商標評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐-商評委-201402

商標評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐商標評審委員會段曉梅一、判定類似商品或者服務(wù)的意義一一確定商標權(quán)的邊界，規(guī)范商標注冊與使用行為商標是區(qū)分商品或服務(wù)［1］來源的識別標志，脫離具體商品談商標，就背離了商標的根本屬性。從注冊商標商標權(quán)行使和保護的角度看，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第五十一條、第五十二條分別規(guī)定了注冊商標的使用權(quán)和禁止權(quán)，這其實是一個權(quán)利的兩個方面，但是這兩個權(quán)利的范圍并不重合，禁止權(quán)的范圍要大于使用權(quán)的范圍。使用權(quán)僅及于核準的商標、核定的商品，禁止權(quán)卻擴大到相同或近似的商標、相同或類似的商品。商標權(quán)的效力范圍不僅賦予商標權(quán)人在指定商品或服務(wù)上的專用權(quán)；并且他人在同一種或類似商品上相同或近似商標的使用行為會被視為侵權(quán)行為，商標權(quán)人可要求停止侵權(quán)行為并要求賠償。從商標授權(quán)、確權(quán)的角度看，無論是近似商標判定，還是未注冊馳名商標保護，無論是擅自注冊被代理人、被代表人商標案件，還是損害他人在先權(quán)利案件，無論是搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的案件，還是以欺騙手段或其他不正當手段取得商標注冊的案件，適用相關(guān)法條時始終都要從在同一種或類似商品上保護在先權(quán)利的角度出發(fā)，適用要件始終都需要判斷證據(jù)是否體現(xiàn)了商標在同一種或類似商品上的使用。所以，類似商品或者服務(wù)的判定，幾乎可以說是商標評審所有案件類型、幾乎各相關(guān)法條適用要件的一個最基本問題。《商標法》第二十八條、第二十九條、第十三條第二款體現(xiàn)了對于依據(jù)在先申請確立的商標權(quán)利的保護，《商標法》第十三條第一款、第十五條、第三十一條、第十一條第二款體現(xiàn)了對于依據(jù)在先使用確立的商標權(quán)利的保護，其中，關(guān)于商品保護的范圍，各個法條均有相應(yīng)的適用標準。比如，依據(jù)《商標法》第二十八條、第二十九條，他人在同一種或類似商品上相同或近似商標的注冊申請會因在先商標的存在而被駁回；依據(jù)《商標法》第十三條第二款的規(guī)定，已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，保護范圍可能擴大到不相同或者不相類似的商品上；而依據(jù)《商標法》第十三條第一款的規(guī)定，尚未在中國注冊的馳名商標，保護范圍一般只能及于相同或者類似的商品上；依據(jù)《商標法》第十五條的規(guī)定，對被代理人、被代表人商標的保護范圍不限于與該商標所使用的商品相同的商品，也及于類似的商品；依據(jù)《商標法》第三十一條的規(guī)定，申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標，規(guī)制的主要是在同一種或類似商品上的商標搶注行為。除上述申請注冊的商標不得與他人在先申請或者使用的商標相沖突外，申請商標注冊也不得與他人在先取得的其他合法權(quán)利相沖突。依據(jù)《商標法》第三十一條的規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，對這些在先權(quán)利的保護范圍，原則上也是在同一種或類似商品的范圍內(nèi)。如判定是否侵犯了他人在先商號權(quán)，就需要審查系爭商標指定使用的商品與商號權(quán)人生產(chǎn)經(jīng)營的商品是否相同或者類似；又如，判定是否侵犯了他人在先外觀設(shè)計專利權(quán)，就需要審查是否屬于未經(jīng)授權(quán)，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計申請為注冊商標的行為。止匕外，《商標法》第十一條第二款關(guān)于“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”的規(guī)定，要求提供的使用證據(jù)，應(yīng)體現(xiàn)申請注冊的商標在指定商品或類似商品上的宣傳使用情況?！渡虡朔ā返谒氖臈l第（四）項、第四十九條關(guān)于連續(xù)三年停止使用撤銷注冊的規(guī)定，用以證明系爭商標不存在連續(xù)三年停止使用的情形的證據(jù)材料，應(yīng)當能夠顯示出系爭商標使用在指定使用的商品服務(wù)上；商標注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。綜上，在商標駁回復(fù)審、異議、異議復(fù)審、爭議、撤銷、撤銷復(fù)審案件審理中，都涉及商品或者服務(wù)類似與否的判定問題。判定類似商品或服務(wù)，是決定商標保護范圍的要件之一：是商標權(quán)取得的前提，是商標權(quán)正確行使的前提，也是商標權(quán)保護的前提。、類似商品或服務(wù)的判定（一）類似商品或者服務(wù)的概念以及主觀標準說、客觀標準說類似商品或者服務(wù)的概念，在《商標審查及審理標準》（商標局與商標評審委員會（以下簡稱為商評委）聯(lián)合制訂，2005年12月正式公布）、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的定義有一些細微的差別，但這種文字表述上的區(qū)別反映的卻是對此問題的認識究竟是更傾向于采納主觀標準還是采納客觀標準。類似商品，依據(jù)《商標審查及審理標準》，是指商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或相近。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2002〕32號第十一條規(guī)定，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的說明，是指功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費對象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關(guān)公眾以為其存在特定聯(lián)系、使消費者誤以為是同一企業(yè)生產(chǎn)的商品。