法理學(xué)與法律方法2014

11法理學(xué)與

法律方法胡春明主講22一、法的詞源與法意

1、法的詞源、詞義灋

東漢許慎《說文解字》：法，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。律

《說文解字》：律，均布也。

（清）段玉裁《說文解字注》：律，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布也。刑

法也。剄，刑也。刑，剄也，從刀，井聲。33

2、法與法律，廣義與狹義廣義上使用法或法律時，兩者含義相同，如依法辦事、法律面前人人平等。狹義上僅使用“法律”一詞，特指由全國人大及其常委會制定的法律。確定“法律”廣、狹義的因素：第一是語境第二是法律思維44

3、法的基本特征法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范★（馬克思：人的存在于法律無意義，人的行為才具有法律意義）法是由國家制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范法是具有普遍性（約束力）的社會規(guī)范法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范5

道德社會規(guī)范宗教習(xí)俗法律規(guī)范語言規(guī)范思維規(guī)范

技術(shù)規(guī)范

返回66

4、歷史上各時期思想家對法的不同看法神意論（神的意志的體現(xiàn)，神法和人法之分）意志論（意志、理性。黑格爾：法是自由意志的定在）正義論（古羅馬塞爾蘇斯：“法乃善良公正之術(shù)”）

（亞里斯多德：法是維護城邦正義的手段）規(guī)則論（英國，哈特：邏輯上自治的規(guī)則體系）命令論（奧斯?。悍傻男Я碓从谥鳈?quán)者的命令）社會論（法是與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物）775、西方法學(xué)流派古典自然法學(xué)派（17、18世紀(jì)）現(xiàn)代自然法學(xué)格勞秀斯、洛克、孟德斯鳩、

“正義論”者羅爾斯盧梭“權(quán)利論”者德沃金

歷史法學(xué)派（19世紀(jì)前）薩維尼（德）新分析法學(xué)分析法學(xué)派（19世紀(jì)中）英國，哈特奧斯汀（英）社會學(xué)法學(xué)（19世紀(jì)后）現(xiàn)代社會學(xué)法學(xué)孔德（法）、耶林（德）通過法律的社會控制埃利希（奧）霍姆斯（美）龐德（美）86、中國歷代思想家對法的認識先秦儒家：孔子的“德主刑輔”墨家：墨子的“天志”“兼愛”道家：老子的“法律虛無主義”法家——管仲“法者，天下之程式也，萬事之儀表也”“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰玻钫?，令人知事也，法律政令者，所以?guī)矩繩墨也”商鞅“故法者，國之權(quán)衡也。國皆有法，而無使法必行之法”韓非“國無常強，無常弱。奉法者強，則國強；奉法者弱，則國弱”96、中國歷代思想家對法的認識漢朝史記：法之不行，自上犯之。司馬遷：法令所以導(dǎo)民也，刑罰所以禁奸也。南宋朱熹：法者，天下之理（法律哲學(xué)）近代梁啟超：法是國家意志的體現(xiàn)，“國家之意志何？立法是也”。“法治主義是今日救時唯一之主義”。10107．現(xiàn)代人們對法的不同理解

法與國家（法與政治）法與社會（法與公民）法與道德（法與傳統(tǒng)）8．法學(xué)家們的思辨在浩瀚的法學(xué)世界里上下求索在現(xiàn)實的法治實踐中精雕細琢售人以魚和授之以漁1111

二、法的作用與局限（一）法的作用一般理解

1、法的功能和作用的關(guān)系功能是內(nèi)在的，由立法者來設(shè)計；作用是外在的，由司法者、執(zhí)行者來發(fā)揮。

2、法的規(guī)范作用和社會作用的關(guān)系是手段與目的的關(guān)系，直接作用與間接作用的關(guān)系。

12123、規(guī)范作用的體現(xiàn)

個別指引指引作用規(guī)范指引確定性指引選擇性指引評價作用（尺度、標(biāo)準(zhǔn)）教育作用預(yù)測作用強制作用保護作用慎到《慎子》：

今一兔走，百人逐之。非一兔足為百人分也，由（名分）未定。積兔滿市，行者不顧。非不欲兔也，分已定矣。

故治天下及國，在乎定分而已矣。

134、社會作用的表現(xiàn)

政治意義上的法的作用社會公共事務(wù)上的法的作用

——法作為整體對社會發(fā)生的作用

——法對社會發(fā)生作用的范圍

——法對社會作用的力度（作用場）5、當(dāng)代中國法的作用分析

用法治思維和法治方式——深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定1414（二）對法的作用的誤解1、法只是一些法律條文（規(guī)則）

——法不僅是文本上的，更是“行動中的法（活法）”

埃里希2、法是“國家意志的體現(xiàn)”

