商標法視角下的舊貨翻新銷售行為分析,知識產(chǎn)權(quán)法論文

商標法視角下的舊貨翻新銷售行為分析,知識產(chǎn)權(quán)法論文內(nèi)容摘要：舊貨翻新銷售包含多種行為,華而不實引發(fā)爭議之處在于,行為人將翻新后的商品重新投入市場銷售。翻新與除去商標的行為,可適用商標權(quán)用盡而評價為合法行為,但行為人附加新商標后銷售,可能會導致商標侵權(quán)等現(xiàn)象。因此對于舊貨翻新銷售行為能否違法,不能一概而論,商標法應(yīng)為合法的舊貨翻新銷售行為,留有足夠空間。本文關(guān)鍵詞語：舊貨翻新銷售行為,商標權(quán)用盡,商標侵權(quán)一、舊貨翻新銷售行為界定將舊商品進行翻新后銷售,是日常生活中的常見現(xiàn)象,舊貨翻新銷售也并非法律術(shù)語,但卻有很多法律問題蘊含華而不實,實情之復雜非舊貨翻新四字所能具體表現(xiàn)出。所謂舊貨翻新銷售,系指以一定方式獲得舊商品或配件,并以一定手段進行翻新,再作為商品或者組成商品進行銷售的行為。由此可見,舊的商品進行翻新后銷售,通常由三個行為要件組成,其一為舊商品的獲取行為,其二為舊商品的翻新行為,其三為銷售翻新的商品的行為。獲取舊商品的行為,通常為流轉(zhuǎn),但不應(yīng)該僅限于流轉(zhuǎn),例如自用的商品因光陰流逝而成為舊貨。因而,舊貨通常是指已經(jīng)進入生產(chǎn)消費和生活消費領(lǐng)域,處于儲備、使用和閑置狀態(tài),保持部分或者全部原有價值的物品(1)。舊貨既包括舊生產(chǎn)資料又包括舊生活資料,也包含閑置的機器設(shè)備、庫存積壓商品等。(2)對于舊商品的界定,尚無一種嚴謹?shù)姆绞椒椒?。例如一件新商?因?qū)掖问褂枚p,其便可被視為舊商品,筆者稱之為用舊。又如一件新商品,因所有者不喜歡該物,久置不用亦能成為舊商品,筆者稱之為置舊。商品用或者不用,都可能成為舊貨,而商品的價值增加或者降低,與能否為舊貨亦無必然關(guān)系,故商品不能僅以價值的貶損而成為舊貨。例如中心城區(qū)的房產(chǎn)、封藏的古董以及珍藏的郵票等,其價值雖較初創(chuàng)之時有增加,但仍不失為舊貨。也不能僅僅根據(jù)交易次數(shù)來斷定商品能否為舊貨。例如在一天之內(nèi),同一商品的數(shù)次轉(zhuǎn)手,仍應(yīng)該視其為新貨較為適宜。據(jù)此,筆者以為,對于舊貨概念的考量,應(yīng)該綜合考慮商品的生產(chǎn)時間、使用期間、磨損程度、效能殘存余留、外觀樣貌,甚至交易雙方心理等因素。舊商品的翻新行為,以通過諸如加工、修理修配、打磨美容等行為,使商品能夠恢復一定程度的效用,多對應(yīng)于用舊的商品;或者恢復一定的外觀,多對應(yīng)于置舊的商品;有些舊商品則既需要恢復效用,又需要恢復外觀。對于構(gòu)成整個商品的配件或者部件的翻新亦屬于翻新,這種行為應(yīng)當是我們?nèi)粘Ｉ钪蟹滦袨榈闹饕樾?筆者稱之為部件翻新,而對于商品整體的翻新,則屬于整體翻新。進行翻新的行為人所施行的行為,因其無意思表示之必要,而其結(jié)果又生法律上的效力,故應(yīng)為事實行為。所謂事實行為,即基于一定事實的狀態(tài)或者經(jīng)過,法律因這種狀態(tài)或者經(jīng)過所帶來的結(jié)果,而賦予法律上的效力的行為。(1)換句話講,行為人所施行的翻新行為本身,無效力之判定,乃是所有權(quán)人對所有的財產(chǎn)能夠行使的固有的權(quán)利,不僅合理,而且適法。舊貨翻新之所以帶來實務(wù)上的眾多問題,其根本源頭不在于翻新,而在于再售。假使行為人僅做翻新而后自用,與修理無異,屬于其私權(quán)自治范圍之內(nèi),故不需多做討論。二、舊貨翻新銷售行為合法性之思舊貨翻新銷售行為中,商業(yè)標識是一個難以繞開的話題。