀監(jiān)會和人民銀行于2008年5月4日頒布的〔中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見〕〔銀監(jiān)發(fā)〔2008〕23號文件，下文稱〔指導(dǎo)意見〕〕。文件開宗明義地指出，小額貸款公司的性質(zhì)是“由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份〞，并指出未盡事宜，按照〔公司法〕和〔合法法〕執(zhí)行。11665.同樣是關(guān)于貸款公司的規(guī)定，銀監(jiān)會在〔貸款公司管理規(guī)定〕中，則明確將貸款公司定性為非銀行業(yè)金融機構(gòu)，并且指出該規(guī)定的制定根據(jù)是〔銀行業(yè)監(jiān)督管理法〕、〔商業(yè)銀行法〕、〔公司法〕?！百J款公司〞和“小額貸款公司〞不僅在名稱上相近，在對其規(guī)制上也頗為相似：如都規(guī)定二者向金融機構(gòu)融資資金余額不得超過其資本凈額的50%，都不得吸收公眾存款，都是以發(fā)放貸款為主要業(yè)務(wù)?？梢姡仓笇?dǎo)意見〕不明確小額貸款公司的金融機構(gòu)地位并非無心之失，而是有意為之。根據(jù)〔銀行業(yè)監(jiān)督管理法〕第2條的規(guī)定，我們國家的非銀行業(yè)金融機構(gòu)包括金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準設(shè)立其他金融機構(gòu)。貸款公司就是經(jīng)銀監(jiān)會批準設(shè)立的其他金融機構(gòu)。反觀小額貸款公司，〔指導(dǎo)意見〕要求“省級能明確一個主管部門〔金融辦或相關(guān)機構(gòu)〕負責(zé)對小額貸款公司的監(jiān)督管理，并愿意承擔小額貸款公司風(fēng)險處置責(zé)任的，方可在本省〔區(qū)、市〕的縣域范圍內(nèi)開展組建小額貸款公司試點〞。也就是說，小額貸款公司的監(jiān)管機構(gòu)并非人民銀行或是銀監(jiān)會，而是省級明確的主管部門，其設(shè)立不需銀監(jiān)會批準，僅需進行工商注冊即可，在沒有官方文件明確小額貸款公司是金融機構(gòu)的前提下，在實踐中通常是將其納入非金融機構(gòu)的范疇。從業(yè)務(wù)內(nèi)容考察，〔指導(dǎo)意見〕明確規(guī)定小額貸款公司只能經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)。根據(jù)〔中國人民銀行貸款通則〕的規(guī)定，貸款人必須經(jīng)人民銀行批準才能經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，并須持有人民銀行頒發(fā)的〔金融機構(gòu)法人許可證〕或〔金融機構(gòu)營業(yè)許可證〕。但設(shè)立上述兩個許可證的〔金融機構(gòu)管理規(guī)定〕已被廢止，取而代之的是銀監(jiān)會頒布的〔金融許可證管理辦法〕。根據(jù)該辦法〔金融許可證〕僅頒發(fā)給“銀監(jiān)會監(jiān)管的、經(jīng)批準經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)〞。銀監(jiān)會在該辦法中僅認定了商業(yè)銀行等14種機構(gòu)[注：該辦法第3條第3款規(guī)定，金融機構(gòu)包括政策性銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、城市信用社、農(nóng)村信用社、村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀公司等。]，也沒有明確小額貸款公司的金融機構(gòu)主體地位。因此，小額貸款公司自試點伊始其主體地位就多有爭議，而作為一種新興的金融企業(yè)，在官方?jīng)]有明確承認其金融機構(gòu)的主體地位之前，一般法律僅將其當作普通的工商企業(yè)予以保護。