類似服務(wù)，依據(jù)《商標審查及審理標準》，是指服務(wù)在目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同或者相近。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的說明，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關(guān)公眾以為存在特定聯(lián)系、使消費者誤以為是同一企業(yè)提供的服務(wù)。類似商品和服務(wù)，《商標審查及審理標準》和《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定相同，都是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。由上述定義方式，我們可以概括出對此問題的兩種不同認識方法：即主觀標準說與客觀標準說。主觀標準說，強調(diào)主觀標準，認為類似商品的判定應(yīng)當考慮商標的使用情況，以防止消費者混淆商品來源為依據(jù)。即如果兩個商品使用同一商標有可能被顧客認為來自同一個產(chǎn)源，即可認定類似。《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》更傾向于主觀標準說?？陀^標準說，強調(diào)客觀標準，即不以防止混淆為依據(jù)，只依據(jù)與商品或服務(wù)本身有關(guān)的因素諸如商品或服務(wù)的性質(zhì)、用途、用戶、通常效用及一般銷售渠道進行認定?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省犯鼉A向于客觀標準說?？陀^標準說的核心在于類似商品的判定不應(yīng)考慮商標因素，只根據(jù)商品本身屬性判定商品是否類似。（二）判定類似商品或者服務(wù)的要素（客觀標準）1、類似商品的判定應(yīng)當綜合考慮下列各項因素：（1）商品的功能、用途如果兩種商品的功能、用途相同或者相近，能夠滿足消費者相同需求的，則被判定為類似商品的可能性較大。如自行車打氣筒與手動打氣筒類似。如果兩種商品在功能、用途上具有互補性或者需要一并使用才能滿足消費者的需求的，則被判定為類似商品的可能性較大。如墨水與鋼筆類似。（2）商品的原材料、成分商品的原材料或者成分，是決定商品功能、用途的重要因素。一般情況下，兩種商品的原材料或者成分相同或者相近，被判定為類似商品的可能性較大。但隨著商品的更新?lián)Q代，商品的原材料或者成分即使不同，而其原材料或者成分具有可替代性，且不影響商品的功能、用途的，仍存在被判定為類似商品的可能性。如金屬制門窗與塑鋼門窗類似。（3）商品的銷售渠道、銷售場所如果兩種商品的銷售渠道、銷售場所相同或者相近，消費者同時接觸的機會較大，容易使消費者將兩者聯(lián)系起來，則被判定為類似商品的可能性較大。如嬰兒奶粉與奶粉、蛋白質(zhì)牛奶類似。（4）商品與零部件許多商品是由各個零部件組成的，但不能當然認為該商品與各零部件或者各零部件之間都屬于類似商品，仍應(yīng)當根據(jù)消費者對兩者之間聯(lián)系的密切程度的通常認知進行判斷。如果特定零部件的用途是為了配合特定商品的使用功能，而該商品欠缺該特定零部件，就無法實現(xiàn)其功能或者嚴重減損其經(jīng)濟上的使用目的，則被判定為類似商品的可能性較大。如手表與手表帶、表發(fā)條類似。（5）商品的生產(chǎn)者、消費者兩種商品由相同行業(yè)或者領(lǐng)域的生產(chǎn)者生產(chǎn)、制造、加工的可能性越大，則被判定為類似商品的可能性越大。如果兩種商品以從事同一行業(yè)的人為消費群體，或者其消費群體具有共同的特點，被判定為類似商品的可能性較大。（6）消費習(xí)慣類似商品的判定，還應(yīng)當考慮中國消費者在特定的社會文化背景下所形成的消費習(xí)慣，即應(yīng)當考慮相關(guān)公眾的認知水平和市場交易的狀況。如果消費者在習(xí)慣上可將兩種商品相互替代，則該兩商品被判定為類似商品的可能性較大。（7）其他影響類似商品判定的相關(guān)因素如競爭關(guān)系、互補關(guān)系，所謂相關(guān)商品的競爭關(guān)系，在經(jīng)濟學(xué)中被稱為“替代品”。比如在牛肉和雞肉商品中，當牛肉價格提高時將會提升消費者對雞肉的需求。同時，牛肉價格上升還可能減低與牛肉一起食用商品的需求，這種替代關(guān)系存在于不同企業(yè)的類似商品之間，即競爭關(guān)系。2、類似服務(wù)的判定應(yīng)當綜合考慮下列各項因素：（1）服務(wù)的目的兩種服務(wù)具有相同或者相近的目的，有可能相互替代，可滿足一般服務(wù)接受者的相同或者相近的需求的，被判定為類似服務(wù)的可能性較大。如快遞服務(wù)（信件或商品）與郵購貨物的遞送服務(wù)類似。（2）服務(wù)的內(nèi)容提供服務(wù)的內(nèi)容越相近，被判定為類似服務(wù)的可能性越大。如書籍出版服務(wù)與在線電子書籍和雜志的出版服務(wù)類似。（3）服務(wù)方式與服務(wù)場所如果服務(wù)方式或者服務(wù)場所相同，一般服務(wù)接受者同時接觸的機會較大，則被判定為類似服務(wù)的可能性較大。如醫(yī)院服務(wù)與醫(yī)療護理服務(wù)類似。（4）服務(wù)的對象范圍如果服務(wù)的接受者來自相同或者相近的消費群體，則被判定為類似服務(wù)的可能性較大。如醫(yī)療按摩服務(wù)與按摩服務(wù)類似。（5）服務(wù)的提供者如果服務(wù)的提供者來自相同的行業(yè)或者領(lǐng)域，則被判定為類似服務(wù)的可能性較大。如知識產(chǎn)權(quán)咨詢服務(wù)與訴訟服務(wù)類似。（6）其他影響類似服務(wù)判定的相關(guān)因素3、商品與服務(wù)是否類似的判定，應(yīng)當綜合考慮商品與服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度、用途、用戶、通常效用、銷售渠道、銷售習(xí)慣等方面的一致性等各項因素。特別是如果服務(wù)的目的即在于提供特定商品的銷售、裝置或維修，這種服務(wù)與這種特定商品被判定為類似商品或者服務(wù)的可能性較大。