勞動合同法講義版教學(xué)文案

勞動合同法條款設(shè)計(shèjì)與實際操作解讀第一頁，共36頁。一、《勞動(láodòng)法》與《勞動(láodòng)合同法》的區(qū)別及聯(lián)系？《中華人民共和國勞動法》---《勞動法》1994年7月5日公布，自1995年1月1日起施行，主要用于解決勞動者與用人單位之間可能發(fā)生的以下糾紛：勞動合同糾紛、事實勞動關(guān)系糾紛、勞動報酬糾紛、勞動福利糾紛、集團(tuán)合同糾紛、休息休假糾紛、離職退休糾紛、除名辭退糾紛、社會保險糾紛、女職工和未成年工勞動權(quán)益接分等。【立法宗旨】：為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法?！吨腥A人民共和國勞動合同法》---《勞動合同法》2007年6月29日公布，自2008年1月1日起施行，勞動合同是整個勞動關(guān)系的核心。勞動合同法是調(diào)整用人單位和勞動者在訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為的法律規(guī)范的總稱?！玖⒎ㄗ谥肌浚簽榱送晟苿趧雍贤贫?，明確(míngquè)勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。第二頁，共36頁。2中華人民共和國勞動法

中華人民共和國勞動合同法

第一章總則

第二章促進(jìn)就業(yè)

第三章勞動合同和集體合同第四章工作時間和休息休假第五章工資

第六章勞動安全衛(wèi)生第七章女職工和未成年工特殊保護(hù)第八章職業(yè)培訓(xùn)

第九章社會保險和福利

第十章勞動爭議

第十一章監(jiān)督檢查

第十二章法律責(zé)任

第十三章附則第一章總則

第二章勞動合同的訂立

第三章勞動合同的履行和變更

第四章勞動合同的解除和終止

第五章特別規(guī)定第一節(jié)集體合同第二節(jié)勞務(wù)派遣第三節(jié)非全日制用工第六章監(jiān)督檢查

第七章法律責(zé)任

第八章

附則

第三頁，共36頁。3

內(nèi)容簡介:

一、勞動合同法規(guī)章制度相關(guān)操作及應(yīng)對技巧二、勞動者入職管理操作及應(yīng)對技巧三、訂立勞動合同的形式和期限(qīxiàn)操作實務(wù)及應(yīng)對技巧四、無固定期限(qīxiàn)勞動合同條款設(shè)計及操作技巧五、試用期操作實務(wù)及應(yīng)對技巧六、勞動合同必備條款與勞動合同效力實際操作技巧？七、勞動合同履行和變更操作實務(wù)及應(yīng)對技巧八、勞動合同解除和終止及經(jīng)濟(jì)補償金的操作實務(wù)第四頁，共36頁。4一、勞動合同法規(guī)章制度相關(guān)操作(cāozuò)及應(yīng)對技巧【規(guī)章制度】是用人單位的內(nèi)部(nèibù)“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。【風(fēng)險分析】◆不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件(tiáojiàn)，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

◆按照《勞動合同法》第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

◆根據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補償金

第五頁，共36頁。5第四條：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)“職工代表大會”或者全體職工討論，提出(tíchū)方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出(tíchū)，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定“公示”，或者“告知”勞動者。