從國內(nèi)發(fā)生的多起相關(guān)案件來看,翻新銷售行為陷入了商標侵權(quán)的窘境,司法實踐中多將舊貨翻新行為評價為違法行為。當今社會,商業(yè)標識是表示清楚產(chǎn)品或者服務(wù)來源,保證和監(jiān)督商品或者服務(wù)質(zhì)量,進行廣告宣傳以及促銷商品或者服務(wù)的重要工具,(2)也是經(jīng)營者獲得商業(yè)信譽,與其他經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或者服務(wù)進行競爭的工具。商業(yè)標識的功能是商標立法活動以及商標執(zhí)法活動的起點,與商標權(quán)的界定和商標侵權(quán)的認定有直接的關(guān)系。(3)故在認定侵犯商標權(quán)時,不可不考慮。依我們國家(商標法〕第五十七條的規(guī)定,侵犯商標權(quán)的行為主要有非許可使用、混淆行為、淡化行為、銷售侵權(quán)商操行為、偽造商標行為、反向假冒行為、輔助侵權(quán)行為等。我們國家(反不正當競爭法〕第五條也規(guī)定了諸如假冒別人注冊商標等不正當?shù)母偁幮袨?。翻新行為并不會產(chǎn)生法律上的不利益狀態(tài),翻新行為一般不會導致舊的商標在原商品上的消除,此為討論之前提。故翻銷人在翻新后,再另外施行一個貼附商標的行為或者除去商標的行為,則需要對此行為進行法律上的效力判定。消費者在購買商品后私力除去商品商標,屬于對所有物的使用范圍,并不需要法律進行調(diào)整。而在生活中,把鐘愛的商標貼于喜歡的物件上亦很常見,例如把旺旺卡通人物形象商標貼在木門上,把雷蛇的商標貼在電水壺上,同樣也不需要法律進行調(diào)整。唯其把這些商品再次投入市場上流通時,法律才有對其進行規(guī)范之余地。放眼當今世界,伴隨兩型社會的建立,循環(huán)經(jīng)濟的提出以及全球環(huán)境保衛(wèi)共鳴的達成,此類做到物盡其用的舊貨交易更應(yīng)大力提倡。在生態(tài)保衛(wèi)的理念下,垃圾也被看做是放錯地方的資源。也以為:所謂的廢料,幾乎在每一種產(chǎn)業(yè)中都起著重要的作用。(4)因此,筆者以為舊貨翻新行為的合法性問題,不能一概而論,應(yīng)當細致區(qū)分行為合法與違法的界線,為合法的舊貨翻新銷售行為留足空間。為了保障翻新銷售商品的正常流通,對于原商標權(quán)人的權(quán)利,應(yīng)進行適當限制,否則不符合社會發(fā)展的要求,對市場正常貿(mào)易之秩序亦有阻礙。所謂商標權(quán)的限制,系一定情況下,因商標權(quán)人的權(quán)利與其別人的正當利益產(chǎn)生沖突,為平衡利益而對商標權(quán)做出的必須性約束。(1)通常而言,商標權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣具有排他的效力,且因商標續(xù)展而具有永續(xù)發(fā)展和傳承的可能,但在幾種特殊的情況下,商標權(quán)的使用將遭到限制,行為人使用該商標的行為會產(chǎn)生阻卻違法之效果。所謂特殊情況包括合理使用、在先使用權(quán)、商標權(quán)用盡、受權(quán)使用契約、真正商品平行輸入。(2)亦有學者以為非商業(yè)使用亦屬此等情形之列。(3)有學者以為權(quán)利喪失也屬該特殊情況。(4)舊商品交易與其他限制情形無涉,故此處僅討論商標權(quán)用盡。商標權(quán)用盡是指注冊商標所有人或者被許可使用人對該注冊商標進行商標法上的利用,即便用于產(chǎn)品、商品或者服務(wù)上,該產(chǎn)品、商品一經(jīng)出售或者該服務(wù)一經(jīng)實現(xiàn),則原權(quán)利人無權(quán)再禁止或阻礙其別人使用、許諾銷售或者銷售附有該注冊商標的商品。(5)究其法理,所有權(quán)權(quán)能使然是其一商品所有權(quán)人固有權(quán)再次銷售所購入的商品。