二、小額貸款公司面臨的風(fēng)險與刑法保護困境〔一〕小額貸款公司面臨的風(fēng)險小額貸款公司作為新興的從事金融業(yè)務(wù)的企業(yè)法人，相比于銀行等大型金融業(yè)務(wù)其公司治理結(jié)構(gòu)尚不完善、貸款審批流程相對簡單，因此其風(fēng)險控制能力也較弱，在實踐當中也不乏存在一些小額貸款公司為擴大市場而盲目發(fā)放貸款現(xiàn)象的存在。因此，小額貸款公司面臨著較商業(yè)銀行等大型金融機構(gòu)更為突出的信用風(fēng)險、流動性風(fēng)險和操作風(fēng)險。就信用風(fēng)險而言，小額貸款公司當前主要的目標客戶人群是中心城市的零售商、批發(fā)商和小型制造企業(yè)，以及中心城市近郊的農(nóng)戶、農(nóng)場主和農(nóng)村企業(yè)[2]。但這部分人群卻恰恰因規(guī)模小、償債能力不強而被銀行拒之門外。在擔保方面，小額貸款公司則主要采取抵押和保證兩種擔保方式，且多以保證擔保為主。[注：比如百度文庫〔小額貸款公司行業(yè)分析報告〕一文顯示，作者所調(diào)研的義烏市浪莎小額貸款公司以保證擔保的方式進行小額貸款占總貸款的88%?！矃⒁姡喊俣任膸?小額貸款公司行業(yè)分析報告[eb/ol].〔2011-10-11〕[2013-04-19].http：///view/1abb7e67783e0912a2162a90..〕]而保證擔保的方式相對于抵押擔保其擔保能力顯然是較弱的。就流動性風(fēng)險而言，由于不能吸收存款，小額貸款公司只能以自有資金發(fā)放貸款，而根據(jù)〔指導(dǎo)意見〕的規(guī)定，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機構(gòu)獲得融入資金的余額不得超過資本凈額的50%。因此，小額貸款公司面臨著無法以自有資金滿足借款人對資金需求的風(fēng)險，而信用風(fēng)險又使小額貸款公司的流動性風(fēng)險得以增加。操作風(fēng)險是指由于不健全或失效的內(nèi)部控制過程、人員和系統(tǒng)或是外部事件而導(dǎo)致的損失風(fēng)險[3]。就小額貸款公司而言，或是公司治理結(jié)構(gòu)不健全，或是風(fēng)險管控流程不完善，又或者是雖有相關(guān)機構(gòu)與制度但往往流于形式，以至風(fēng)險的管控不到位。比如，筆者在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，雖然某小額貸款公司的工作人員稱在發(fā)放貸款過程中夫妻雙方不能為對方的保證人。但在該公司的一項貸款業(yè)務(wù)中仍然發(fā)現(xiàn)存在著丈夫作為妻子擔保人的情況，而該筆業(yè)務(wù)的貸款人夫妻雙方都已無法聯(lián)系上，面臨著貸款無法收回的情況?！捕承☆~貸款公司的刑法保護困境刑法對金融企業(yè)的保護力度大于一般企業(yè)，以詐騙犯罪為例，貸款詐騙罪的最低刑是五年，而合同詐騙罪僅為三年。[注：以浙江省為例，貸款詐騙與合同詐騙的追訴和量刑標準是同一的，數(shù)額較大為2-20萬元，數(shù)額巨大為20-100萬元，數(shù)額特別巨大為100萬元以上。]無論是合同詐騙還是貸款詐騙，均要求犯罪嫌疑人有非法占有的故意。出于刑法謙抑性和保護正常經(jīng)濟活動的要求，司法實踐對經(jīng)濟活動中非法占有故意的認定趨于保守。根據(jù)〔全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〕的意見，對于合法取得貸款后，沒有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰；對于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)時有能力發(fā)行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時不能歸還貸款是因為意志以外的原因，如因經(jīng)營不善、被騙、市場風(fēng)險等，不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。