第六頁，共36頁。6【應(yīng)對措施】◆全面修訂規(guī)章制度：在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度。切記：違反勞動合同法的條款要全部進(jìn)行修訂。◆勞動合同法施行后，規(guī)章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留其討論、協(xié)商的書證。1、《勞動合同法》中涉及“工會”職責(zé)與權(quán)利(quánlì)多達(dá)9條。協(xié)商權(quán)：用人單位制定規(guī)章制度時必須與工會或者職工代表協(xié)商；備案權(quán)：用人單位單方解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會；監(jiān)督權(quán)：工會依法對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督；代表權(quán)：如因履行集體勞動合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商不成的，工會可依法申請仲裁、提起訴訟故用人單位應(yīng)當(dāng)正確對待、巧妙運用工會作用，如用人單位不當(dāng)對待工會，輕則會受到行政的調(diào)查或處罰，重則會額外支付巨額的違法成本。但是如果充分發(fā)揮工會的作用，不僅可以理順勞動關(guān)系，甚至可以利用工會的調(diào)節(jié)智能而化解用工矛盾，促進(jìn)勞動關(guān)系的穩(wěn)定和諧發(fā)展。第七頁，共36頁。72、規(guī)章制度的公示方法◆規(guī)章制度公示的重要性規(guī)章制度是否向勞動(láodòng)者公示可直接決定用人單位在勞動(láodòng)爭議案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動(láodòng)合同法的規(guī)定，規(guī)章制度只有向勞動(láodòng)者公示才對勞動(láodòng)者產(chǎn)生約束力。規(guī)章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證？◆規(guī)章制度公示方法1）員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認(rèn)）；2）內(nèi)部培訓(xùn)（一定要包括：培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）；3）勞動(láodòng)合同約定法—設(shè)計在勞動(láodòng)合同條款中；4）考試法（開卷或閉卷）；5）傳閱法；6）入職登記表聲明條款；7）意見征詢法；盡量避免如下公示方法：1）網(wǎng)站公布；2）電子郵件告知；3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。3、用人單位與勞動(láodòng)者告知義務(wù)的新規(guī)定以及對勞動(láodòng)合同效力的影響◆用人單位和勞動(láodòng)者的告知義務(wù)（知情權(quán)）用人單位招用勞動(láodòng)者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動(láodòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(láodòng)報酬，以及勞動(láodòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(láodòng)者與勞動(láodòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(láodòng)者應(yīng)當(dāng)如實說明。第八頁，共36頁。8

