2023年論知識產權的民法傳統(tǒng)和現(xiàn)代性新版

論知識產權的民法傳統(tǒng)和現(xiàn)代性知識產權民法傳統(tǒng)的存在，是基于對知識產權的邏輯結構、道德基礎、哲學品格分析而獲得的判斷。市場發(fā)育和法律移植等多重因素，導致該傳統(tǒng)已經產生學科術語體系和精神上的困境。學者及立法者試圖通過回歸民法的體系化,努力擺脫困境，但無論如何，這僅僅具有技術層面的意義。于是,精神內核的改導致為另一種出路。知識產權的現(xiàn)代性作為生產社會幸福的新文明模式,以理性及本土化為實現(xiàn)途徑,足以完畢這一未來任務。在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。——[美]理查德．加尼班像古老雕塑的碎片同樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到,以便我們可以把所有的碎片粘合在一起,發(fā)明一個與最初的整體完全相同的整體,我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體,或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。——［法］吉爾.德勒茲一、知識產權的民法傳統(tǒng)何以存在按照《辭?！返恼f法，傳統(tǒng)，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺,而不一定拜祭被尊為海神的媽祖;再如,西班牙人檢查伊比利亞生火腿品質的工具,不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。［1]由此看來,傳統(tǒng)具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩(wěn)定的功能。但有時候，傳統(tǒng)反而會成為一種前進的承擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權,作為制度、權利，甚至是新文化,在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格,換言之,有無中國的法律傳統(tǒng)?審閱這個問題并期待恰當?shù)幕卮穑枰疾爝@種法律現(xiàn)象:每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一?！渡虡朔ā窋M進行的第三次修改,便引發(fā)了“民法原則與商標立法”的劇烈討論：“《商標法》從誕生起,歷次修訂雖然具體任務不同,但是方向和結果是明確的,除了商標制度自身的技術性問題外,都體現(xiàn)了對商標法的本性——民法的回歸。”[2]有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”［3],討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些,在討論中國民法典創(chuàng)設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地,等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者,其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統(tǒng);知識產權法的梳理和重整,必然繞不開對民法的討論。那么,這里所凝煉的“知識產權的民法傳統(tǒng)”，如何產生并何以存在?(一)語義和邏輯的分析“知識產權的民法傳統(tǒng)”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充足,詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權,暫時不考慮作為文化的知識產權。“民法傳統(tǒng)”一詞,一般被認為是指淵源于上古羅馬法,指羅馬市民法(Juscivile）,并以其法律制度為基礎演進發(fā)展而最終形成的法律傳統(tǒng)。[4］本文的“民法傳統(tǒng)”意非如此,而是指知識產權普遍被認為是私權,是民事權利之一種。民法是“源”,知識產權是“流”，兩者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典,雖然民法通則給定了知識產權術語和規(guī)范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規(guī)范如今已顯得不夠準確也不夠充足,因此,在今天的法學研究中,詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據(jù)以上所述語義,“知識產權的民法傳統(tǒng)”的命題是否可以以其他問題形式替換?既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么?兩者是同構的嗎?論者時常在無意識中將兩者互相替換，這大體不能說是邏輯的混亂，實質上是兩者之間存在內在關聯(lián)的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的見解，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“A與B的關系”,而是試圖證立“Ｂ是A的傳統(tǒng)”,前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統(tǒng)”是一個獨立而不得替代的命題。（二)道德基礎的論證知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題,這樣的討論不能說沒故意義,但論者往往只停留于技術層面的規(guī)范,而沒有觸及規(guī)范背后的道德倫理。或許只有在道德基礎面上進行更為充足的論證,才干更好地理解“知識產權的民法傳統(tǒng)”是一種現(xiàn)實存在，而不是臆想。一方面,知識產權作為法律規(guī)范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關,但不能據(jù)此認為知識產權就僅僅只是技術規(guī)范，而不需要道德。知識產權的存在,仍然需要道德評估和倫理分析?！凹热环墒菑膫惱硪?guī)范里發(fā)展出來的,既然倫理規(guī)范需要道德基礎,法律也就同樣需要道德基礎。”[5]以此觀念為立法指導,才有了知識產品法律保護的排除規(guī)則:反人類常理常情的作品及商業(yè)標記不受保護、反人倫常識的技術發(fā)明不授予專利權，等等。新近出現(xiàn)的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件,雖然發(fā)生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言,仍具有相同的法律意義——技術無國界。［６]知識產權必須是把道德考慮在內的法律,法律的技術性規(guī)定也不應當超越道德和倫理的規(guī)定。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象,是不得違反人的常識、常情及常理,亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”?！皞惱怼保谎远鞯?是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[７]先哲的洞見，至今不失其真義?！吧啤迸c人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提高人類集體和個體幸福感的規(guī)范，否則將失其作為生活規(guī)范存在的意義。那么,這種“善”作為社會規(guī)范的存在,淵源在何處?事實上，作為社會規(guī)范而存在的倫理,就是民法。