而這僅僅僅是司法機關(guān)在處理案件時所持有的審慎態(tài)度，更為困難的是司法實務(wù)中對合同詐騙與合同民事欺詐行為的區(qū)分：兩者都有欺詐的故意，都實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺詐行為并使合同相對人陷入了錯誤認識而做出違背真實意愿的意思表示。事實上，合同民事欺詐和合同詐騙在邏輯上是包容與被包容的關(guān)系，合同詐騙都是合同民事欺詐行為，但合同民事欺詐行為卻未必都構(gòu)成合同詐騙，其關(guān)鍵在于合同詐騙必須以非法占有故意為要件，而合同民事欺詐行為則無此要求。在實際的經(jīng)濟活動中，被騙一方往往是在損失產(chǎn)生之后才報案，而由于借款人財務(wù)制度不完善、經(jīng)營賬目混亂，或者其有部分履約行為等因素的影響，在欺詐行為的共同外衣下，要查究行為人是否具有非法占有的故意往往存在很大的難度。貸款詐騙案件也存在同樣的困境，貸款人以虛構(gòu)事實、隱瞞真相、編造貸款虛假理由、用途以獲得貸款的行為屢屢存在，即使貸款人不具有非法占有的目的，但的確給金融機構(gòu)造成了損失，使金融資產(chǎn)運行處于可能無法收回的巨大風(fēng)險之中[4]。針對上述情況，〔刑法修正案〔六〕〕增加了第175條第1款的騙取貸款罪，將“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的〞行為規(guī)定為犯罪，不再將“非法占有的目的〞作為該罪的構(gòu)成要件，加強了對金融機構(gòu)的保護力度。然而，上述罪名均是針對金融機構(gòu)而言。雖然小額貸款公司在經(jīng)中面臨的最大風(fēng)險是騙貸，但金融機構(gòu)主體地位的缺失，使得小額貸款公司雖然也在從事與銀行、貸款公司等無異的貸款業(yè)務(wù)，且其目標客戶人群潛在的風(fēng)險較銀行等金融機構(gòu)的目標客戶人群更高層次，但卻無法得到司法實踐中刑法的一體保護。不僅無法適用〔刑法修正案〔六〕〕關(guān)于騙取貸款罪的相關(guān)規(guī)定，即使在必須查明騙貸人的非法占有的故意的貸款詐騙和合同詐騙的選擇中，也只能適用合同詐騙罪。三、小額貸款公司金融機構(gòu)地位的確立與刑法的一體保護〔一〕小額貸款公司社會功能與金融學(xué)定位小額貸款公司的金融機構(gòu)主體認定難問題根源于對金融機構(gòu)的界定。嚴格地講，“金融機構(gòu)〞并不是專業(yè)的法律用語，而是金融學(xué)術(shù)語。但當前金融學(xué)界對于金融機構(gòu)的認定并沒有形成完全統(tǒng)一的意見。持社會功能說的學(xué)者認為金融機構(gòu)就是融通資金的機構(gòu)[5]。要考察小額貸款公司的社會功能，需了解其在我們國家的發(fā)展歷史。官方認可的小額貸款公司濫觴于2005年央行在山西、四川、貴州、內(nèi)蒙古、陜西等中西部5省的試點，并由銀監(jiān)會與央行于2008年在全國推行試點。其主要目的在于為金融市場薄弱的農(nóng)村地區(qū)和無法獲得銀行等金融機構(gòu)貸款的中小企業(yè)解決融資難問題，是一種普惠制金融[注：普惠制金融，源于英文inclusivefinancialsystem，基本含義是能有效、全方位地為社會所有階層和群體提供服務(wù)的金融體系。]概念下的產(chǎn)物。這一宗旨也體現(xiàn)在了〔指導(dǎo)意見〕之中，其指出小額貸款公司的試點工作就是為了“有效配置金融資源，引導(dǎo)資金流向農(nóng)村和欠發(fā)達地區(qū)，改善農(nóng)村地區(qū)金融服務(wù)〞。小額貸款公司問世的目的就在于填補大型金融機構(gòu)所忽視的農(nóng)村和中小企業(yè)融資市場的空白。根據(jù)央行公布的數(shù)據(jù)，2010年到2012年，全國的小額貸款公司的數(shù)量由2614家增長到6060家，貸款余額由1975.05億元增加到5921.38億元，增長率分別達到了132.59%和199.81%。