【風(fēng)險分析】告知義務(wù)(yìwù)對合同效力也會產(chǎn)生影響，隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可認(rèn)定為欺詐，因欺詐手段而訂立的勞動合同可認(rèn)定為無效勞動合同。實踐中大多訂立勞動合同過程中勞動者使用欺詐手段居多，比如提供虛假文憑、編造工作經(jīng)歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關(guān)系的事實等等?！緫?yīng)對措施】◆告知書，讓勞動者簽字確認(rèn)◆勞動合同中聲明?！魟趧诱呗暶鳎罕救吮ＷC提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷等資料真實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟(jì)補償。第九頁，共36頁。9二、勞動者入職管理(guǎnlǐ)操作實務(wù)及應(yīng)對技巧1、入職審查的導(dǎo)入和適用實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對雙重勞動關(guān)系的間接承認(rèn)，輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風(fēng)險?！撅L(fēng)險分析】注：通常用人單位自身需要承擔(dān)的賠償責(zé)任為其他用人單位損失的70％◆如不進(jìn)行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效；◆招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。【應(yīng)對措施】◆招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件(yuánjiàn)。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明?！艉藢崉趧诱叩膫€人資料的真實性，要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進(jìn)行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分(bùfen)無效。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第十頁，共36頁。102、禁止要求員工提供擔(dān)保、禁止收取“風(fēng)險抵押金”對用人單位用工管理帶來的影響及應(yīng)對措施◆法律的禁止性規(guī)定勞動合同法規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物?！魧τ萌藛挝坏挠绊懹萌藛挝粸榱吮Ｗo(hù)自身的利益，在招聘員工時，要求重要崗位或者是說掌握了用人單位財產(chǎn)的勞動者提供擔(dān)?；蝻L(fēng)險抵押金是實踐中的通常做法(zuòfǎ)，這樣與法律相悖就不可避免的對企業(yè)財產(chǎn)安全帶來一定影響，這令很多企業(yè)不安，也是企業(yè)最關(guān)注的一個問題之一?！魧ΜF(xiàn)有關(guān)于禁止擔(dān)保、禁止收取風(fēng)險抵押金規(guī)定的分析（1）勞動部關(guān)于嚴(yán)禁用人單位錄用職工非法收費的通知，有些用人單位在錄用職工時非法向勞動者收取費用，把繳費作為錄用的前提條件，其名目有集資、風(fēng)險基金、培訓(xùn)費、抵押金、保證金等。（2）關(guān)于要求勞動者提供“人?！笔欠裼行钲诘钠髽I(yè)習(xí)慣于要求員工提供“深戶擔(dān)保”，實際上這種要求勞動者提供“人?！笔堑貌坏椒傻闹С值摹＃?）關(guān)于收取“風(fēng)險抵押金”是否有效經(jīng)過對以往勞動部針對該問題的作出的一些規(guī)定，以及勞動合同法針對該問題的規(guī)定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青紅皂白一律禁止。勞動合同法第9條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押(kòuyā)勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。第十一頁，共36頁。11該條處于“勞動合同的訂立”的章節(jié)下，根據(jù)法條的邏輯關(guān)系，可以理解為用人單位在訂立勞動合同“時”，不得以其他名義向勞動者收取財物。例如：★勞動部1995年8月4日頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第24條規(guī)定：用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）?！飫趧硬?、公安部、全國總工會《關(guān)于加強外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理，切實保障職工合法權(quán)益的通知》（勞部發(fā)[1994]118號）規(guī)定：企業(yè)不得向職工收取貨幣、實物等作為“入廠押金”?！铩秳趧硬筷P(guān)于嚴(yán)禁用人單位錄用職工非法收費的通知》規(guī)定用人單位不得在招工條件中規(guī)定個人繳費內(nèi)容。從上述規(guī)定可以看出，法律禁止在新招聘員工時收取押金，時間點放在簽訂合同前或簽訂合同時。勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳對“關(guān)于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應(yīng)否制止的請示”的復(fù)函中規(guī)定：“至于一些用人單位與職工建立勞動關(guān)系后，根據(jù)本單位經(jīng)營管理實際需要，按照職工本人自愿原則向職工收取“風(fēng)險(fēngxiǎn)抵押金”及要求職工全員入股等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理行為，不屬上述規(guī)定調(diào)整范圍。但是，用人單位不能以解除勞動關(guān)系等為由強制職工繳納。該規(guī)定意思很明確，國家對收取“風(fēng)險(fēngxiǎn)抵押金”并非一律禁止，在符合一定的條件下似乎是可以收取的。【應(yīng)對策略】◆注意避免在簽訂合同時收取“風(fēng)險(fēngxiǎn)抵押金”，先建立勞動關(guān)系；◆必須遵循自愿原則，不得強迫。為便于舉證，應(yīng)當(dāng)與員工簽訂“協(xié)議書”予以明確，協(xié)議書中應(yīng)明確支付風(fēng)險(fēngxiǎn)抵押金系員工真實、自愿的意思表示。

第十二頁，共36頁。12三、訂立勞動合同的形式和期限操作實務(wù)及應(yīng)對(yìngduì)技巧【相關(guān)法條】【風(fēng)險分析】1、工資成本的增加：《勞動合同法》第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。2、無固定期限合同的成立：《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。3、用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿1年支付1個月工資的經(jīng)濟(jì)補償金。【應(yīng)對策略】1、建立先訂合同后用工的習(xí)慣，最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同；2、勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立合同；3、勞動者拒不簽訂(qiāndìng)勞動合同的，保留相關(guān)證據(jù)，比如向勞動者送達(dá)簽訂(qiāndìng)合同通知書證據(jù)等。

第十條建立勞動(láodòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(láodòng)合同。已建立勞動(láodòng)關(guān)系，未同時訂立書面勞動(láodòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動(láodòng)合同。用人單位與勞動(láodòng)者在用工前訂立勞動(láodòng)合同的，勞動(láodòng)關(guān)系自用工之日起建立。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動(láodòng)者訂立書面勞動(láodòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(láodòng)者每月支付二倍的工資。第十三頁，共36頁。13四、無固定(gùdìng)期限勞動合同條款設(shè)計及操作技巧