這個問題在一些有過前店后廠式經(jīng)營的老字號中也較為明顯，需要結(jié)合個案情況具體分析。（三）《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》、《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》如前述舉例中的嬰兒奶粉屬于0502群組，奶粉屬于2907群組，這種表示類似群的表述方法，是《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的基本概念。《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》（以下簡稱為《國際分類表》）是依據(jù)《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（以下簡稱尼斯協(xié)定）制定的。尼斯協(xié)定的制定背景是，上世紀五十年代以前，不同國家在商品或者服務(wù)分類上是有差異的，這給國際貿(mào)易、涉外商標注冊與保護帶來諸多不便，為了解決這一問題，一些國家1957年6月在法國的尼斯市締結(jié)了《尼斯協(xié)定》，宗旨是建立一個共同的商標注冊用商品和服務(wù)國際分類體系，并保證其實施，由世界知識產(chǎn)權(quán)組織進行管理。根據(jù)該協(xié)定，世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定了《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》，即《尼斯分類》，截止2011年1月，尼斯分類已為世界上149個國家和4個組織采用。我國自1988年11月1日起采用尼斯協(xié)定所確定的商品和服務(wù)分類，1994年8月9日起，我國成為尼斯協(xié)定的成員國。采用《國際分類表》，有利于統(tǒng)一各國在辦理商標注冊時的商品和服務(wù)分類路徑，適應(yīng)國際貿(mào)易和商標工作國際交往的需要；對于各國商標主管機關(guān)來說，可節(jié)約其審查注冊申請的時間，減少工作量，易于建立科學(xué)的商標檔案制度；對于商標注冊申請人來說，可簡化、便利其申請前的準備工作。尼斯分類最主要的分類標準是：商品按功能、用途進行分類；輔助的分類標準是：按使用原材料或其操作方式進行分類。服務(wù)原則上按照行業(yè)進行分類。《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱為《區(qū)分表》）是以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，商標主管部門從商標檢索、審查、管理工作需要的角度出發(fā)，總結(jié)多年來的實踐工作經(jīng)驗，并廣泛征求各部門的意見，把某些存在特定聯(lián)系、容易造成誤認的商品或服務(wù)組合到一起，編輯而成。《區(qū)分表》不能窮盡所有的類似商品和服務(wù)項目。判定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)以相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的一般認識綜合判斷。但《區(qū)分表》可以作為商標審查人員、商標代理人和商標注冊申請人判斷類似商品或者服務(wù)的參考，也可以作為行政機關(guān)和司法機關(guān)在處理商標案件時判斷類似商品或者服務(wù)的參考。尼斯分類的第一版于1963年出版，1996年出版第七版，2001年出版第八版時對42類進行修改，創(chuàng)建了43類至45類，2006年6月出版第九版，2011年6月出版第十版。我國的《區(qū)分表》也相應(yīng)地分別于1998年、2002年、2007年、2012年作了修訂。目前使用的《區(qū)分表》是基于尼斯分類第十版，于2012年1月1日正式使用?！秴^(qū)分表》共分為商品和服務(wù)兩大部分，商品是第一類至第三十四類，共34個類別；服務(wù)是第三十五類至第四十五類，共11個類別。《區(qū)分表》采用層次代碼結(jié)構(gòu).第一層是商品和服務(wù)類別，用中文第一類，第二類…表示，共45個類別，第二層是商品和服務(wù)類似群,代碼采用四位數(shù)字，前兩位數(shù)字表示商品和服務(wù)類別，后面兩位數(shù)字表示類似群號，如前述舉例“0502”即表示第5類商品的第2類似群。類似商品或者服務(wù)判定的妥當與否，直接關(guān)系到當事人商標專用權(quán)的取得與行使，關(guān)系到經(jīng)濟交易的安全，以及公平競爭市場經(jīng)濟秩序的維系。但由于商品和服務(wù)項目在不斷更新、發(fā)展，市場交易的狀況也不斷變化，類似商品或者服務(wù)的判定也不會固定不變，《區(qū)分表》也需要隨著客觀情況發(fā)展變化而適時調(diào)整。對于《區(qū)分表》的修改與完善，商標行政主管機關(guān)歷來采取了非常慎重的態(tài)度，要經(jīng)過充分調(diào)研、反復(fù)論證，并征求各方面的意見。以第三十類“方便粉絲”商品在《區(qū)分表》中類似群組的調(diào)整為例，第九版《區(qū)分表》中沒有“方便粉絲”商品名稱，這是由于《區(qū)分表》是以《國際分類表》為基礎(chǔ)編訂的，因為各國情況千差萬別，不可能所有商品都包含在國際分類表中，并且新產(chǎn)品不斷開發(fā)、市場不斷發(fā)展，所以比如某些有中國特色的商品或新商品，未列入《國際分類表》，也暫未收入《區(qū)分表》，對于這種商品，在商標注冊申請、審查中就只能劃入相近的類似群組，由于第九版《區(qū)分表》中沒有“方便粉絲”商品名稱，商標局在受理商標申請時就將“方便粉絲”商品劃分在第30類第12商品群組，即“食用淀粉及其制品”，判定方便粉絲與3012的粉絲商品類似。但在后續(xù)的實際商標審查及案件處理過程中，商標局發(fā)現(xiàn)第30類第09商品群組的“方便面”與第30類第12商品群組的“方便粉絲”商品雖分屬不同類似商品群組，但兩者的食用方式、消費對象、銷售渠道基本相同，根據(jù)類似商品的劃分原則，“方便面”與“方便粉絲”商品應(yīng)當確定為類似商品。經(jīng)研究決定，商標局2010年7月發(fā)出通知：(一)此前已經(jīng)注冊和申請受理的商標，其包含核準使用或申請指定的方便粉絲商品由第30類第12商品群組統(tǒng)一調(diào)整到第30類第09商品群組，與第30類第09商品群組的商品判為類似商品，與第30類第12商品群組的商品因食用方式、消費對象、銷售渠道不同，不判為類似商品。