小額貸款公司在解決“三農(nóng)〞及中小企業(yè)發(fā)展中所遇到的融資難問題中發(fā)揮著越來越重要的作用，小額貸款公司的這一特征恰恰符合了該類學(xué)者對金融機構(gòu)的定義。與社會功能說類似還有實務(wù)說，該種觀點從相關(guān)組織機構(gòu)從事的具體業(yè)務(wù)為立足點，認為金融機構(gòu)是指經(jīng)營貨幣與信用業(yè)務(wù)，從事各種金融活動的組織機構(gòu)[6]。小額貸款公司從事的貸款業(yè)務(wù)就是典型的信用業(yè)務(wù)，〔指導(dǎo)意見〕明確規(guī)定“小額貸款公司應(yīng)向注冊地中國人民銀行分支機構(gòu)申領(lǐng)貸款卡〞，由此看來將其納入金融機構(gòu)似乎并無障礙。還有一些學(xué)者從金融機構(gòu)的本質(zhì)特征出發(fā)，提出資本運動說。他們認為從事各種金融活動的組織統(tǒng)稱為金融中介機構(gòu)或金融機構(gòu)，是鏈接社會資金閑置者與資金需求者之間的橋梁。人民大學(xué)的黃達教授引用國民核算體系sna對金融機構(gòu)五大分類對金融機構(gòu)資金;予以說明[7]。其中的第三類即是指“不是通過吸納存款的方式而是通過在金融市場上籌集資金并利用這些資金獲取金融資產(chǎn)的其他金融中介機構(gòu)〞。根據(jù)〔指導(dǎo)意見〕的規(guī)定，小額貸款公司的資金;恰恰又包含了銀行業(yè)金融機構(gòu)，而將向銀行融資看作是在金融市場上籌集資金似乎也無障礙，由此將小額貸款公司納入金融機構(gòu)范疇也是理所當然。〔二〕從有關(guān)方面的態(tài)度看小額貸款公司的主體地位事實上，無論是、中國人民銀行還是中國銀監(jiān)會在小額貸款公司是否具有金融機構(gòu)主體地位上并沒有明確地否認過。還多次將小額貸款公司納入到金融機構(gòu)的范疇與將其與之等同。如〔辦公廳關(guān)于當下金融促進經(jīng)濟發(fā)展的若干意見〕〔國辦法〔2008〕126號〕中，將“擴大小額貸款公司試點〞與“充分發(fā)揮農(nóng)村信用社等金融機構(gòu)支農(nóng)主力軍作用〞相并列；〔關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見〕〔國發(fā)〔2010〕13號〕及〔辦公廳關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展重點工作分工的通知〕〔國辦函〔2010〕120號〕中，分別都在“允許民間資本舉辦金融機構(gòu)〞條以下舉了對小額貸款公司的優(yōu)待政策。自以下，財政部于2008發(fā)布了〔財政部關(guān)于小額貸款公司執(zhí)行〈金融企業(yè)財務(wù)規(guī)則〉〕〔財金〔2008〕185號〕，隨后又頒布了〔地方金融企業(yè)財務(wù)監(jiān)督管理辦法〕〔財金〔2010〕56號〕，明確將小額貸款公司納入到金融企業(yè)的范疇進行管理。浙江省人民辦公廳在〔關(guān)于促進小額貸款公司健康發(fā)展的若干意見〕〔浙政辦法〔2009〕71號〕文件中也明確了“在小額貸款公司在辦理工商登記、稅收征繳、土地房產(chǎn)抵押及動產(chǎn)和其他權(quán)利抵押、財務(wù)監(jiān)督等相關(guān)事務(wù)時，應(yīng)參照銀行業(yè)金融機構(gòu)對待〞。浙江、廣東等省份還對符合條件的小額貸款公司適度放寬經(jīng)營范圍，允許其經(jīng)營“票據(jù)貼現(xiàn)〞、“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓〞等業(yè)務(wù)?？梢姡瑥牡降胤?，都將小額貸款公司作為現(xiàn)行金融體系的有益補充，積極地鼓勵其發(fā)展。從央行和銀監(jiān)會的角度看，隨著小額貸款公司的發(fā)展，不僅兩家單位相互間在這一問題上存在分歧，一直堅持不將小額貸款公司明確為金融機構(gòu)的銀監(jiān)會內(nèi)部也產(chǎn)生了分歧。