【設(shè)計解讀】1、簽訂無固定期限勞動合同條件的變化2、可簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形★（1）雙方(shuāngfāng)協(xié)商一致同意簽訂（實踐中較少）；★（2）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；★（3）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，即滿足“雙十”條件；第十二條勞動合同分為固定期限(qīxiàn)勞動合同、無固定期限(qīxiàn)勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限(qīxiàn)的勞動合同

男性勞動者在50周歲以上，女性勞動者在40周歲以上，女性干部在45周歲以上《勞動法》《勞動合同法》在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。實踐中往往只要勞動者一提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就會立即表示不同意續(xù)延合同，當(dāng)應(yīng)該訂立無固定期限勞動合同情形出現(xiàn)時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就得無條件同意，不得拒絕。最終訂立的無固定期限勞動合同的決定權(quán)一般為勞動者而不是用人單位。第十四頁，共36頁。14★（4）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同（從2008年1月1日起再次續(xù)訂固定期限勞動合同時開始(kāishǐ)計算），且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。提示：1、當(dāng)然，勞動合同到期時，勞動者出現(xiàn)本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形時，用人單位還是可以與勞動者續(xù)簽固定期限勞動合同，但用人單位與勞動者續(xù)簽勞動合同前應(yīng)對勞動者具有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形做出書面固定。2、并非連續(xù)訂立任何勞動合同都會面臨簽訂無固定期限的勞動合同，如：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者非全日制用工勞動合同的?！铮?）特殊情形：用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時(tóngshí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；第十五頁，共36頁。15【違法成本計算】應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立無固定期限勞動合同的法律后果：“第82條…用人單位違反本法規(guī)定(guīdìng)不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！薄撅L(fēng)險分析】★案例分析★：1、小李從2008年起與單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且他沒有違反勞動法關(guān)于可解除勞動關(guān)系的任何行為，故用人單位與其再次訂立了為期兩年的固定期限勞動合同，小李也默認(rèn)接受，但時隔1年后，小李突然要求公司從第三次簽訂固定期限合同訂立之日開始每月支付2倍工資，你認(rèn)為小李的主張成立嗎？解析：從法律規(guī)定(guīdìng)看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應(yīng)當(dāng)主動訂立無固定期限勞動合同。勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付2倍工資，如果用人單位不能舉證是勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付2倍工資的風(fēng)險?！緫?yīng)對策略】用人單位應(yīng)當(dāng)增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。

3、無固定期限勞動合同訂立的方法與思路（1）靈活運用合同續(xù)訂意向書或勞動者申請續(xù)訂書；（2）靈活運用“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同（3）靈活利用跨08年1月1日的合同不計入“連續(xù)兩次”的次數(shù)的規(guī)定(guīdìng)第十六頁，共36頁。16五、試用期的設(shè)計(shèjì)【相關(guān)法條】

第19條：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。勞動合同期限★試用期☆3個月≤★＜1年☆≤1個月1年≤★＜3年☆≤2個月3年≤★；無固定期限☆≤6個月