法律調(diào)整一定的社會關(guān)系,維護交易的安全,保障經(jīng)濟乃至社會的正常秩序是其二。商標權(quán)所有人或經(jīng)其許可之人在使用注冊商標及銷售商品時,已經(jīng)獲得相應(yīng)利益,商標權(quán)的權(quán)益已然實現(xiàn),則是其三。是故,對于一般的跳蚤市場中的舊商品交易行為,以商標權(quán)用盡來限制商標權(quán)有其合理性。在英國(商標法〕中有規(guī)定:只要商標所有人或該所有人發(fā)出的許可證的注冊使用人曾經(jīng)同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標,那么,無論帶有這種商標的商品如何分銷和轉(zhuǎn)銷,該商標所有人及許可證持有人都是無權(quán)控制的。(6)而我們國家臺灣地區(qū)的商標法第二十三條第三項則規(guī)定:附有商標之商品由商標專用權(quán)人或經(jīng)其同意之人于市場上交易流通者,商標專用權(quán)人不得就該商品主張商標專用權(quán)。但為防止商品變質(zhì)、受損或者有其他正當事由者,不在這里限。(7)所謂正當事由,通常指避免商譽遭到損害,或發(fā)生降價傾銷造成不公平競爭需要禁止等,商標權(quán)人能夠以此維護該商標的信譽。德國(商標法〕第二十四條也對權(quán)利用盡進行了規(guī)定:(1)權(quán)利人或經(jīng)其同意的其別人,將使用其商標或商業(yè)標志的商品投入德國、歐洲聯(lián)盟其他成員國或其他歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定締約國市場之后,該商標或商業(yè)標志的權(quán)利人,無權(quán)禁止該標志在上述商品上的使用。(2)在商標或商業(yè)標志的所有權(quán)人,有合法的理由反對對該商品進一步商業(yè)利用的情況下,不應(yīng)適用第(1)款,十分是在商品投入市場后,該商品的狀況發(fā)生了變化或損害。(8)從上述法律規(guī)范中可知,商標權(quán)用盡也存在但書條款,但是適用條件卻存在模糊區(qū)。商品從新到舊的經(jīng)過,商品的狀況不斷在變,通常是因使用而遭到損耗,即前文所提到的用舊,這個舊與壞有本質(zhì)的區(qū)別,舊并非意味著壞,商品更非不能繼續(xù)使用。例如汝瓷茶碗經(jīng)使用而開片,其碗已舊,功能卻未貶損,觀賞價值的變化更是見仁見智。所以,但書條款的適用,應(yīng)該是商品功能有到達壞的地步的可能性,以致于影響到商標的信譽,其進一步的商業(yè)利用,甚至會產(chǎn)生危害公平競爭的情況。否則,商標權(quán)人禁止這種行為,跳蚤市場的正常交易秩序便會被打亂,不符合現(xiàn)代社會發(fā)展之潮流。舊貨在其功能尚在,足以到跳蚤市場上進行流通時,商標權(quán)人的權(quán)利用盡,而對舊的商品進行翻新,使其外觀甚至效能得以恢復一定的水平,更符合權(quán)利用盡之理,非但書適用之情形。但書條款所言,乃是對商標權(quán)限制之限制,即商標權(quán)權(quán)利用盡之例外,若有例外之情形存在,權(quán)利不用盡,即不符合商標權(quán)用盡的構(gòu)成要件。商標權(quán)用盡有四個要件。第一,商品上有權(quán)利存在。權(quán)利存在,并不是講權(quán)利人擁有此項權(quán)利就視之為存在,而是指商標權(quán)必須結(jié)合于商品之上,即所議論的商品上必須附有商標。(1)第二,權(quán)利來源合法。商標權(quán)人未使用,或未經(jīng)過權(quán)利人許可使用商標,絕對不會導致權(quán)利用盡。第三,附有商標的商品進入流通領(lǐng)域,能夠通過轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式進行流轉(zhuǎn)。