(二)今后申請注冊商標指定的商品中如包含方便粉絲，將歸屬于第30類第09商品群組，并將在第十版的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中加以標注說明。目前在第十版的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第30類第09商品群組已經(jīng)增加了“方便粉絲”這項商品。這一調(diào)整，行業(yè)內(nèi)部有不同聲音，有部分企業(yè)從生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品的組織結(jié)構(gòu)等角度解釋，強調(diào)方便粉絲和粉絲更類似。但判定商品類似，固然要考慮商品本身的特性、生產(chǎn)環(huán)節(jié)等因素，但也要考慮銷售環(huán)節(jié)、消費者的認識習(xí)慣和消費習(xí)慣等多個側(cè)面，其中消費者的認識可能是更重要的。消費者可能并不太關(guān)心諸如生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品組織結(jié)構(gòu)之類的差別，而更注重選擇商品時最直觀的感受，從消費終端來講，方便粉絲與方便面，在商品的功能用途、食用體驗、銷售渠道等角度看，都是類似的。在商標評審的具體案件審理實踐中，我們對待《國際分類表》和《區(qū)分表》的基本原則是:(1)判定商品或者服務(wù)是否類似，以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為基本依據(jù)，不應(yīng)隨意打破類似群組的劃分；(2)對于申請人明確主張非類似的商品，以科學(xué)、嚴謹、務(wù)實的態(tài)度認真對待申請人的理由及證據(jù)材料。根據(jù)具體的案件事實以及社會經(jīng)濟生活的變化情況，結(jié)合類似商品或者服務(wù)判定的各項考慮因素，經(jīng)過充分的論證，進行必要的調(diào)整，但態(tài)度要極為慎重。(3)以適用區(qū)分表為原則，以個案調(diào)整為例外。（四）個案中突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的案件審理標準如前所述，判斷類似商品的關(guān)系也不是一成不變的。隨著經(jīng)濟發(fā)展，商品交易方式、消費習(xí)慣及消費心理的發(fā)展變化，商品類似關(guān)系也隨著商品交易的客觀實際發(fā)生變化。《區(qū)分表》難以窮盡所有的類似商品，商品類似關(guān)系的認定有些部分已經(jīng)與市場交易的客觀現(xiàn)實產(chǎn)生矛盾。另外還有一個問題，就是前面強調(diào)過，商標通常是一個不能脫離具體商品的概念，而現(xiàn)行《商標法》第十三條、第十五條、第三十一條關(guān)于打擊惡意搶注行為的禁止性規(guī)定，大多數(shù)對在先使用商標的保護只能及于在先商標使用的商品或類似的商品范圍。而商標領(lǐng)域的惡意搶注行為的表現(xiàn)形式日益復(fù)雜化、多樣化，比如將他人獨創(chuàng)性較強、有一定影響力但尚未達到馳名程度的商標，申請注冊在不相類似的商品上，現(xiàn)行《商標法》中對這種不正當注冊行為，似乎就沒有特別貼切的具體條款可以適用。2008-2012年商評委收到異議復(fù)審、爭議案件累計申請量是71692件，但2008-2012年商評委在裁定中認定馳名商標僅803件，即至多只有1.12%的案件可以適用馳名商標保護條款予以跨類保護，大量尚未達到馳名程度或證據(jù)不足以認定馳名的商標被搶注在不類似商品上難以獲得保護。同時，這種在先商標雖然獨創(chuàng)性較強，但往往又缺乏享有在先著作權(quán)的證據(jù)。因此，這類惡意搶注類型，現(xiàn)行《商標法》第十三條、第十五條、第三十一條均難以遏制。在這種情況下，如果我們還是固守區(qū)分表對類似商品和服務(wù)的劃分，可能就無法制止不正當競爭行為。為此，商評委從《商標法》維護誠實信用原則的立法宗旨出發(fā)，在法律適用方面，制定了突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的審理標準。突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，必須具備以下要件：（1）在先商標具有較強的顯著特征；（2）在先商標具有一定的知名度；（3）系爭商標與在先商標具有較高的近似度；（4）系爭商標所使用的商品或服務(wù)與在先商標核定使用的商品或服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性；（5）系爭商標所有人主觀惡意明顯；（6）系爭商標的注冊或者使用，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認。運用這一標準，就是在考慮個案案情的基礎(chǔ)上，從制止惡意注冊和避免相關(guān)公眾混淆的目的出發(fā)，按有利于防范和制止惡意搶注行為的方向把握，適當突破類似商品和服務(wù)區(qū)分表，對商標的保護范圍作出更合理的界定，從而解決對在先商標跨類保護的問題，更加有利于案件的公平裁決，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。《區(qū)分表》的突破在滿足上述要件的情況下，還應(yīng)遵循以下兩個原則：一是“一案一議”，即只是個案突破，對其他案件的處理并不具有強制適用性。二是只有其他法律條款無法適用時才可采用。突破《區(qū)分表》的審理標準，適用的案件類型是異議復(fù)審和爭議。這是因為，與商標注冊程序不同，異議復(fù)審和爭議作為商標確權(quán)程序，處理特定民事權(quán)益糾紛，與強調(diào)客觀性、一致性、易于操作性的商標審查相比，具有不同的制度功能，公平與效率的天平則更應(yīng)傾向于公平，以追求法律適用效果的公平為價值取向，根據(jù)商品的客觀屬性和個案具體情況對商品類似與否進行綜合判定。突破適用的法條，不僅包括《商標法》第二十八條對已注冊商標的保護，也包括《商標法》第三十一條對未注冊商標或其他在先權(quán)利在條件下的保護。鑒于對《區(qū)分表》的突破旨在對惡意申請人予以懲戒，避免相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，上述（4）（5）兩項為關(guān)鍵要件。其中要件（4）商品是否具有較強關(guān)聯(lián)性，應(yīng)結(jié)合具體商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面是否具有較強關(guān)聯(lián)性進行認定。要件（5）判定系爭商標所有人是否主觀惡意明顯，應(yīng)結(jié)合雙方當事人之間接觸情況、行業(yè)、地域，以及商標獨創(chuàng)性、知名度等綜合認定。上述要件（1）商標標識具有較強獨創(chuàng)性和顯著性