——法是人民意志的體現(xiàn)，是社會公共利益的體現(xiàn)，法也是社會正義（公正）的體現(xiàn)。3、法是一種（達到一定目的的）手段或工具

——法自身也是一種目的4、法是防民之具

——法應(yīng)當(dāng)制約國家權(quán)力、合理分配權(quán)利15

奧地利法學(xué)家埃里希：

除國家制定的法律之外，還有一種“活的法”，是在實際生活中真正起作用的法律。法律的發(fā)展重心不在立法，不在法學(xué)，也不是司法判決，而在社會本身。法律不僅僅是“國家法”，最初，也是最基本的法律形式是社會秩序本身。

返回1616（三）法的作用的局限性1、法并不能調(diào)整所有的社會關(guān)系道德、宗教等對社會關(guān)系也有相當(dāng)?shù)恼{(diào)整作用2、法只能調(diào)整人們外部的行為道德則能深入人的內(nèi)心世界，“觸及靈魂”。3、“徒善不足以為政，徒法不足以自行”法需要執(zhí)行者正確的適用，民眾積極的支持，良好的社會（法治）環(huán)境，物質(zhì)條件的配套。商鞅：國皆有法，而無使法必行之法

17174、法具有滯后性法的穩(wěn)定性與社會發(fā)展性之間有矛盾5、法具有抽象性法的抽象性與現(xiàn)實的具體性之間的矛盾6、法具有概括性

一般公正（社會公正）與個別公正的矛盾7、法具有不周延性法的不周延性與實踐復(fù)雜性之間的矛盾8、法具有形式性法的形式合理性與實質(zhì)合理性之間的矛盾18189、法具有不確定性法的適用標(biāo)準(zhǔn)不確定事實認定的不確定確定性與不確定性的討論司法者個性的不確定其他社會因素的不確定10、立法者、司法者和執(zhí)法者的局限立法者認識能力的局限司法、執(zhí)法者適用法律能力的局限立法者的私心司法者、執(zhí)法者的偏心19法的確定性與不確定性的討論法具有確定性——我國傳統(tǒng)法學(xué)：法律是肯定的明確的，案件事實是確定的西方傳統(tǒng)法學(xué)：亞里士多德：法的確定性能排除法律適用過程中非理性因素的干擾。法國民法典：禁止法官擁有自由裁量權(quán)。法的不確定性——

反理性主義：法的確定性只是一種幻想（霍姆斯）極端主義：規(guī)則懷疑論（盧埃林）事實懷疑論（弗蘭克）分析法學(xué)：法律存在相對的有限的不確定性（哈特）

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道德釋義

說文解字：德，升也，從聲現(xiàn)代詞典：道，道路、方向、技藝、思想體系等論語：善道曰德。君子懷德，小人懷土

（心中生相而德之于心，外觀于行）三、法律與道德

2121（一）法律與道德的一般關(guān)系

1、法律與道德相互滲透：某些道德規(guī)范往往具有法律效力（道德法律化），法律也體現(xiàn)一定的道德精神，具有法律的道德性（法律道德化）。

2、法律與道德相互作用：在社會調(diào)整系統(tǒng)中，法律調(diào)整和道德調(diào)整兩者相輔相成，相互促進，協(xié)調(diào)發(fā)展。

3、傳統(tǒng)文化：儒家“德主刑輔”，法家“不務(wù)德而務(wù)法”。歷代統(tǒng)治者強調(diào)“德刑并用”、“寬猛相濟”。2222（二）法律與道德的差別存在條件不同：道德－與人類歷史共始終。產(chǎn)生方式不同：道德－共同意識和需求，自然形成。表現(xiàn)形式不同：道德－觀念、文化傳統(tǒng)、群體行為。規(guī)范內(nèi)容不同：道德－社會公德、職業(yè)道德、家庭美德。調(diào)整對象不同：道德－無權(quán)利義務(wù)之分（道義之說）作用范圍不同：道德－不僅外在行為，而且深及內(nèi)心。實施手段不同：道德－內(nèi)心信念、良心自律、社會輿論。要求程度不同：道德－”最高“法律，法律－最低限度道德。理論范疇不同：道德－精神文明，法律－制度文明。2323（三）中西方倫理類型及對法律文化的影響