【設(shè)計解讀及應(yīng)對措施】試用期是供勞動合同雙方當(dāng)事人進(jìn)行相互考察的期限。1、雙方不得約定(yuēdìng)試用期情形？A用人單位與勞動者簽訂的是期限在三個月以下的勞動合同；B以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同C非全日制勞動合同2、同一勞動者在同一用人單位是否只能被試用一次？★案例分析★李某被甲方公司于2007年6月1日錄用后，與甲方簽訂至2011年5月31日的勞動合同，約定(yuēdìng)試用期為2個月。2008年1月李某崗位調(diào)整，2008年2月李某提出辭職，2008年5月10日再次加盟甲公司。甲公司與李某簽訂為期2年的勞動合同中對李某規(guī)定了為其2個月的試用期，是否合法？如李某在這2個月的試用期間內(nèi)考核成績不理想，那么甲公司是否可以延長試用期？第十七頁，共36頁。17分析:試用期后甲公司就不能再對李某進(jìn)行試用約定，即便李某在試用期結(jié)束后被調(diào)整工作崗位，及李某因辭職等原因離開公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再與李某約定新的試用期。雙方在約定的試用期結(jié)束后如果延長試用期，就等于用人單位與勞動者又重新開始了一次試用期，顯然與法律相悖。3、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同是否合法？現(xiàn)象：實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定3個月或6個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認(rèn)為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系(guānxì)；或在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為3個月到6個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。解析：該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴?！锾厥馓崾尽铮喝鐑H約定試用期，則表示試用期未能包含在勞動合同期內(nèi)，這種試用期就不能成立，根據(jù)法律這種試用期就被視同勞動合同期，由于試用期的最長期限為6個月，所以一旦這種視同合同期的試用期出現(xiàn)，用人單位與勞動者很容易步入無固定期限勞動合同。

第十九條同一用人單位與同一勞動者只能(zhīnénɡ)約定一次試用期。第19條規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立(chénglì)，該期限為勞動合同期限。第十八頁，共36頁。184、試用期與見習(xí)期、學(xué)徒期聯(lián)系(liánxì)與區(qū)別？

見習(xí)期學(xué)徒期◆解釋大中專、技校畢業(yè)生派遣（分配）到用人單位仍應(yīng)按照原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度對進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式?！袈?lián)系＊試用期包含在勞動合同期中，也包含在見習(xí)期、學(xué)徒期中；＊見習(xí)期、學(xué)徒期包含在勞動合同期中?！魠^(qū)別＊試用期內(nèi)，勞動者提出解決勞動關(guān)系的，無需承擔(dān)任何法律責(zé)任；＊見習(xí)期、學(xué)徒期內(nèi)勞動者提出解除勞動關(guān)系的，應(yīng)按照《勞動合同法》有關(guān)勞動解除的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第十九頁，共36頁。195、試用期工資如何確定?《勞動合同法》第20條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。6、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制在試用期內(nèi)，用人單位能否隨時解雇員工？試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的(以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的)；6、被依法追究刑事責(zé)任的。7、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(qīmǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。第二十頁，共36頁。207、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由，從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求(yāoqiú)勞動者簽收。（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求(yāoqiú)用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。（3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達(dá)給勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。8、用人單位違法約定試用期的法律責(zé)任用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：1）用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。3）用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期。4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的第83條:用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間(qījiān)向勞動者支付賠償金。第二十一頁，共36頁。219、勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題1）勞動者在試用期解除勞動合同需幾天通知用工單位？答案：需提前三天通知；2）用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效(yǒuxiào)？答案：無效。3）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費用？答案：無需賠償。4）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？答案：無需賠償。第二十二頁，共36頁。22六、勞動合同必備條款與勞動合同效力(xiàolì)實際操作技巧？1、《勞動合同法》規(guī)定勞動合同的“必備條款”勞動合同法規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下必備條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼，勞動合同期限，工作內(nèi)容和工作地點，工作時間和休息休假，勞動報酬，社會保險，勞動保護(hù)(láodòngbǎohù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)，法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。2、未載明“必備條款”的需承擔(dān)什么法律責(zé)任？用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)在過渡期內(nèi)制作好符合勞動合同法規(guī)定的勞動合同。3、在必備條款外，還應(yīng)當(dāng)約定一些什么條款更有利于保護(hù)用人單位的利益？（1）試用期、培訓(xùn)、保密、競業(yè)限制、違約金條款、離職工作交接條款；（2）約定規(guī)章制度已經(jīng)向勞動者公示的條款；（3）約定解除或終止勞動合同書面通知的送達(dá)條款；（4）可約定因勞動者不能勝任工作被調(diào)整工作崗位的，工資會按照調(diào)整的崗位適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，崗變薪變條款。4、哪些情況下勞動合同無效？注：勞動合同被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方(duìfāng)在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