假如沒有商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,自然沒有商標權(quán)適用權(quán)利用盡理論的必要。第四,在進一步的對商標進行利用的行為中,沒有改變所附的商品的品質(zhì)。即使是銷售商需要分包或者改變包裝,也應(yīng)向消費者講明未改變包裝的商品與改變包裝后的商品之間的聯(lián)絡(luò)。(2)例如Zippo打火機案中,被告購買走私的Zippo打火機,并進行激光鐳射加工,在機體上雕刻各類花紋,使打火機外觀愈加精致華美。(3)此案中的行為,并不符合權(quán)利用盡的構(gòu)成要件,不能以權(quán)利用盡來進行抗辯。在翻銷人購入商品之前,前手對商品的出售,或已經(jīng)知道足權(quán)利用盡的構(gòu)成要件,故于舊貨翻新行為中,商標權(quán)用盡理論有適用的余地。探究商標權(quán)用盡產(chǎn)生機理,不外乎平衡商標權(quán)人與其他主體間的利益,保證基本的商品交易安全。若不發(fā)生權(quán)利用盡,商品買受人的使用權(quán)會遭到干涉。對商品的使用乃物權(quán)之權(quán)能,商標非物權(quán)法上之物,其使用根據(jù)在于商標權(quán),此二者性質(zhì)懸殊。禁止權(quán)利濫用原則也要求,行為人行使權(quán)利不應(yīng)當侵犯其他行為人之合法權(quán)利,商標權(quán)人亦然,故可謂平衡,而非絕對限制。且于正常情況下,一項權(quán)利既已窮竭,不管別人怎樣使用,亦不會再產(chǎn)生侵權(quán)問題。(4)這一點實乃權(quán)利用盡理論的關(guān)鍵點,是行為人侵權(quán)與否之分界限,需仔細推敲方可明晰。將翻新后的商品再出售,即翻銷行為,當為法律行為無疑?？v觀生活中常見翻銷情景,依翻銷人在翻新后能否貼標進行銷售,以及能否除去本來附于商品上的舊商標,大致能夠歸為四類,即既貼又除、只貼不除、不貼不除以及僅除不貼。貼標指張貼新的商品標志,因舊的商品上可能帶有原商品的商標,故而翻銷人的貼標行為,可能導致與原商標權(quán)人的權(quán)利沖突。至于翻銷人是貼自個的商標,還是在事先未獲得商標權(quán)人的受權(quán)和默示許可的情況下,重貼原商標權(quán)人之商標,能否會侵犯商標權(quán)人的權(quán)利,這是一個值得考慮的問題。翻銷人若翻新后不貼標進行銷售,能否也屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為,也值得進行一番討論。三、舊貨翻新銷售行為的類型化分析(一)翻新后貼標但除去舊商標的行為1.貼翻銷人的商標后進行銷售翻銷人在對商品進行翻新后,除去了舊的商標,再貼上自個的商標進行銷售,此例與反向假冒頗為類似。所謂反向假冒,即未經(jīng)注冊商標所有人同意,更換商品的注冊商標并將其再投入市場流通的行為。(5)翻銷人的行為,若完全符合反向假冒的構(gòu)成要件,自當受(商標法〕調(diào)整無疑。構(gòu)成反向假冒,一般具有四個要件。第一,商品來源于商標權(quán)人。正是由于商標權(quán)人在商品上使用該商標,使商品成為了商標權(quán)人與消費者之間的紐帶。也是憑借該商品,商標權(quán)人逐步獲得并積累商譽,構(gòu)成自個的品牌競爭力。第二,商標權(quán)人有借助商標積累商譽的目的。日常生活中,很多經(jīng)營者只希望更多地銷售自個的商品,盡快地獲得利潤,并無經(jīng)營品牌之意思,故其在銷售的商品上往往不附加商標,此即沒有借助商標積累商譽之目的。第三,行為人未做生意標權(quán)人同意,虛假地表示商品來源。虛假表示商品來源的方式一般是換標,即除去商標權(quán)人的商標換上自個的商標。