西方——

1、西方社會市民倫理的形成。

2、市民倫理的基本特點：

A主張市民身份在社會和法律上的平等地位，在人身關(guān)系上市民之間不存在依附關(guān)系；

B主張經(jīng)濟活動的本質(zhì)是取得最大化的利潤和利益；

C主張通過一定的妥協(xié)和契約化機制來建立起穩(wěn)定的法律和社會生活秩序；

D主張通過一定的程序化形式化的法律來保障自身的合法權(quán)益。2424

3、西方法律形式主義的主要構(gòu)成要素：

A法律的能動性

B法律自身內(nèi)在的自主性

C法律的普遍性

D司法過程的程序性和規(guī)則性

市民倫理促進了法律形式主義，使法律獲得獨立的精神品格

（西方市民倫理的形成不僅受市民社會的影響，還受宗教的影響，法律也是如此）2525

中國——

1、中國宗法倫理的形成

宗法關(guān)系源遠流長儒家倫理的千年影響統(tǒng)治者的治國取向

2、中國的法律倫理主義的特點

追求實質(zhì)正義（倫理上的公道）強調(diào)德主刑輔26

3、法律倫理主義的價值分析：

A建立“仁”為本體的個人信念倫理體系；

B主張法律與道德之間的必然性聯(lián)系；

C主張個人與社會之間的內(nèi)在統(tǒng)一，強調(diào)個體的社會責(zé)任和義務(wù)感。

宗法倫理促進法律倫理主義的形成，法律難以獲得獨立的精神品格

4、對當(dāng)代中國法律與道德的認識2727（四）值得研究的幾個問題有無“違法的善行”（善良違法、良性違憲）？有無“合法的惡行”？法律可否干預(yù)道德？（如何干預(yù)）道德可否干預(yù)法律（人們可否基于道德、價值判斷而不遵守“邪惡的法”）？法律與道德在調(diào)整社會關(guān)系時的界限何在？法官可否在判決時注入道德要求，作道德引導(dǎo)？2828（五）法律與道德沖突的若干思考

信用困擾彭宇困境余斌困局忠誠協(xié)議的困惑2929彭宇扶摔倒老太成被告被判賠4萬核心提示：

南京市民彭宇稱，因攙扶摔倒的老太太，反而被告上法庭。2007年9月6日，法院做出一審判決，彭宇被判補償原告40%的損失，即45,876元。判決書稱“彭宇自認其是第一個下車的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大。如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去醫(yī)院”。3030

如果彭宇是見義勇為做好事，“更符合實際的做法是抓住撞倒原告的人，而不是好心相扶?！薄叭绻桓媸亲龊檬拢鶕?jù)社會情理，在老太太的家人到達后，其完全可以說明事實經(jīng)過并讓老太太的家人將她送到醫(yī)院，然后自行離開。但彭宇未作此等選擇，他的行為顯然與情理相悖，”

最后認定彭宇和老太太均不具有過錯。適用公平原則。

思考：民事責(zé)任：侵權(quán)責(zé)任與公平責(zé)任證據(jù)規(guī)則：舉證責(zé)任與分配法官自由心證：法理、常理與情理法律文書：事實與邏輯，說事與說理31電車難題1967年英國哲學(xué)家菲莉帕·福特（電車難題之母）

一輛有軌電車失去了控制，司機看到前方的軌道上有五個人。司機可以任憑電車?yán)^續(xù)前行，這樣，這五個人一定都會被撞死；司機也可以將電車開到一個岔道上，而這樣，只會撞死另一個人。那么，司機是否應(yīng)當(dāng)把電車開到人少的軌道上，撞死一人而救五個人？

一種思想實驗，一個哲學(xué)謎題一道法律難題。一次倫理測試32電車難題1985年美國哲學(xué)家朱迪思·賈維斯·湯姆森展開

你親眼看到一輛失控電車沿軌道疾馳而去，前方有五個人在軌道上，你正好在道岔開關(guān)旁。你可以無動于衷，任憑電車?yán)^續(xù)前行，撞死那五個人。你也可以扳動道岔，將電車引向側(cè)線，撞死另外那個人。和電車司機不同，你并沒有在兩條軌道上作出選擇的職業(yè)責(zé)任。假如你站在一座跨越電車軌道的天橋上。沒有道岔，也沒有側(cè)線。唯一迫使電車停止的方法是在電車前置以重物。你身旁有一胖子，重量足以擋住電車。你是否應(yīng)當(dāng)將胖子推下天橋？33各方意見新聞報道：電車“英雄”（達芙妮·瓊斯，曾獲見義勇為獎）被控殺人檢察官指控：瓊斯女士犯有非預(yù)謀故意殺人罪，她“無權(quán)扮演上帝”辯方意見：瓊斯行為符合功利主義原則，殺一優(yōu)于殺五

①教授的分析：問題的關(guān)鍵在與此案與先例類比時，把握比較的“點”心理學(xué)家意見：人類作出道德判斷的方式是與生俱來的。在道德決定中情感永遠戰(zhàn)勝理性。達芙妮一案與其他案件（先例）截然不同主教陳述：瓊斯的行為符合雙效原則②聽眾觀點：（尼采）黃金定律，你們希望別人怎么對你們，你們也應(yīng)當(dāng)怎么對待別人教師討論：丘吉爾二戰(zhàn)時的一個決定，讓德國火箭落在更偏遠地方以減少傷亡瓊斯僅僅轉(zhuǎn)移了危險，把胖子推下天橋則是創(chuàng)造了一個危險民航飛行員為避免更大傷亡，將飛機轉(zhuǎn)向人煙稀少地方迫降陪審團的決定……34杰里米·邊沁功利主義哲學(xué)：英國法律制度的改革，在于增進最多數(shù)人之最大幸福圣·托馬斯·阿奎那天主教哲學(xué)家和神學(xué)家：雙效原則，同一行為通常兼有善惡兩種效果。而在某種特定情況下，一個善的行為，雖然兼有惡的結(jié)果，也是可以允許的，哪怕這種惡的結(jié)果，在通常情況下是必須避免的。一個本來符合倫理的行為也許存在副作用，但絕不能以壞的手段達成好的結(jié)果35四、權(quán)利與義務(wù)