就前者而言，兩家單位在對小額貸款公司的監(jiān)管上都執(zhí)行金融機構(gòu)的標準。[注：央行和銀監(jiān)會于2008年4月24日發(fā)布了〔關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知〕〔銀發(fā)〔2008〕137號〕，就存款準備金、存貸款利率、支付清算、會計、金融統(tǒng)計和監(jiān)管報表、征信、現(xiàn)金、風(fēng)險等八個方面的管理提出了意見，就小額貸款公司的相關(guān)管理多處參照村鎮(zhèn)銀行與相關(guān)金融機構(gòu)。其中，涉及到要求小額貸款公司依照我們國家反洗錢的有關(guān)規(guī)定履行反洗錢義務(wù)，而依央行〔金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定〕，只能將小額貸款公司納入“中國人民銀行確定并公布的其他金融機構(gòu)〞。]央行雖然沒有明確的文件將小額貸款公司確定為金融機構(gòu)，但其于2010年發(fā)布的〔金融機構(gòu)編碼規(guī)范〕中將小額貸款公司明確劃分為“其他〞類金融機構(gòu)。央銀調(diào)查統(tǒng)計司在人民銀行網(wǎng)站上發(fā)布信息指出，“〔金融機構(gòu)編碼規(guī)范〕，從宏觀層面統(tǒng)一了我們國家金融機構(gòu)分類標準，首次明確了我們國家金融機構(gòu)涵蓋范圍，界定了各類金融機構(gòu)具體組成，規(guī)范了金融機構(gòu)統(tǒng)計編碼方式與方法〞[8]。由此可見，央行已在官方層面承認了小額貸款公司的金融機構(gòu)的地位。然而，銀監(jiān)會在其官方文件中卻一直回避用金融機構(gòu)指稱小額貸款公司。但顯然，銀監(jiān)會的內(nèi)部也有不同的聲音。在“銀監(jiān)會完善小企業(yè)金融服務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室〞于2011年12月12日發(fā)布的〔小企業(yè)金融服務(wù)工作動態(tài)〕中，明確將小額貸款公司納入農(nóng)村金融機構(gòu)的范疇。[注：其原文為“三是穩(wěn)步發(fā)展村鎮(zhèn)銀行等新型農(nóng)村金融機構(gòu)。截至2011年9月末，四川新型農(nóng)村金融機構(gòu)達33家。其中村鎮(zhèn)銀行30家，小額貸款公司2家，資金互助社1家，覆蓋全省17個市〔州〕37個縣〔市、區(qū)〕，有效彌補了農(nóng)村金融服務(wù)空白。〞〔參見：銀監(jiān)會完善小企業(yè)金融服務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室.小企業(yè)金融服務(wù)工作動態(tài)[eb/ol].〔2011-12-14〕[2013-04-21].http：//chinese/home/docview/428ad551f9684005ae02aa0a2e2b7bc7..〕]中國銀監(jiān)會副主席蔣定之在2010新浪金麒麟論壇上的演講[9]、劉明康主席在〔財經(jīng)〕2011年會上的講話[10]，以及銀監(jiān)會青海監(jiān)管局所做的〔對海東地區(qū)銀行業(yè)加大信貸投放力度支持地方經(jīng)濟發(fā)展情況的調(diào)查〕中都將小額貸款公司稱為新型農(nóng)村金融機構(gòu)。小額貸款公司發(fā)展到今天，將其視作是金融機構(gòu)已成為較為廣泛的共識?！踩硨π☆~貸款公司的刑法保護從刑法保護的角度看，應(yīng)當將小額貸款公司納入到“金融機構(gòu)〞的范疇予以一體保護。小額貸款公司在我們國家經(jīng)濟生活和金融體系中所扮演的角色日趨重要，騙取貸款、貸款詐騙、違法發(fā)放貸款、高利轉(zhuǎn)貸等金融犯罪活動對小額貸款公司的侵害行為的社會危害性也正不斷增大。其中，騙取貸款罪正是為了彌補貸款詐騙罪中非法占有目的難以認定的缺憾而在〔刑法修正案〔六〕〕中予以規(guī)定，從而強化了對金融機構(gòu)和金融安全的保護。