第二十三頁，共36頁。23七、勞動合同履行(lǚxíng)和變更操作實務(wù)及應(yīng)對技巧第30條用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。

第31條用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。第32條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險(màoxiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動合同。

勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。

第33條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。第34條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

◆勞動合同變更的新規(guī)定對用人單位用工管理(guǎnlǐ)帶來的影響

第35條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。第二十四頁，共36頁。241、勞動合同中約定的變更條款無效。如在勞動合同中約定“用人單位有權(quán)單方變更勞動合同內(nèi)容”或約定如“員工年齡達(dá)40歲時，用人單位可對員工的工作崗位做出變更”，顯然(xiǎnrán)這些條款嚴(yán)重限制勞動者的權(quán)利，對勞動者來說顯失公平，屬于無效條款。2、勞動者不能勝任工作，調(diào)整其工作崗位需變更勞動合同嗎？根據(jù)法律的規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整其工作崗位，這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意，屬于用人單位的用工自主權(quán)。但崗位的調(diào)整是否可以降低工資？這個問題法律上沒有明確，因此，用人單位可以在規(guī)章制度或勞動合同中予以明確。3、勞動部辦公廳關(guān)于“職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函”關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題。按照《勞動法》第17條、第26條、第31條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。第二十五頁，共36頁。25八、勞動合同解除(jiěchú)和終止及經(jīng)濟(jì)補償金的操作實務(wù)協(xié)商解除分類：法定解除約定解除1、勞動者可解除勞動合同的情形（1）協(xié)商一致解除勞動合同勞動者首先提出的，用人單位可不支付(zhīfù)經(jīng)濟(jì)補償。（2）提前通知解除勞動合同勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。注意這里勞動者解除勞動合同用人單位是不能附加條件的，通知期滿后，即使用人單位不批準(zhǔn)勞動者也可以離職。經(jīng)濟(jì)補償金：是指用人單位依據(jù)勞動法律法規(guī)的規(guī)定在解除、終止勞動合同(láodònɡhétónɡ)時支付給勞動者的相關(guān)補償費用。對于經(jīng)濟(jì)補償逾期不支付的，用人單位應(yīng)按《勞動合同(láodònɡhétónɡ)法》第八十五條的規(guī)定，向勞動者支付應(yīng)付金額50﹪以上100﹪以下的賠償金。賠償金：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

第二十六頁，共36頁。26（3）被迫解除勞動合同（因用人單位原因?qū)е聞趧诱呓獬齽趧雍贤┯萌藛挝挥邢铝星樾沃坏模瑒趧诱呖梢越獬齽趧雍贤海ㄒ唬┪窗凑談趧雍贤s定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；Eg:超過工資發(fā)放日期仍未支付工資，少支付加班費。（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；Eg:用人單位未繳納社會保險或繳納標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)。（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)(fǎguī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；Eg:在規(guī)章制度中規(guī)定上班10小時，每周上6天班，加班不支付加班費等。