換言之，知識產權就是以民法規(guī)范的形式作為存在,這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現(xiàn)社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時,民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說,“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業(yè)符號消費,本質上也是社會的經濟生活條件,由此可見,在物質前提尚未實現(xiàn)突破的情況下,知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。(三)世界觀與方法論的比較知識產權的民法傳統(tǒng),還需要從哲學的角度加以觀測。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之,即觀測和合用民法規(guī)范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀測,而不是哲學自身。哲學或哲學性的觀測，與道德不同。前者從主體與客體出發(fā)，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目的。據(jù)此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么,知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢?論者認為，知識產權的哲學基礎重要在于知識產權客體的哲學基礎,而知識產權客體的哲學基礎又重要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8]彼得．德霍斯從客體角度完畢了知識產權哲學性的觀測，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態(tài)度來指導建立互相制約的知識產權方法和理論。［9］雖然最終的結論是工具主義的哲學態(tài)度,但不可否認的,其論證過程很大限度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值,從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看,知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配,例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利?這必然回到對權利主體合法性的考察,即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產權法設立了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下,有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[1１]專利的“綠色與環(huán)?！?正符合“新人文主義民法哲學”生態(tài)論規(guī)定,生態(tài)論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規(guī)范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學,還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統(tǒng)的溯源。二、民法傳統(tǒng)的困境與力圖擺脫的努力(一）困境的存在及形態(tài)近三十年來,中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外,還得益于民法傳統(tǒng)發(fā)揮的法制助力。借助民法建設,知識產權在《民法通則》頒布后,隨即獲得權利體系中的穩(wěn)定地位。到今天，這種依托民法傳統(tǒng)的發(fā)展模式,已經受到多方面的沖擊：市場的充足發(fā)育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力,等等。知識產權呈現(xiàn)了民法傳統(tǒng)的困境——民法傳統(tǒng)無法容納現(xiàn)今和未來的知識產權體系。于是,就有了擺脫困境的努力。當然,也有論者，涉及立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統(tǒng)一知識產權法典”。即便是以法律規(guī)范形式存在，知識產權仍然是一種動態(tài)的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統(tǒng)也許由于上述各類社會因素，而變更、修正,甚至更迭。由于“傳統(tǒng)并不只是我們繼承得來的一宗現(xiàn)成之物,而是我們自己把它生產出來的,因為我們理解著傳統(tǒng)的進展并且參與在傳統(tǒng)的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規(guī)定了傳統(tǒng)?！奔热蝗绱?那么有必要檢視知識產權民法傳統(tǒng)困境的具體形態(tài)及表現(xiàn)。1.混亂的學科術語體系中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特性，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述,都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現(xiàn)在流行的文化結構趨向西化,涉及話語與學術規(guī)則，文化形態(tài)與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”,外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統(tǒng)文化之上,甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是,對于民法而言,事實上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現(xiàn)。相比之下,由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現(xiàn)地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是由于當今世界實際為英美所主導;另一方面,則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”,德國“對于法國民法所忽視之事項,亦多遺忘?！盵14]不同的法系，不同的民事權利體系,導致民法和知識產權很難采用可以互相接受的話語（text)體系。同時,源自大陸法系的民法學傳統(tǒng)，因其在中國的傳播較早,更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換,導致中國知識產權產生一種奇特現(xiàn)象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現(xiàn)象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝;甚至部分法院在立法尚未規(guī)范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如,“許諾銷售”、“即發(fā)侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相稱于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”;后者如,部分地方法院判決直接引述侵犯專利權鑒定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則合用的否認。