1、權(quán)利義務(wù)的一般認識

權(quán)利和義務(wù)的詞義權(quán)利和義務(wù)的特點

權(quán)利：法定性、自主性、利益性、限制性義務(wù)：法定性、不利性、強制性、手段性

權(quán)利和義務(wù)的一般概念權(quán)利義務(wù)研究的價值權(quán)

義3636

2．對權(quán)利概念的多維理解

（1）權(quán)利是一種資格（2）權(quán)利是一種主張（3）權(quán)利是一種自由

（4）權(quán)利是法律所承認和保障的利益

（5）權(quán)利是法律賦予的一種力量（6）權(quán)利是權(quán)利主體作出一定行為的可能性（7）權(quán)利是一種許可和保障。（8）權(quán)利是主體的選擇或意志3737

3、權(quán)利義務(wù)的形態(tài)分析

—應(yīng)有權(quán)利—自然義務(wù)

—法定權(quán)利—法定義務(wù)

—現(xiàn)實權(quán)利—自覺義務(wù)

思考：人們?yōu)槭裁葱枰獧?quán)利3838

4、權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系權(quán)利和義務(wù)相互對應(yīng)、相互依存、相互轉(zhuǎn)化，對立統(tǒng)一。（馬克思：沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有沒義務(wù)的權(quán)利）社會的權(quán)利總量和義務(wù)總量基本等值。權(quán)利和義務(wù)具有價值的一致性和功能的互補性。權(quán)利義務(wù)守恒定理權(quán)利本位與義務(wù)本位之爭3939

5、權(quán)利義務(wù)的分類公權(quán)利和私權(quán)利

（公義務(wù)和私義務(wù)）對世權(quán)（絕對權(quán)）和對人權(quán)（相對權(quán)）

（對世義務(wù)和對人義務(wù)）原權(quán)利和救濟權(quán)

（第一位權(quán)利、主權(quán)利第二位權(quán)利、從權(quán)利）（主義務(wù)和從義務(wù)）專屬權(quán)和可移轉(zhuǎn)權(quán)

（專屬義務(wù)和可移轉(zhuǎn)義務(wù)）4040

6、權(quán)利的界限（1）權(quán)利和義務(wù)都有限度（2）權(quán)利界限體現(xiàn)在兩個方面:——立法時的界限。哪些權(quán)利應(yīng)當(dāng)（可能）有，哪些權(quán)利不應(yīng)（不可能）有;——權(quán)利界限被法概括出來后在現(xiàn)實生活中運行的界限，即在什么時間、什么范圍內(nèi)、對什么人能夠?qū)崿F(xiàn)的界限，即法律上的保護力。4141

7、權(quán)利濫用與后果（1）權(quán)利濫用是指權(quán)利人行使權(quán)利過程中會有突破權(quán)利界限行為。（2）濫用權(quán)利的構(gòu)成要素（3）權(quán)利濫用的后果：

——被濫用的權(quán)利歸于消滅

——由于濫用權(quán)利而給社會和他人所造成的損害將依性質(zhì)和程度而引起刑事的、民事的等法律責(zé)任428、權(quán)利濫用的預(yù)防完善法律制度，健全預(yù)防機制嚴(yán)格執(zhí)法程序，加大懲處力度提高司法能力，把握執(zhí)法尺度加強法制宣傳，析清權(quán)利邊界4343

五、法律思維

（一）法律思維的含義

法律思維，亦稱法律思維方式，主要是指法律職業(yè)者在長期的法律實踐中不斷積累而形成的關(guān)于法律現(xiàn)象評價、法律品性判斷和運用法律方法解決社會糾紛的思維模式。法官應(yīng)當(dāng)如何思維

法官實際上如何思維4444例：“同命不同價”現(xiàn)象

在交通事故中，有數(shù)人死亡，其中既有城鎮(zhèn)居民，又有農(nóng)村居民，法院在判決中，城鎮(zhèn)居民的死者家屬所獲的賠償金遠遠高農(nóng)村居民的死者家屬。

死亡賠償金賠的是命價嗎？

死亡賠償金從來就不是賠命價（生命無價），也不是把死者之死亡作為家屬財產(chǎn)損失來賠償（死者不是家庭中的財產(chǎn)），而是對近親屬“逸失利益”的經(jīng)濟賠償和精神損害撫慰和賠償。4545侵權(quán)責(zé)任法

第十七條因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。

立法角度：

最高法院司法解釋：受害人——救濟

侵權(quán)責(zé)任法：侵權(quán)人——責(zé)任4646

（二）法律思維的主要特征

1、法律思維是一種適法性思維

法律思維必須有法律依據(jù)，合乎法律的精神，以此體現(xiàn)法律權(quán)威；法律思維必須滿足于法律的價值追求。法律思維是不同于政治思維、經(jīng)濟思維、道德思維等公共決策性思維的一種思維方式。4747