是突破《區(qū)分表》的重要參考，具有較強的顯著性、獨創(chuàng)性的商標標識，體現(xiàn)了商標權(quán)人一定的智力勞動成果，如果被抄襲、模仿或者搶注，將嚴重侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，保護的力度應(yīng)當加大。臆造性詞匯、獨創(chuàng)性圖形等，一般認定為具有較強顯著性和獨創(chuàng)性。上述要件（2）引證商標具有一定知名度，是獲得較高保護的重要條件。具有一定知名度的商標，往往凝聚著商標所有人的商譽，具有較高的商業(yè)價值和經(jīng)濟價值，一旦被抄襲、模仿更容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想性混淆，具有擴大保護的必要。關(guān)于引證商標知名度情況可參考宣傳、銷售、獲獎證明等材料予以認定。上述要件（3）雙方商標標識本身高度近似，是突破《區(qū)分表》的前提。是指雙方商標在商標構(gòu)成、排列順序、含義等方面高度相近，高于一般近似標準。三、在各類型案件審理實踐中，如何判定類似商品或者服務(wù)（一）在駁回復(fù)審案件中，適用《商標法》第二十八條，如何判定類似商品或者服務(wù)例1[2]：第3585081號“Target.及圖”商標駁回復(fù)審案申請商標：指定使用的商品：第21類2101組：非貴重金屬餐具（刀、叉、匙除外）、家用非貴重金屬器皿、非貴重金屬制家用或廚房用容器、非貴重金屬廚房用具、調(diào)味品套瓶、飲用器皿、非貴重金屬茶壺2102組：玻璃瓶（容器）、日用玻璃器皿（包括杯、盤、壺、缸）、玻璃杯（容器）2103組：日用瓷器（包括盆、碗、盤、壺、餐具、缸、壇、罐）2104組：瓷器裝飾品2105組：飲用器皿、非貴重金屬茶壺2106組：非貴重金屬瓶2107組：刷子2108組：牙刷2110組：化妝用具2111組：保溫瓶2113組：水晶（玻璃制品）商標局駁回決定引證的商標：引證商標一:引證商標一:指定使用的商品：第21類2101組非貴重金屬餐具等引證商標二:（期滿未續(xù)展，已注銷）引證商標二:（期滿未續(xù)展，已注銷）指定使用的商品：第21類2101-2108組，2110-2111組非貴重金屬制廚房用具、玻璃瓶、瓷器、陶的工藝品、梳子、刷子、化妝用具引證商標三:引證商標三:指定使用的商品：第21類2113組玻璃板（原材料）商評委經(jīng)審理認為，申請商標的英文部分“Target”與第1033858號“泰彳桀TARGET及圖”商標（引證商標一）的英文部分“TARGET”為同一單詞，僅字母大小寫不同，二者屬于近似商標。依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所確定的類似商品檢索原則：2101組盆、碗、盤、杯等商品與2102組玻璃杯、日用玻璃器皿、2103組瓷器、2105組茶具類似，與第八版及以前版本2106組非貴重金屬瓶商品交叉檢索；2102組各種瓶與2101組瓶類似。因此，申請商標在非貴重金屬餐具（刀、叉、匙除外）、家用非貴重金屬器皿、非貴重金屬制家用或廚房用容器、非貴重金屬廚房用具、調(diào)味品套瓶、日用玻璃器皿（包括杯、盤、壺、缸）、玻璃杯（容器）、日用瓷器（包括盆、碗、盤、壺、餐具、缸、壇、罐）、飲用器皿、非貴重金屬茶壺、非貴重金屬瓶商品上，與引證商標一已構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標。因此，引證商標一指定使用的商品雖然僅限于2101一個類似群組，但依據(jù)類似商品檢索原則，卻成為申請商標在2102、2103、2105、2106多個類似群組上的在先權(quán)利障礙。引證商標二注冊專用期期滿未續(xù)展，其注冊已被商標局注銷，不再成為申請商標的在先權(quán)利障礙。申請商標的圖形部分與商標局駁回決定引證的第1363118號圖形商標（引證商標三）外觀近似，二者屬于近似商標。申請商標在水晶（玻璃制品）商品上，與引證商標三已構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標。綜上，申請商標在上述商品上的注冊申請予以駁回，在其余商品即：玻璃瓶（容器）、瓷器裝飾品、刷子、牙刷、化妝用具、保溫瓶商品上的注冊申請準予初步審定。例2[3]：第3210771號圖形商標駁回復(fù)審案申請商標申請商標指定使用的商品：第2類0202組電化鋁燙印箔；畫家、裝飾家、印刷商和藝術(shù)家用金屬箔；燙金薄膜；銀箔；金箔；電化鋁箔；熱壓印箔；電化鋁

引證商標指定使用的商品：第2類0201-0207組染料；金屬粉；食品用染料；制革用墨；涂料；防銹油；樹膠脂申請人復(fù)審理由之一為，兩商標指定使用商品不類似。就此復(fù)審理由，商評委認為，申請人稱其指定使用的電化鋁箔、鐳射電化鋁、金箔等商品用于印刷燙金，但引證商標指定使用商品中的金屬粉亦可供印刷商、畫家、裝飾家、藝術(shù)家使用，因此申請人認為兩商標指定使用商品功能用途截然不同的理由缺乏充分的事實依據(jù)。即使如申請人所稱兩商標商品制作工藝不同，但相關(guān)消費者在實際購買選擇時一般以商品功能用途為主要考慮因素，因此兩商標商品應(yīng)視為類似商品。例3[4]：第3177084號“藍貓”商標駁回復(fù)審案申請商標指定使用的商品：第9類0902、0908、0919、0921組錄音機；錄音器具；聲音復(fù)制器具；聲音傳送器具；盒式磁帶收錄機；音頻視頻收音機；游泳救生圈；游泳救生衣；時鐘（時間記錄裝置）；眼鏡盒；擦眼鏡布引證商標指定使用的商品：第9類0902、0920組 假幣檢測器；防盜報警器本案中，申請商標指定商品中僅0902組時鐘（時間記錄裝置）一項，與引證商標指定商品中0902組的假幣檢測器一項，在《區(qū)分表》中屬于同一類似群組，但商評委經(jīng)審理認為，申請商標指定商品中時鐘（時間記錄裝置）一項，雖與引證商標指定商品中的假幣檢測器一項同屬于記錄、自動售貨機和其他記數(shù)檢測器，但依據(jù)兩商品的具體功能用途、消費對象、銷售渠道的差別，并結(jié)合審查實踐，兩者一般不判定為類似商品，因此申請商標與引證商標不構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標。