倘若不承認小額貸款公司的金融機構(gòu)主體地位，則意味著其雖然承擔著金融機構(gòu)的職能，履行著金融機構(gòu)的義務(wù)，但卻無法得到刑法的同等保護，既不利于對小額貸款公司利益和相關(guān)人員利益的保護，也不利于小額貸款公司的規(guī)范發(fā)展，有失公平。刑法上金融機構(gòu)的認定可以第174條擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪為參考。但〔刑法修正案〔六〕〕僅明確列舉了商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司6類金融機構(gòu)，至于小額貸款公司是否可以納入“其他金融機構(gòu)〞范疇則需要進一步的探究。2001年，最高人民法院在〔全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〕中將于1998年頒布的〔非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法〕〔下稱〔取締辦法〕〕作為辦理非金融機構(gòu)非法從事金融活動案件的參考依據(jù)。結(jié)合〔刑法修正案〔六〕〕對擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的修改，“非法金融機構(gòu)〞似乎可以義為：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)。根據(jù)這一規(guī)定應(yīng)當從“形式要件〞：是否經(jīng)主管部門批準，和“實質(zhì)要件〞：是否從事金融業(yè)務(wù)活動兩個方面來認定“非法金融機構(gòu)〞。因此，刑法對小額貸款公司主體資格的認定就可以從這兩個方面進行考核。就實質(zhì)要件而言，小額貸款公司的主營業(yè)務(wù)是發(fā)放貸款，部分省市還對經(jīng)營優(yōu)良的公司的業(yè)務(wù)范圍放寬到票據(jù)貼現(xiàn)，這都在〔取締辦法〕所列舉的金融業(yè)務(wù)之中，其所從事的當屬金融業(yè)務(wù)活動無疑。但就形式要件而言，根據(jù)〔指導(dǎo)意見〕，小額貸款公司的監(jiān)管是由省級確定的，并愿意承擔小額貸款公司風(fēng)險處置責(zé)任的主管部門負責(zé)。但通常而言，金融機構(gòu)的國家主管部門是指人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會。根據(jù)〔銀行監(jiān)督管理法〕的規(guī)定，非銀行金融機構(gòu)應(yīng)經(jīng)銀監(jiān)會批準設(shè)立，該法于2006年修訂，無論從時間還是位階看，其效力都高于〔取締辦法〕。那么小額貸款公司的監(jiān)管部門是否就不能看作是〔刑法〕第174條所指的國家有關(guān)主管部門？我們不能就此得出否定結(jié)論。省級確定對小額貸款公司的監(jiān)管部門是根據(jù)〔指導(dǎo)意見〕的規(guī)定，而指導(dǎo)意見是銀監(jiān)會和人民銀行共同制度，可以看作是兩家單位對省級以及省級確定的相關(guān)部門的授權(quán)。更為明確的信號則是人民銀行在〔金融機構(gòu)編碼規(guī)范〕中對小額貸款公司金融機構(gòu)主體地位的確認。而從〔刑法修正案〔六〕〕的修改看，全國人大將“未經(jīng)中國人民銀行批準〞改成“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準〞，也是為了適應(yīng)我們國家金融行業(yè)的改革和發(fā)展趨勢，放寬了對金融主管部門的限制。所以，刑法上要認定小額貸款公司具有金融機構(gòu)的主體地位也當是水到渠成。如果還有疑問，我們不妨作個逆向思維訓(xùn)練，試想如果小額貸款公司從事貸款業(yè)務(wù)，但卻沒有獲得省級明確的主管部門的批準，是否符合〔取締辦法〕對非法金融機構(gòu)的定義？