2、法律思維是一種職業(yè)性思維

法律思維是法官必須具備的職業(yè)技能。法官在這特定的職業(yè)技能引導(dǎo)下，才能完成確認法律事實、解釋或發(fā)現(xiàn)法律和作出公正裁判的過程。

3、法律思維是一種確定性思維確定性思維要求法官的判斷結(jié)論必須是明確肯定的，非此即彼的，不能模棱兩可，或不置可否。

4848

4、法律思維是一種邏輯性思維

法律邏輯是法律思維的基礎(chǔ)。法律思維的邏輯性，意義有三：一是約束法官行為，排除法官個人的情感因素和好惡傾向，二是保證執(zhí)法統(tǒng)一性，防止非規(guī)則性思維下產(chǎn)生不同的法律判斷，三是保證法官的推理能夠合乎邏輯、合乎情理，推出的結(jié)論合乎法律規(guī)則。4949

5、法律思維是一種實踐性思維

法律思維不局限于“法律應(yīng)當(dāng)怎樣適用”的思考，更關(guān)注于“法律實際上怎樣適用”的操作性技術(shù)；美國大法官霍姆斯言，“法律的生命不在于邏輯，而是經(jīng)驗。”美國法學(xué)家德沃金說，“法律是一種不斷完善的實踐?！?/p>

（其他關(guān)于法律思維特征的論述）5050

（三）法律思維的基本規(guī)則

1、法律之間的效力優(yōu)先規(guī)則

一是同位法之間，特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法；二是不同位階法之間，上位法優(yōu)于下位法；三是具體規(guī)則優(yōu)先于抽象規(guī)范（原則性規(guī)定）。

《立法法》中關(guān)于法律效力優(yōu)先方面的規(guī)定以及學(xué)理上的觀點其意義遠不止于立法層面，更多的作用已經(jīng)及于司法層面。51A特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法

《立法法》第八十三條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。

5252

理解《立法法》第83條，把握四個要點：第一，必須在同位法之間進行考量，“同位”不是指同等行政級別的的國家機關(guān)，更不是指相同性質(zhì)的國家機關(guān)。第二，一旦確定優(yōu)先適用的法律，必須貫徹到底，不能更改，不能具體情況具體分析。不能處理此本案時適用此法，視此法為優(yōu)先，處理另案時適用彼法，視彼法為優(yōu)先。第三，若出現(xiàn)同位法中的新的一般法和舊的特別法的有關(guān)規(guī)定不一致的情況，根據(jù)《立法法》第86條的規(guī)定，應(yīng)由制定機關(guān)來裁決。第四，在地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定之間不一致的情況下，應(yīng)根據(jù)《立法法》第86條的規(guī)定處理。5353

《立法法》第86條：

地方性法規(guī)、規(guī)章不一致時，由有關(guān)機關(guān)按下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

……

（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。5454

例：新法優(yōu)于舊法《中華人民共和國物權(quán)法》（2007年10月1日起施行）

第十四條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。第十五條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

《中華人民共和國擔(dān)保法》（1995年10月1日實施）

第四十一條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。5555

B上位法優(yōu)于下位法

《立法法》第七十八條規(guī)定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡诎耸畻l規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章?！?/p>

5656

C具體規(guī)則優(yōu)先于抽象規(guī)范

國務(wù)院于2002年4月4日公布的《醫(yī)療事故處理條例》第四十九條第二款規(guī)定：“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@是否排除了醫(yī)療機構(gòu)對非醫(yī)療事故的賠償責(zé)任？《民法通則》第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯……侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡谌睢皼]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡谝话偃l“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”57572、權(quán)利沖突的優(yōu)先規(guī)則（1）社會公共利益有限優(yōu)先個人利益（2）人身利益有限優(yōu)先財產(chǎn)利益（3）公眾利益有限優(yōu)先個人（個別）利益（4）物權(quán)利益優(yōu)先于債權(quán)利益

……5858六、法律方法

——法律思維在法律方法中的運用1、法律思維在法律發(fā)現(xiàn)中的運用2、法律思維在法律推理中的運用3、法律思維在法律解釋中的運用4、法律思維在法律補漏中的運用59591、法律發(fā)現(xiàn)找法梁彗星王澤鑒德沃金結(jié)果一是存在可適用的法律規(guī)范一是存在法律規(guī)定一是存在明確的法律二是存在法律漏洞二是存在法律漏洞二是存在隱含的法律三是存在不確定法律條款或只有一般性（原則性）法律條款三是法律未設(shè)規(guī)定發(fā)現(xiàn)對存在可適用的法律規(guī)范的，則通過法律解釋予以適用；對存在法律規(guī)范的，則通過法律解釋而適用；對存在明確的法律的，則直接以推理而適用；對存在法律漏洞的，則應(yīng)進行漏洞補充再予適用；對存在法律漏洞的，則通過法律補充而適用；