由上述具體案例可見，判定商品或者服務(wù)類似，直接確定了商標權(quán)授權(quán)確權(quán)的權(quán)利范圍，對當事人利害攸關(guān)。商標評審案件審理實踐中涉及的商品或服務(wù)領(lǐng)域可以說無所不包、有些專業(yè)性又很強，如國際分類第9類各種儀器、器械、計算機和數(shù)據(jù)處理裝置等商品，第7類機器和機床、馬達和發(fā)動機等商品，第5類藥品、醫(yī)藥制劑等商品，第1類工業(yè)、科學(xué)和農(nóng)業(yè)用化學(xué)品等等。很多類別還是生產(chǎn)資料性質(zhì)的商品，在同一群組下劃分還非常細，又分成若干段落，關(guān)于是否需要交叉檢索的審查指引內(nèi)容也非常細密，某些同組下的商品即使同一自然段也未必

類似，某些商品不同組甚至不同類也類似。因此，案件審理中關(guān)于類似商品的判定，必須非常認真細致，對于申請人明確主張非類似的商品，要以嚴格、審慎的態(tài)度認真審查申請人的理由及證據(jù)材料，力求每個案件的審理都作到公平、公正、客觀、全面。在駁回復(fù)審案件中，涉及類似商品判定還有一個問題需要注意，就是商標局駁回理由適用了《商標法》第二十八條，申請人在復(fù)審程序中提交了共存協(xié)議，商評委是否接受共存協(xié)議，商品或服務(wù)的類似問題是一個重要考量。商評委對駁回復(fù)審案件中的“共存協(xié)議”問題，2007年經(jīng)研究，原則上承認共存協(xié)議的有效性。商評委認為：一方面，申請商標與在先商標之間是否存在沖突主要是私權(quán)糾紛，在駁回復(fù)審案件中如果申請人與引證商標所有人達成共存協(xié)議，則可以視為已經(jīng)消除了當事人之間的權(quán)利沖突。因此，對當事人之間的共存協(xié)議完全不予考慮，不盡合理。但是另一方面，保護消費者利益是《商標法》第二十八條的立法目的之一，也是我國《商標法》的立法宗旨之一，因此，在決定是否允許共存時還應(yīng)考慮雙方商標整體上是否能夠為消費者區(qū)分，共存是否容易造成消費者混淆。為此，需要綜合考慮下列兩方面因素：第一，雙方商標使用商品的類似程度、雙方商標的近似程度。如果雙方商標使用商品雖然在《區(qū)分表》的同一類似群組但類似程度較低，雙方商標在整體上能夠為消費者所區(qū)分的，可以允許共存。反之，如果雙方商標使用商品為同一種商品或者是關(guān)聯(lián)程度密切的類似商品，而雙方商標文字、圖形或者其他組成部分近似程度較高，消費者難以區(qū)分，則不允許共存，對申請商標仍予以駁回。第二，雙方商標的知名度。如果引證商標知名度較高，核準申請商標注冊和使用容易造成消費者混淆的，對申請商標予以駁回。如果申請商標已經(jīng)實際使用并且具有一定知名度，該商標與引證商標雖然存在近似之處，但消費者能夠?qū)⑵渑c引證商標相區(qū)分的，可以核準申請商標注冊。例4[5]：第6870731號“MAGNUM”商標駁回復(fù)審案申請商標指定使用的商品：第10類1001組活組織切片檢查用醫(yī)療器械和儀器、活檢針申請人：（美國）C.R.巴德公司引證商標指定使用的商品：第10類1001、1004、1006組按摩器械；按摩用手套；子宮帽；避孕套;非化學(xué)避孕用具注冊人：（美國）切遲-杜威有限公司商評委綜合考量引證商標所有人向商評委提交了其同意申請商標在10類指定商品上注冊和使用的“同意書”（該同意書已經(jīng)過公證認證），且申請商標指定使用的商品與引證商標核定使用的商品在功能用途、銷售渠道等方面尚存在一定區(qū)別，故對申請商標準予初步審定。例5[6]：第6848094號“白澄”商標駁回復(fù)審案白

澄申請商標「45-3川指定使用的商品：第3類化妝品等申請人：株式會社高絲引證商標指定使用的商品：第3類化妝品等注冊人：花王株式會社商評委認為，申請商標由漢字“白澄”及英文“SHIROSUMI”構(gòu)成，引證商標為漢字商標“澄白”，申請商標的漢字部分與引證商標在文字構(gòu)成、呼叫上相近，使用在同一種或者類似商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，已構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。申請人雖然提交了與引證商標所有人簽署的共存協(xié)議，但兩商標高度近似，共存于市場仍易導(dǎo)致相關(guān)消費者的混淆誤認。故對申請商標在化妝品等商品上的復(fù)審申請予以駁回。在具體案件審理中，審查共存協(xié)議時應(yīng)當注意：一是同意申請商標與其商標共存的是否為引證商標的權(quán)利人，曾有案件中簽署共存協(xié)議的只是引證商標注冊人在中國的合資企業(yè)，但這樣的合資企業(yè)如非特別授權(quán)，是無權(quán)處分涉及引證商標的權(quán)利的；二是域外形成的證據(jù)，應(yīng)當經(jīng)過公證認證；三是共存協(xié)議應(yīng)明確約定商標的圖樣和具體使用的商品。（二）在爭議、異議復(fù)審案件中，適用《商標法》第三十一條，如何判定類似商品或者服務(wù)例1[7]：第4612127號“茶G魔手”商標爭議案爭議商標.指定使用的商品：第30類3001-3003;3010-3011;3013;3018組茶；冰茶；茶飲料；茶葉代用品；可可制品；豆?jié){；刨冰（冰）；玉米花；食用香料（不包括含醚香料和香精油）；糖商評委經(jīng)審理認為：首先，申請人在先在臺灣地區(qū)申請注冊了“茶G魔手”商標，其產(chǎn)品獲得了一定榮譽，應(yīng)當可以認定申請人“茶G魔手”商標的使用在當?shù)匾丫哂幸欢ǖ挠绊懥?，被申請人作為臺灣臺南市人理應(yīng)知曉申請人在先使用的商標；其次，“茶G魔手”這一文字組合較具獨創(chuàng)性，被申請人申請注冊與他人在先使用文字相同的商標難謂巧合，被申請人以其早年遷居并不知曉申請人商標作為抗辯理由難以令人信服；最后，本案中爭議商標指定使用的茶、冰茶等商品與申請人商標使用的冷熱飲料店、茶室等服務(wù)項目關(guān)聯(lián)緊密，即爭議商標在該部分