[1５]在本土已有概念和術語足以規(guī)范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義。“由于在文化轉換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充足運用已有的文化資源而避免發(fā)明陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達成理解的目的，達成傳播文化的目的．.”[１6]或許在術語表述的意義上,當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來,知識產權研究將變得更加復雜和困難,由于這已經不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特性，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17］2．通過公權的社會控制,背離私權自治的民法精神由于性質屬私權,知識產權方才被認為具有民法傳統(tǒng)。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制,而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。［1８]然而,現(xiàn)行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統(tǒng)。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理;第三次修訂后的專利法仍然保存罰款等諸多行政責任;著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網(wǎng)絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。[1９]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據(jù)民法傳統(tǒng)所彰顯的自治精神、以及競爭市場合需的自由精神,這種模式值得懷疑,特別是在提倡私權、克制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制,必然是公權力的也許世界，并頑固地拒絕權利的也許世界。因此,這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態(tài)”。３.超越民法傳統(tǒng)的“善”與正義，趨向工具主義道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統(tǒng)的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統(tǒng)所規(guī)定的“善”與正義,逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調,思想、概念、理論等但是是人們?yōu)榱诉_成某種目的而設計的工具,只要它們對實現(xiàn)目的有用或對有機體適應環(huán)境有用,便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。[20]在論證知識產權的合法性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據(jù)。在著作權法中，這似乎可以獲得合理解釋,由于著作權自創(chuàng)作行為（智力勞動）完畢而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰本地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發(fā)明人,無論其投入的獨立研發(fā)成本有多大,都很也許無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，事實上已經超越了民法“善”的道德基礎,更趨向于形式正義。這種形式正義,以一種工具主義的面貌呈現(xiàn):達成激勵技術競賽這一社會控制目的。顯然，這已經具有公共政策的味道,與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發(fā)展中體現(xiàn)新的道德性,事實上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制,涉及縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的克制,但也是對民眾整體幸福的提高。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道,從私人手中流向社會公眾。同樣,在公共衛(wèi)生、公共健康、國家安全等領域,知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提高工具而準備著。假如將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分派機制，那么，與民法傳統(tǒng)中的“善”不同,知識產權不單單是財富自身，并且還承擔私人之間財富分派和分享職能:個人與公司之間的利益分派與分享,即職務作品、職務發(fā)明的權益分派;個人之間的利益分派與分享，即合作作品、合作發(fā)明的利益分派;個人與家庭成員之間的財富分派與分享。后者屬于家庭倫理范疇,知識產權并非以財富的形態(tài)介入,而是以收益分派工具的形式出現(xiàn)。[21］(二)擺脫困境的努力：回歸民法的體系化民法傳統(tǒng)的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思考過程中,民法傳統(tǒng)成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統(tǒng)的成文法特性,找到了一條技術化道路。根據(jù)成文法特性,知識產權問題可以技術地解構為:事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建,并且是回歸民法的體系化,可以說，這是一種回歸傳統(tǒng)話語體系的努力?；貧w民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同,即便是有人認為知識產權具有公法化趨勢,也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產權是私權,知識產權法是民法的組成部分,民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審閱原點，大體獲得內部體系化與外部體系化的區(qū)分。外部體系化重要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系,甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講,這種梳理更多的表現(xiàn)為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力[23];知識產權內部體系化重要是對著作權法、專利法、商標法、反不合法競爭法等具體部門法的梳理,尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論[24］。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀測和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法,認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養(yǎng)分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。