諸如使用自個的商標覆蓋原商標權(quán)人的商標,并沒有真正揭掉原商標權(quán)人的商標,但仍能使其到達虛假表示的目的行為,也屬虛假表示行為。第四,商標權(quán)人因虛假表示遭到損害。這種損害并不能與直接的經(jīng)濟損失畫等號,由于商標權(quán)人在把商標附于商品上,第一次投入到市場中進行流通時,已獲得了與權(quán)利相對應(yīng)的經(jīng)濟利益的回報。故而,此處所遭到的損失,是從消費者處能夠積累而沒有積累的商譽上的損失。一般來講,對一次消費有滿意體驗的消費者,更有可能發(fā)生下一筆消費,即生活中常講的回頭客、老顧客。而口碑效應(yīng)更能帶來潛在的客戶,增加市場占有率,獲得更大的競爭優(yōu)勢。除此四要件外,認定反向假冒行為,應(yīng)注意一點,即撤換商標的行為應(yīng)當發(fā)生在商品流通經(jīng)過中,而非發(fā)生在生活消費行為中。假如帶有原商標的商品已經(jīng)到達消費者手中,商標已經(jīng)實現(xiàn)其功能,商標權(quán)即告終結(jié)。消費者對屬于自個財物上的商標標識、標牌怎樣處置,都無損于別人利益,商標所有人自然無須過問了。(1)但是,舊貨翻新銷售并沒有現(xiàn)實案例中直接購得新商品后,針對商標及商品的再加工。而是對舊商品進行翻新,又除去了原權(quán)利人的商標,再換上自個的商標進行銷售。商品既為舊物,由所有人任意處分,不僅合理,而且受法律保衛(wèi),此類情形常見于跳蚤市場。商標的功能在商品流通的經(jīng)過中即宣告完成結(jié)束,翻銷人貼附自個的商標,亦無攀附原商標利益之意思。除去商標的行為,更是為了明確被翻新商品的來源,而非意在混淆。由此來看,翻銷行為并不等同于反向假冒行為,現(xiàn)實中亦不能排除名為舊貨翻新實為反向假冒之行為。但是,翻新后除去舊商標,且貼附翻銷人自個商標的行為,符合商標權(quán)用盡之理。2.貼原商標后銷售翻銷人在對商品進行翻新后,除去舊的商標,再貼原商標的行為,即為常見的一般假冒行為,不過是行為中多了一個對原產(chǎn)品的翻新行為。前文已述,翻新行為是事實行為,沒有違法性。翻銷人非經(jīng)許可,擅自制造別人的注冊商標標識,并使用于類似商品上,已構(gòu)成商標專用權(quán)之侵犯。此處為類似,系商品經(jīng)使用成為用舊的商品,已與剛生產(chǎn)時的情況有所出入,加之翻銷人又施行了翻新行為,該行為受翻新的方式方法、工藝差異等影響,導致翻新的商品必然與商品最初之情況不會完全一樣。無論是在同一種商品上使用一樣商標或者近似商標,還是在類似商品上使用一樣商標或者近似商標,以及偽造商標標識,都是典型的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。例如牽涉iPhone商標的一起舊貨翻新案件中,(2)行為人除施行收購用舊的蘋果手機以及對其進行翻新等行為外,還施行了購買帶有假冒iPhone商標、蘋果商標的新手機外殼等配件的行為。該案件中行為人的翻新手段有兩個步驟。第一步是對主板等功能性原件的維修,行為人對主板進行維修,沒有違背法律的禁止性規(guī)定。第二步是將翻新后的原件與新購買的配件進行組合。除去舊配件的行為,實則是將翻新的部件與原商標分離,即除去了舊商品上的商標。故行為人施行的翻新及組裝新配件后銷售的行為,可評價為貼原商標后銷售。依(商標法〕之規(guī)定,貼原商標后銷售行為確已侵犯商標權(quán)人的權(quán)利。(3)翻銷人除去舊標后再附加自個偽造的商標,其用意已不僅僅是單純地銷售翻新的商品,而是以市場競爭為目的,通過這種方式,將翻新的商品偽裝成原廠的新品,以謀取更高層次的、不合理的經(jīng)濟利益。以此種方式從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,依靠翻新、假冒(商標)等手段降低生產(chǎn)成本,獲得市場競爭優(yōu)勢,違犯了公認的商業(yè)道德,損害了競爭對手利益以及消費者權(quán)益,應(yīng)當評價為擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。