商品上的注冊使用可能會導(dǎo)致相關(guān)消費者對于產(chǎn)品來源的混淆誤認。綜合考慮本案證據(jù)以及雙方的地域關(guān)系，爭議商標的注冊申請已構(gòu)成《商標法》第三十一條所指以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響商標的情形。這個案例充分體現(xiàn)了商評委打擊惡意注冊行為、突破《區(qū)分表》審理標準的六方面要件：即在先商標具有較強的顯著特征；具有一定的知名度；系爭商標與引證商標高度近似甚至相同；商品或服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性；系爭商標所有人主觀惡意明顯；容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認。例2[8]：第4040366號“愛爾”商標異議復(fù)審案被異議商標指定使用的服務(wù)：第44類4405組眼鏡行引證商標一1631923指定使用的服務(wù)：（第七版）第42類4203組（第十版第44類4401組） 醫(yī)療診所;保健；醫(yī)療輔助；理療；心理測試；牙科；醫(yī)院；護理（醫(yī)務(wù)）；醫(yī)藥咨詢；醫(yī)務(wù)室引證商標二1622202指定使用的商品：第9類0919、0921組夾鼻眼鏡盒；眼鏡玻璃；眼鏡框；夾鼻眼鏡架;眼鏡；光學(xué)矯正透鏡片（光）；隱形眼鏡；帶盒的隱形眼鏡；眼鏡盒；太陽鏡這也是一個體現(xiàn)商評委適用突破《區(qū)分表》審理標準、制止惡意攀附他人商標商譽行為的案例。按照《區(qū)分表》，被異議商標指定使用的眼鏡行服務(wù)與引證商標一指定使用的醫(yī)院等服務(wù)、引證商標二指定使用的眼鏡等商品，并不屬于類似商品或服務(wù)。若嚴格按照《區(qū)分表》的標準，被異議商標的注冊申請就可能被予以核準。但申請人是一家以眼科醫(yī)療為主的股份有限公司，在被異議商標申請之前，已在長沙、武漢、成都、沈陽等地擁有多家“愛爾眼科醫(yī)院”。申請人證據(jù)能證明在被異議商標申請之前，申請人上述多家愛爾眼科醫(yī)院獲得多項榮譽。長沙晚報、沈陽晚報、東營晚報等均對申請人進行的“眼科醫(yī)療”慈善公益活動進行報道。長沙晚報、三湘都市報、大眾衛(wèi)生報、參考消息、邵陽晚報、長沙日報、楚天金報、華西都市報、成都晚報、成都商報、沈陽晚報等報刊上均對申請人“愛爾”商標在“眼科醫(yī)院”服務(wù)上進行了報道，且多數(shù)報刊對申請人服務(wù)中涉及的“驗光配鏡”服務(wù)進行了報道。同時，申請人亦與長沙eTV都市頻道、武漢的楚天廣播電臺、遼寧電視臺文藝影視頻道等就愛爾眼科醫(yī)院服務(wù)簽訂廣告合同。商評委曾于2010年2月1日在商評字（2010）第03199號裁定書中認定申請人的“愛爾”商標在2005年3月15日之前在醫(yī)院服務(wù)項目上為馳名商標。根據(jù)當事人的理由及證據(jù)，商評委認為，被異議商標與引證商標一、二的主要識別部分均為漢字“愛爾”。被異議商標指定使用的眼鏡行服務(wù)與引證商標二指定使用的眼鏡等商品在功能、用途、消費對象等方面均關(guān)聯(lián)密切，屬于類似商品和服務(wù)，因此，兩商標已構(gòu)成類似商品和服務(wù)上的近似商標。引證商標一指定使用服務(wù)項目為醫(yī)院等，一般而言，醫(yī)院服務(wù)于眼鏡行服務(wù)不屬于類似服務(wù)，但由查明事實可知，申請人將“愛爾”商標實際使用在眼科醫(yī)院這一專

業(yè)服務(wù)上，并具有較高知名度，加之申請人企業(yè)字號為“愛爾眼科醫(yī)院”，因此，被異議商標若注冊使用在眼鏡行服務(wù)上，與引證商標一指定使用的醫(yī)院等服務(wù)在服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容、功能、用途等方面均存在一定共性，易使消費者誤認為該商標與申請人存在某種聯(lián)系，從而造成服務(wù)來源的混淆和誤認，因此，被異議商標與引證商標一亦構(gòu)成使用在類似服務(wù)上的近似商標。同時，申請人證據(jù)能證明在被異議商標申請之前，“愛爾”商標在“驗光配鏡”服務(wù)上經(jīng)使用具有一定知名度。被異議商標指定使用的“眼鏡行”與申請人在先使用的“驗光配鏡”服務(wù)在服務(wù)的內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、服務(wù)對象等方面均具有一定共同性，屬于類似服務(wù)。因此，被異議商標的申請注冊已構(gòu)成《商標法》第三十一條“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”所規(guī)定之情形。依據(jù)《商標法》第二十八條、第三十一條、第三十三條、第三十四條的規(guī)定，商評委裁定:被異議商標不予核準注冊。（三）撤銷復(fù)審案件中類似商品或者服務(wù)判定案件審理實踐例［9］：第1129187號“GNC”商標撤銷復(fù)審案復(fù)審商標核定使用的商品：第30類非醫(yī)用營養(yǎng)魚油本案中，復(fù)審申請人提交了與案外人簽訂的涉及“GNC宣傳單頁”、“GNC包裝盒”及“GNC牌手拎袋”的《廣告品制作合同》，與江寧縣陶吳勞動服務(wù)站于1999年5月11日就生產(chǎn)“GNC”牌純天然蜂蜜簽訂的《購貨合同》。商評委經(jīng)審理認為：復(fù)審申請人委托他人生產(chǎn)“GNC”蜂蜜產(chǎn)品及制作“GNC”商標宣傳品的事實，可以證明復(fù)審申請人已將“GNC”商標用于蜂蜜商品的生產(chǎn)及廣告宣傳等商業(yè)活動中。依據(jù)《區(qū)分表》，蜂蜜與非醫(yī)用營養(yǎng)魚油屬于類似商品。商標注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。復(fù)審商標應(yīng)不屬于連續(xù)三年停止使用應(yīng)予撤銷的情形。但北京市高級人民法院在【（2006）高行終字第78號】判決中認為，復(fù)審商標核定使用的商品僅非醫(yī)用營養(yǎng)魚油一項，并不包括蜂蜜。復(fù)審申請人在非指定商品蜂蜜上使用，不是商標法意義上對指定商品非醫(yī)用魚油的使用。因此，判決商評委敗訴。