對存在隱含的法律的，則通過“法律發(fā)現(xiàn)”而適用。對存在不確定法律概念或一般條款的，則應(yīng)進行價值補充再予適用。對法律未設(shè)規(guī)定的，則通過超越法律的“法之發(fā)現(xiàn)”而適用。60法律思維在法律發(fā)現(xiàn)中的運用趙秉志教授認為，不作為犯的義務(wù)有四種：法律明文規(guī)定的義務(wù)職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)先行行為引起的義務(wù)合同行為引起的義務(wù)嚴(yán)格地說，上述各種義務(wù)中，只有第一種義務(wù)是有成文法依據(jù)的，是一種純正的不作為犯，其余三種都屬不純正的不作為犯。61612、法律推理

法律推理的特征：

第一，法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。第二，法律推理一般要受到現(xiàn)行法律的約束，在沒有明確法律規(guī)則的情況下，法律原則、法律政策可以成為法律推理的前提，甚至于法理、判例也可在一定范圍內(nèi)（特殊情況下）成為法律推理的前提。第三，法律推理一般在個案中運用，第四，法律推理必須符合基本的邏輯規(guī)則。

6262法律推理的幾種方式法律推理包括三種方式：一是關(guān)于事實認定的推理，包括法律推定。旨在建立據(jù)以作出裁判結(jié)論的小前提。二是關(guān)于法律權(quán)利的推理，主要分析請求權(quán)的基礎(chǔ)，即尋求法律規(guī)范。旨在建立據(jù)此作出裁判結(jié)論的大前提。三是關(guān)于法律適用（作出裁判結(jié)論）的推理。

6363

事實推理例：

拋下的煙灰缸砸傷行人事件某市發(fā)生一例煙缸墜落砸傷行人案，法院將此類糾紛以共同危險行為定性，判決該樓（除可以肯定排除者外）的二十多戶居民為共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。6464

最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?565

共同危險行為的構(gòu)成要件：

第一，共同行為人實施的行為均具有危險性質(zhì)，且這種危險指向是相同的；第二，損害并非數(shù)人的共同加害行為所致，而是其中的一人或部分人的個別行為所致，但實際侵害行為人不明；第三，共同危險行為與損害結(jié)果之間具有關(guān)聯(lián)性。66

例：英國皇家空軍機場案

喬治擅自闖入皇家空軍機場在跑道上看飛機日常訓(xùn)練，被送上法庭。

《官方機密條例》第三條：不得在禁區(qū)附近妨礙皇家軍隊成員的行動……

爭議：在……附近在……里

觀點1：尊重法律條文唐律：

觀點2：探尋立法目的出罪者，舉重以明輕

觀點3：實現(xiàn)法律價值

入罪者，舉輕以明重67

尊重法律條文（喬治無罪）

禁區(qū)附近的含義非常明確，正如沒有人會將“在樓區(qū)附近構(gòu)建綠化帶”理解為“把樓區(qū)夷為平地進而把原樓區(qū)及周圍整個區(qū)域變成綠地”一樣。法官作為法律的守護者，按照法律條文所表達的意思作出裁判是他們的全部權(quán)力。他們無權(quán)依個人道德偏好或正義觀念對法律作任何擴大或限縮的解釋。對于法官而言，全部正義來自于法律文本本身。

探尋立法目的（喬治有罪）

法律代表的是民眾通過立法者表達的意思。如果拘泥于法律條文而扭曲民眾的意思，法律也就失去了被尊重的基礎(chǔ)。法諺：一個人可以違反法律的表面規(guī)定而不違反法律本身。68

實現(xiàn)法律價值（喬治無罪）

1、我們真的能因為一個較輕的危害性行為被法律所禁止，就直接推定一個更為嚴(yán)重的危害性行為也為法律所禁止嗎？“法無明文不為罪”是我們刑法上一項不可撼動的原則，它有著深厚的價值基礎(chǔ)。

2、法律條文的局限性不能作為法官自行給民眾增加法律所未施加于民眾的限制的理由。

3、保證法律條文的公平合理是立法者的責(zé)任而不是普通民眾。不完善的條文已經(jīng)給民眾造成不正確的導(dǎo)向，其所帶來的惡果不應(yīng)當(dāng)有普通民眾承擔(dān)。69

4、如果判喬治有罪，會造成對立法者的縱容，暗示其可以不認真立法，而將問題留給法官以期其通過對法律的解釋、對立法目的的探尋來實現(xiàn)普遍認為的正義，這將是對法治理念的嚴(yán)重背離。

5、在“鼓勵立法者不認真立法”與“鼓勵民眾鉆法律空子”之間，法官職能選擇后者。如此權(quán)力才能得到應(yīng)有的限制。7070

王澤鑒請求權(quán)基礎(chǔ)理論王認為，請求權(quán)基礎(chǔ)，既主張請求權(quán)的法律規(guī)范，亦稱請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。

——“誰得向誰、依據(jù)何種法律規(guī)范、主張何種權(quán)利？”王認為，法律條文包括完全性條文、不完全條文和準(zhǔn)用（引用）、擬制性規(guī)定。完全性條文就是請求權(quán)規(guī)范，是指具有構(gòu)成要件及法律效果的規(guī)定。7171王澤鑒“請求權(quán)基礎(chǔ)”構(gòu)成要件分析例