答案:自然是肯定的。那么，如果不承認小額貸款公司金融機構(gòu)的主體地位，就將陷入這樣一個邏輯怪圈：小額貸款公司經(jīng)批準從事金融業(yè)務(wù)的，不是金融機構(gòu)，但如果未經(jīng)批準從事金融業(yè)務(wù)就是非法金融機構(gòu)。如此邏輯，顯然有失公允。2012年，上海市楊浦區(qū)人民法院開庭審理了該市第一起小額貸款公司被騙貸案[11]。在辦案案件的過程中，為解決小額貸款公司身份認定及法律適用方面的瓶頸，上海市楊浦區(qū)金融辦、區(qū)檢察院聯(lián)合舉辦了“新型金融機構(gòu)法律保障〞研討會。會議邀請了上海市金融辦、市檢察院、市人大立法研究所、華東政法大學(xué)、上海財經(jīng)大學(xué)、市小額貸款行業(yè)協(xié)會等代表，對該案件進行深入剖析，認為小額貸款公司具有金融機構(gòu)的主體地位。楊浦區(qū)人民法院在其〔〔2012〕楊刑初字第192號判決書〕中指出，“上海楊浦科誠小額貸款股份〔企業(yè)法人營業(yè)證照〕、金融業(yè)機構(gòu)代碼、上海市金融服務(wù)辦公室〔關(guān)于同意設(shè)立該小額貸款公司的批復(fù)〕、〔金融機構(gòu)編碼規(guī)范〕等，證實上海楊浦科誠小額貸款股份系依法從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)〞。據(jù)此，楊浦區(qū)人民法院宣判被告單位上海皓純糧油及其直接責(zé)任人方某某騙取貸款罪成立。作為我們國家金融中心的上海市的地方法院對小額貸款公司金融機構(gòu)主體地位的確認，標志著司法實務(wù)界對小額貸款公司金融機構(gòu)主體地位的認可，對推進刑法對小額貸款公司的保護有著重要的意義。以下為參考文獻：[1]聶明淵.我們國家小額貸款公司可持續(xù)發(fā)展問題研究[d].上海：華東政法大學(xué)，2012：16.[2]百度文庫.小額貸款公司行業(yè)分析報告[eb/ol].〔2011-10-11〕[2013-04-19].http：///view/1abb7e67783e0912a2162a90..[3]周駿，朱新容，宋清華.中國金融風(fēng)險的管理與控制[m].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2005：168.[4]最高人民法院刑事審判第一庭.現(xiàn)行刑事法律司法解釋及其理解與適用[m].修訂版.北京：中國民主法制出版社，2007：99.[5]曾康霖.金融學(xué)教程[m].北京：中國金融出版社，2006：9.[6]浙江經(jīng)濟職業(yè)技術(shù)學(xué)院.財政與金融電子教學(xué)資料[m/ol].[2013-04-20].http：//wendang/8.htm.[7]黃達.金融學(xué)[m].北京：中國金融出版社，2005：304-306.[8]中國人民銀行網(wǎng)站.金融機構(gòu)編碼規(guī)范[eb/ol].〔2010-05-25〕[2013-04-21].http：//publish/diaochatongjisi/194/2010/20100525161522849372361/20100525161522849372361_..[9]蔣定之.持續(xù)增強銀行業(yè)金融服務(wù)能力，著力促進經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變[eb/ol].〔2010-11-02〕[2013-04-21].http：//chinese/home/docview/20101102e694e02b097b8244ff076de05b679b00..[10]劉明康.謀遠而變，開創(chuàng)銀行業(yè)改革發(fā)展新局面[eb/ol].〔2010-12-17〕[2013-04-21].http：//chinese/home/docview/20101217617b0548f94ea8b9ffdd5b297a56e400..[11]和訊網(wǎng).上海首例小額