（五）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（六）法律、行政法規(guī)(fǎguī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補償金。第二十七頁，共36頁。272、用人單位可解除勞動合同的情形(1~4)（1）協(xié)商一致解除勞動合同。用人單位先提出，需支付經(jīng)濟(jì)補償金（2）過失性辭退，無需支付經(jīng)濟(jì)補償勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。（3）非過失辭退，需提前30天或支付代通知金；且解除勞動合同時需要支付經(jīng)濟(jì)補償金有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人(běnrén)或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：第二十八頁，共36頁。28（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷(fùshāng)，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；★案例（上）：李先生1990年參加工作，進(jìn)入某高科技公司，2001年6月因患腦溢血住院治療。公司為其支付了半年的醫(yī)療費用后，拒絕繼續(xù)支付，并提出李先生非因工患病，已經(jīng)長達(dá)半年不能參加工作，無法履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)，致使勞動合同已經(jīng)失去意義，因此應(yīng)予以解除。李先生不服，認(rèn)為自己雖然不是工作，但應(yīng)享受職工患病期間的醫(yī)療待遇，李先生的主張能成立嗎？必須注意醫(yī)療期的期限，關(guān)于醫(yī)療期：A、實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月，5年以上的為6個月;B、實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月；5年以上10年以下的為9個月;10年以上15年以下的為12個月；15年以上20年以下的為18個月；20年以上的為24個月。

實際工作年限在本單位工作年限★醫(yī)療期≤10★≤5★≥53個月6個月≥10★≤55≤★≤1010≤★≤1515≤★≤20★≤206個月9個月12個月18個月24個月第二十九頁，共36頁。291案例（下）：勞動爭議仲裁委員會審理后裁決：公司不得與李先生解除勞動合同，并應(yīng)依法支付李先生的醫(yī)療費和病假工資。因為根據(jù)《勞動法》和勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》，李先生應(yīng)享有至少一年的醫(yī)療期，在此期間內(nèi)，公司不但不能解除勞動合同，還應(yīng)支付醫(yī)療費用并發(fā)放病假工資等待遇。（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（4）裁員由于經(jīng)濟(jì)性裁員中，勞動者沒有任何過錯，用人單位也是為了企業(yè)的發(fā)展和大部分勞動者的利益，解除一部分勞動者的勞動合同，為了平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，經(jīng)濟(jì)性裁員中，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償金。有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上（20≤）或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上（10﹪≤）的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告(bàogào)，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。第三十頁，共36頁。30裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第1條款規(guī)定裁減人員，在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

3、其他情況中用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補償金的情形？（1）如果用人單位同意續(xù)訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償；（固定期限勞動合同）（2）如果用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，無論勞動者是否同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償；（固定期限勞動合同）（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償。（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)支付情形這是勞動合同法的一個兜底條款，避免遺漏了其它法律法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定例如：國營企業(yè)(ɡuóyínɡqǐyè)的老職工在勞動合同期滿與企業(yè)終止勞動關(guān)系后可以領(lǐng)取2001年之前參加工作的相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嘘P(guān)生活補助費。第三十一頁，共36頁。314、如何解雇嚴(yán)重違紀(jì)員工？（1）解雇依據(jù)1、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的2、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(A)關(guān)于“嚴(yán)重違反”以及(yǐjí)“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)問題：法律上并無明確的規(guī)定，因此，企業(yè)規(guī)章制度中應(yīng)當(dāng)對這兩個概念進(jìn)行量化，以利于解雇員工時有充分依據(jù)。雙重勞動關(guān)系是任何一個用人單位都無法忍受的事情，法律規(guī)定對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的可解雇，但是怎么樣的算“嚴(yán)重影響”，這個難以操作，我們在解雇前還是先提出改正要求更保險，限令員工在3日內(nèi)提供解除勞動合同的書面證明，如果拒不提供的，予以解雇。經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)★勞動合同法第47條規(guī)定：經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補償。在勞動合同法實施(shíshī)之前簽訂，施行后解除或終止的勞動合同，依照勞動合同規(guī)定應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模?jīng)濟(jì)補償年限自本法施行之日起計算（2008年1月1日）.工資計算基數(shù)：工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資，實踐中很多用人單位以勞動者的所謂“最低工資”或者“基本工資”作為工資計算基數(shù)是不對的。經(jīng)濟(jì)補償?shù)闹Ц稌r間：在辦結(jié)工作交接時支付。第三十二頁，共36頁。32（B）程序要求：必須收集員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，且必須以書面形式通知員工，否則敗訴風(fēng)險極大，增加企業(yè)的用工成本。