甲于6月1日向乙購買某名貴花瓶，價金10萬元，約定6月4日交付。甲于6月3日，將該花瓶出賣給丙，價金12萬，約定于6月5日交付。乙于6月4日囑其店員丁將該花瓶送往甲處，丁駕車超速，發(fā)生車禍致花瓶滅失。問：甲得否向乙請求轉(zhuǎn)售所得的利益2萬元。

7272

王澤鑒“請求權(quán)基礎(chǔ)”構(gòu)成要件分析例

1、要約甲構(gòu)成構(gòu)成

2、承諾要件：買賣契約要件3、內(nèi)容合致

1、乙之給付義務(wù)法律效果——買賣契約成立構(gòu)成法律要件

2、給付不能效果：出賣人之給付義務(wù)

3、可歸責(zé)之事由

法律效果——損害賠償（乙賠償甲轉(zhuǎn)售利益2萬元）

乙

7373再例甲于7月1日出賣某機車給乙，價金3萬元，約定于7月3日交付。屆期乙先付款，甲則表示擬借用3天，乙欣然允之。該車于7月6日凌晨被丙所盜。問乙得否對丙請求返還機車。

7474再例：

1、要約構(gòu)成要件2、承諾

1、讓與合意3、內(nèi)容合致構(gòu)成要件法律效果―讓與合意

1、乙為所有人：2、交付－占有改定乙自由取得所有權(quán)法律構(gòu)成效果――乙取得機車所有權(quán)要件構(gòu)成構(gòu)成：對物取得事要件－－丙為占有人要件實上管領(lǐng)力

2、丙無權(quán)占有法律法律效果：占有效果－－請求返還機車法律丙效果－－無權(quán)占有：欠缺占有本權(quán)7575請求權(quán)基礎(chǔ)分析又例

甲將自己的房屋賣給乙，買賣合同簽訂后甲將房屋及房產(chǎn)證交付給乙，但沒有辦理過戶登記。乙住了半年后，又將房屋賣給丙，并將房屋交給丙占有。丙從乙處取得甲的房產(chǎn)證，但也沒有辦理過戶登記手續(xù)。在丙居住期間，該房屋價格迅速上漲。訴訟前，甲掛失房產(chǎn)證，并將該房屋高價賣給丁，且辦理的過戶登記手續(xù)。7676

引起的訴訟：

【案例一】甲訴至法院，認為其與乙簽訂的房屋買賣合同因未辦理過戶登記手續(xù)而無效，請求乙返還其房屋。不當(dāng)?shù)美ㄘ斘锓颠€）請求權(quán)

【案例二】甲以房屋產(chǎn)權(quán)登記人（所有人）的名義直接起訴房屋占有人丙，請求丙返還其房屋。

（物權(quán)請求權(quán)中的）返還原物請求權(quán)

【案例三】乙起訴甲，請求履行房屋買賣合同，協(xié)助辦理房屋過戶登記手續(xù)。合同履行請求權(quán)7777

【案例四】乙起訴丙，以其未取得房屋所有權(quán)，與丙簽訂的房屋買賣合同系無權(quán)處分合同，且甲未予追認為由，請求確認合同無效并判令丙返還房屋。不當(dāng)?shù)美ㄘ斘锓颠€）請求權(quán)

【案例五】丙起訴乙，請求辦理房屋過戶登記手續(xù)。乙抗辯并非其不愿履行過戶登記手續(xù)，實則因甲遲遲不配合辦理過戶登記。丙在訴訟中發(fā)現(xiàn)訴訟前甲將房產(chǎn)證掛失，并已將該房屋高價賣給丁，且辦理的過戶登記手續(xù)。丙遂申請追加甲、丁為共同被告，請求確認甲、丁之間的房屋買賣合同無效，要求三被告協(xié)助辦理房屋過戶登記手續(xù)。丁提出其為善意第三人的抗辯理由。合同履行請求權(quán)

【案例六】并起訴丙請求丙退出房屋。物權(quán)請求權(quán)7878問題

不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（房屋買賣合同）的效力是否受不動產(chǎn)物權(quán)變動（房屋過戶登記）的影響？房屋的事實占有人能否基于連環(huán)買賣合同行使對房屋登記所有人的占有抗辯？物權(quán)變動的合意（如不動產(chǎn)或其權(quán)屬證書的交付）是否具有拘束力？在房屋雙重買賣中，房屋的事實占有人能否對抗房屋善意取得人？案例六涉及的問題：房屋善意取得人對善意占有人是否有物權(quán)請求權(quán)？

7979相關(guān)法律《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：

當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！段餀?quán)法》第三十四條規(guī)定：

無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物?！段餀?quán)法》第二百四十一條規(guī)定：

基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定。《合同法》第五十一條規(guī)定：

無權(quán)處分的人處分他人財物，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。80803、法律解釋分類標(biāo)準(zhǔn)