（四）涉及類似商品或者服務(wù)判定的行政訴訟例［10］：第1763593號“稻花香”商標爭議案（四）涉及類似商品或者服務(wù)判定的行政訴訟例［10］：第1763593號“稻花香”商標爭議案爭議商標核定使用的商品：第30類3003-3004;3007;3009;3012組八寶飯；方便米線；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉產(chǎn)品；糖；糖果引證商標1293949引證商標1293949核定使用的商品：第30類3011;3015組 醬油；醋；豆制品關(guān)于本案的類似商品判定問題，商評委認為，爭議商標核定使用的八寶飯、方便米線等商品與引證商標核定使用的商品醬油、醋、豆制品在商品的生產(chǎn)、原料、用途等方面差別較大，不屬于類似商品。爭議商標與引證商標雖然文字構(gòu)成相同，但兩商標使用的商品不屬于同一種或類似商品，未構(gòu)成使用于同一種或類似商品上的近似商標。在本案后續(xù)的行政訴訟中，北京市第一中級人民法院（2009）—中行初字第503號判決認為，爭議商標與引證商標核定使用的商品在生產(chǎn)工藝和銷售場所上不同，原料和用途差別較大，并且在《區(qū)分表》中分屬不同類似群組。爭議商標與引證商標雖均為純文字商標且“稻花香”漢字部分構(gòu)成相同，但兩商標核定使用的商品不屬于同一種或類似商品，故爭議商標與引證商標未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標，兩商標不易造成消費者的混淆。因此，商評委在爭議裁定中的相關(guān)認定理由充分，結(jié)論正確。但二審程序中，北京市高級人民法院（2009）高行終字第1172號判決認為，爭議商標與引證商標核定使用的商品在現(xiàn)實生活中的關(guān)聯(lián)程度很高，一般消費者在隔離狀態(tài)下施以一般注意力，容易對商品來源產(chǎn)生混淆或誤認。因此，商評委在爭議裁定中的相關(guān)認定事實錯誤。爭議商標注冊人不服二審判決，向北京市高級人民法院提出再審申請，北京市高級人民法院作出（2011）高行監(jiān)字第688號行政裁定，對該案另行組成合議庭進行再審。經(jīng)再審，北京市高級人民法院（2011）高行再終字第1號判決認為，爭議商標與引證商標核定使用的商品在《區(qū)分表》中分屬不同類似群組，在商品的功能、用途、生產(chǎn)流程、原料等方面差別較大，二者不屬于類似商品。商品之間的關(guān)聯(lián)性往往體現(xiàn)在商品之間的替代關(guān)系或競爭關(guān)系上，當一種商品的銷售狀況會影響另一種商品的銷售，或在市場上存在一定程度的競爭關(guān)系時，可以說明商品之間存在較高的關(guān)聯(lián)性。本案中的方便食品與醬油、醋不具有替代性和競爭關(guān)系。上述案例是由于類似商品的判定不一致而導(dǎo)致商評委行政訴訟敗訴的典型案例。關(guān)于類似商品判定問題，2004年—2006年期間，法院基本與商評委一致，肯定了《區(qū)分表》的作用。但從2007年起，法院突破《區(qū)分表》判定類似商品和服務(wù)的情形逐漸增多，特別是近年來，在類似商品問題上與法院意見相左而導(dǎo)致商評委敗訴的情形更呈不斷擴大的趨勢。2010年—2012年期間，僅在一審程序中，由于這一原因?qū)е聰≡V的案件在全部敗訴案件中的比例分為12%、18%、24%，逐年遞增。2012年，因商品類似判定敗訴的案件成為商評委敗訴的首要原因之一。法院與商評委在商品類似判定上的分歧主要體現(xiàn)為以下三種情況：一是商評委依據(jù)《區(qū)分表》判定不構(gòu)成類似商品，而法院突破區(qū)分表，認為構(gòu)成類似商品，這是商評委敗訴的最主要原因。二是商評委綜合考慮惡意、商品關(guān)聯(lián)性、引證商標知名度或獨創(chuàng)性等要素突破區(qū)分表，判定構(gòu)成類似商品，而法院認為不構(gòu)成類似商品。三是商評委依據(jù)區(qū)分表判定構(gòu)成類似商品，而法院認為不構(gòu)成類似商品。法院與商評委關(guān)于類似商品或者服務(wù)的判定不一致，最集中的表現(xiàn)是對兩表即《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的地位和作用怎么認識，表象后的實質(zhì)問題是關(guān)于類似商品或者服務(wù)更傾向于采納客觀標準還是主觀標準，更深層次的問題則是行政程序和司法程序的制度設(shè)計和程序分工問題。關(guān)于對兩表的地位和作用怎么認識，法院認為，依據(jù)《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第12條的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）第15條的規(guī)定，《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》只是判斷類似商品或者服務(wù)的參考。商評委認為，判定類似商品或服務(wù)不能以《區(qū)分表》作為唯一依據(jù)，但《區(qū)分表》具有公開性、一致性和穩(wěn)定性的特點，是商標局、商評委和商標注冊人、申請人判定類似商品和服務(wù)的重要依據(jù)，更是確定商標權(quán)利范圍的依據(jù)。商評委也完全認同，過于僵化地依照區(qū)分表進行商品類似與否的判斷，會造成穩(wěn)定性有余而靈活性不足，尤其難以制止不正當利用他人尚未馳名的注冊商標聲譽在關(guān)聯(lián)性較強的商品上進行不正當競爭的行為。但若以“個案判定”為理由對《區(qū)分表》進行沒有明確標準的突破，無疑會打破《商標法》第二十八條與第十三條之間的適用平衡。因為從商標保護的制度安排來看，我國商標法通過注冊商標專用權(quán)制度禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，以保護在先商標權(quán)；通過馳名商標制度禁止他人在非相同或者非類似商品上復(fù)制、摹仿、翻譯馳名商標，以防止誤導(dǎo)公眾、保護馳名商標所有人的利益。商標法中的注冊商標專用權(quán)制度與馳名商標保護制度分工明確，如果在適用第二十八條時，隨意打破類似商品的客觀界限，實際上是為引證商標提供了與馳名商標保護水平相同的跨類保護，超越了商標法第二十八條的適用范圍，將會導(dǎo)致兩種制度在適用上出現(xiàn)混亂，降低商標確權(quán)程序的可預(yù)期性，損害當事人的利益。即使根據(jù)案件審理的要求，需要對《區(qū)分表》作出突破，這種突破亦應(yīng)遵循一定的原則和標準。關(guān)于對兩表的地位和作用怎么認識，法院