在回歸民法傳統(tǒng)的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念,認為民法才是知識產權權益的兜底保護法,為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度,只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述,是技術化回歸的普遍思維進路和實現(xiàn)模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念,學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規(guī)定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25］再如，有學者主張,在著作權性質的二元論基礎上,將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權,與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎,構建以知識產權為核心的信息財產權體系。[2７]假如作為理論的實驗,在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。由于,以大陸法系現(xiàn)有的財產權體系為依托展開思考，不失為一種溫良且有益的立論和結識途徑。當然,甄別知識產權與物權之間的異同,應當成為這種認知模式一方面需要解決的基本問題。但是,假如作為制度的設計，那么可以說,這忽視了知識產權對民法傳統(tǒng)已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸,似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現(xiàn)代內核;如此的體系,也與現(xiàn)代工業(yè)社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。三、知識產權的現(xiàn)代性—另一種出路的描述走出民法傳統(tǒng)的困境,徒有技術層面的體系化局限性以實現(xiàn)。那么，是不是要將傳統(tǒng)摔個粉碎,完全地重構所謂的“現(xiàn)代知識產權”？這頗有后現(xiàn)代的解構色彩,破壞有余而建設局限性。走出知識產權民法傳統(tǒng)的困境,是旨在建設的命題。吉爾.德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦,古老雕塑意味著過去的傳統(tǒng)，雕塑碎片是解構的象征,努力尋求的東西是未來的現(xiàn)代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統(tǒng)的困境，需要外層的體系化改造,更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提高。現(xiàn)代性，是一個復雜和多層次的概念:無限進步的時間觀念;民族國家的形成及其組織機制與效率問題;以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。［28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值?！皶r間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法,這里的論證遵循哈貝馬斯對“現(xiàn)代”含義的解釋,“人的現(xiàn)代觀隨著信念的不同而發(fā)生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發(fā)展?！盵29](一)生產社會幸福的新文明模式知識產權的現(xiàn)代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現(xiàn)代性定義為“社會生活或組織模式”“大約17世紀出現(xiàn)在歐洲,并且在后來的歲月里，限度不同地在世界范圍內產生著影響”。［3０］知識產權的現(xiàn)代性,可被認為是一種新的文明模式,但并非對立于民法傳統(tǒng)。新的文明模式，是將知識產權視為一種現(xiàn)代生產結構而得出的結論,其產品是現(xiàn)代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為,在中國,無論是官方的還是學術界的評論者,在討論為什么知識產權在中國不被重視的因素時，都會指出兩個自我解釋的因素,即所謂的傳統(tǒng)文化及經濟發(fā)展的現(xiàn)實水平?！斑@事實上歸結為一個詞即可描述的爭論:現(xiàn)代化?！保?１］民法傳統(tǒng)中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越,但傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間,并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話,并且要平等對話、協(xié)商。那么，如何協(xié)商，如何對話?創(chuàng)建對話新平臺的社會成本是相稱高的,施特勞斯對現(xiàn)代性后果開出了一劑成本較低的藥方——返回傳統(tǒng)。雖然其論述從政治哲學角度出發(fā)，但結論仍然有助于理解民法傳統(tǒng)與知識產權現(xiàn)代性的銜接問題。[32]民法傳統(tǒng)厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊,足認為知識產權現(xiàn)代性進程提供合理性支持。知識產權的現(xiàn)代性進程，將必然是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規(guī)劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等,知識產權現(xiàn)代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[3３］在中國,知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現(xiàn)代性的第一步。在這以后,知識產權應當走出民法傳統(tǒng)個體幸福的“善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是主線性的轉變。與之相應的,是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現(xiàn)代性,馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。(二)現(xiàn)代性論述的引入—理性與本土化知識產權的現(xiàn)代性,呈現(xiàn)為文明模式的進化,表現(xiàn)出對社會公共福利和幸福的追求。方向擬定了，那么，現(xiàn)代性的論述如何具體進入知識產權?將現(xiàn)代性論述引入知識產權,這不僅是一個故意義的概念,并且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性,而實用價值則決定于知識產權的中國本土化?，F(xiàn)代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫簡樸的當下性描述,勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規(guī)則的困惑。新世紀以前,無論是知識產權的法律移植,抑或本土化改造，均處在啟蒙之中。由于實現(xiàn)知識產權認知的,僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒,至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，事實上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常