分類結(jié)果效力正式解釋非正式解釋尺度限制解釋擴充解釋態(tài)度嚴(yán)格解釋自由解釋方法文義解釋體系解釋歷史解釋目的解釋主體立法解釋（立法機關(guān)）司法解釋（最高法院）判例解釋（審案法官）學(xué)理解釋（專家學(xué)者）81梁慧星法律解釋規(guī)則——文義解釋體系解釋論理解釋法意解釋（歷史解釋或嚴(yán)格解釋）擴張解釋限縮解釋比較法解釋當(dāng)然解釋（從法的目的進行衡量）社會學(xué)解釋8282限制解釋

合同法司法解釋（二）第十四條合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。（區(qū)分效力性強制性規(guī)定與其他（管理性）強制性規(guī)定，限制了無效合同的范圍。）

8383擴充解釋

合同法司法解釋（二）第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。（擴大合同法規(guī)定的其他合同形式范圍）8484

解讀道路交通安全法第76條：（文義解釋）

機動車發(fā)生交通事故造成人身死亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額的部分，按照下列方式承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。

（二）機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責(zé)任。

交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)恕⑿腥斯室庠斐傻?，機動車一方不承擔(dān)責(zé)任。8585原道路交通安全法第76條規(guī)定：機動車發(fā)生交通事故造成人身死亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額的部分，按照下列方式承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。（二）機動車于非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責(zé)任。交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)恕⑿腥斯室庠斐傻?，機動車一方不承擔(dān)責(zé)任。

修改后的道路交通安全法第76條規(guī)定：

機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。（二）機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)?、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔(dān)賠償責(zé)任；有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當(dāng)減輕機動車一方的賠償責(zé)任；機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任。交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔(dān)賠償責(zé)任。

8686修正案修改了第76條第一款第（二）項

(立法解釋)

機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔(dān)責(zé)任；但是有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人有過錯的，按下列規(guī)定減輕機動車一方的責(zé)任：

1、非機動車駕駛?cè)?、行人一方負次要?zé)任的，機動車一方承擔(dān)80%的賠償責(zé)任；

2、非機動車駕駛?cè)?、行人一方負同等?zé)任的，機動車一方承擔(dān)60%的賠償責(zé)任；

3、非機動車駕駛?cè)?、行人一方負主要?zé)任的，機動車一方承擔(dān)40%的賠償責(zé)任；

4、非機動車駕駛?cè)?、行人一方負全部?zé)任的，機動車一方承擔(dān)不超過10%的賠償責(zé)任。8787

七十六條的規(guī)則體系（學(xué)理解釋）1、保險公司的無過錯責(zé)任（絕對責(zé)任）

思考：受害人是否有直接請求權(quán)，即受害人是否可以可以直接以保險公司為被告提起訴訟主張損害賠償？

2、機動車之間的過錯責(zé)任

把握：故意大于過失；惡意大于一般故意；重大過失大于一般過失，一般過失大于輕微過失。

3、機動車對行人、非機動車的無過錯（嚴(yán)格）責(zé)任

分析：第一，無過錯責(zé)任。

第二，減責(zé)事由。第三，免責(zé)事由8888機動車駕駛員無過錯責(zé)任適用的法理依據(jù)

機動車宿命的弱點是交通事故。機動車行駛是“被允許的危險”活動。1、報償理論

誰享受利益誰承擔(dān)風(fēng)險2、危險分擔(dān)理論

利益均衡說3、危險控制理論

誰能夠控制、減少危險，責(zé)任由誰承擔(dān)

8989

法律解釋

又例:

（目的解釋、文義解釋、歷史解釋、體系解釋）

《婚姻法》第十八條規(guī)定：“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)”，屬于夫妻一方的財產(chǎn)?；橐龇ㄋ痉ń忉?二)第二十二條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。”9090

法律解釋再例：

《消費者權(quán)益保護法》

（目的解釋）

第二條消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護。第十一條消費者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。第四十九條經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。思考：何謂“消費者”？何謂“欺詐”？91914、法律補漏漏洞補充

1、類推適用

2、目的性擴張

3、目的性限縮

價值補充

1、因法因理2、應(yīng)時應(yīng)勢3、自由裁量一般條款的適用

1、舉重明輕2、引理入法3、有所限制9292

法律補漏例1：類推使用

最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”第六十八條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人?！?/p>

在離婚案件中，精神病人的配偶提出與其離婚之訴時，其配偶雖然是法定代理人，但屬可能損害被代理人利益的人。所以，可類推適用于法定代理人。9393法律補漏例2：目的性擴張“非典”之非常時期，有人利用互聯(lián)網(wǎng)、手機短信等方式編造、故意傳播“非典”謠言，嚴(yán)重擾亂社會秩序。這種行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任？刑法修正案（三）中的第291條之一的規(guī)定：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。該條涉及兩個罪名，一是投放虛假危險物質(zhì)罪，二是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。在這里，沒有將編造、故意傳播傳染性疾病疫情的行為包括在編造、故意傳播虛假恐怖信息行為中。9494

最高人民法院、最高人民檢察院于2003年5月14日公布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：

“編造與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的恐怖