(1)但因該行為已侵犯商標專用權(quán),故優(yōu)先適用(商標法〕進行調(diào)整。(二)翻新后貼標且不除去舊商標的行為1.貼翻銷人的商標后銷售翻銷人在對舊的商品進行翻新后,為了開拓市場,積累自個的商譽,會在翻新商品上貼上自個的商標進行銷售。假如不除去本來附于商品上的舊商標,同時又貼上自個的商標,會出現(xiàn)一個商品上出現(xiàn)兩種同類商標的情況,我們國家(商標法〕并未明文禁止這種行為。假如翻銷人施行了這樣的行為,可能會導致產(chǎn)品來源指示產(chǎn)生混亂。此種情況下,翻銷的商品會被消費者誤以為是商標權(quán)人或其受權(quán)者生產(chǎn)之產(chǎn)品,對其二者之間的關(guān)系可以能產(chǎn)生混淆,此時翻銷人無疑是侵犯了原商標權(quán)人的權(quán)利。這種侵權(quán)行為,非(商標法〕第五十七條所列舉的典型行為形式,若確實給注冊商標專用權(quán)人造成損害,則應(yīng)該被包含于該條第七項中。(2)究其緣由,乃是翻銷人的行為,毀壞了原商標的功能,導致了商品來源的指向性不明確,固然不是兩個一樣或近似商標間的混淆,但仍屬于混淆了商品來源的行為。值得注意的是,認定這類行為能否侵犯商標權(quán),與該商品的構(gòu)造也有關(guān)系。例如,對部件翻新的商品,翻銷人在商品的部件上加附自個的商標,并不影響代表商品整體的主商標的地位和功能,難以認定造成了混淆或侵犯主商標權(quán)人的權(quán)利,但可能侵犯了被翻新部件的商標注冊人的商標權(quán)。但是,假如翻銷人系得到原商標注冊人的許可后而為之,則不發(fā)生侵權(quán)事實。為避免來源發(fā)生混淆,必須在奪目位置附加顯著的講明標識,(3)以指明商品最初的來源以及業(yè)已經(jīng)過翻新這一情況,以供消費者自行選擇能否購買。中國舊貨業(yè)協(xié)會早在2002年就發(fā)布(翻新舊貨張貼統(tǒng)一標識辦法〕(試行)并規(guī)定:經(jīng)過加工、修理且翻新的舊貨,必須加貼由中國舊貨協(xié)會統(tǒng)一印制的翻新舊貨標識,以標明該商品屬于舊貨的范圍。(4)由商務(wù)部發(fā)布的(舊電器電子產(chǎn)品流通管理辦法〕第十一條也明確規(guī)定:待售的舊電器電子產(chǎn)品應(yīng)在顯著位置標識為舊貨。舊貨翻新標識與舊貨標識應(yīng)有所區(qū)別。2.貼原商標后銷售翻銷人若不除去原商標,反而再貼上原商標,即保存舊商標之情形下,翻銷人再施行的貼原標行為。此種情形導致一個商品上出現(xiàn)新舊兩個完全一樣商標,此行為顯得頗為吊詭,然而在日常生活亦有可能發(fā)生。第一,翻銷人的貼標行為系經(jīng)受權(quán)而為之。受權(quán)系商標權(quán)人與翻銷人之間的契約行為,雙方當事人達成合意,阻卻商標侵權(quán)之發(fā)生。依商標受權(quán)使用合同機理,專用權(quán)人在繼續(xù)保有商標權(quán)情形下,可將部分乃至全部商標使用權(quán)在一定期限內(nèi)受權(quán)其他主體使用,并收取對價。被受權(quán)人依合同使用商標,具有權(quán)利來源上的正當性,故能成為侵權(quán)阻卻事由。值得注意的是,此刻商標之使用,仍有告知消費者商品來源之功能,然此來源畢竟與源自商標權(quán)人不同,應(yīng)視為一新來源。故學理上以為受權(quán)的商品,應(yīng)與受權(quán)人的商品處于同一水準,以使消費者獲得異源而同質(zhì)之商品(5)。簡而言之,商標的指示商品來源功能只要指示出明確的來源即可,而此來源能夠不是商標權(quán)人。因而,受權(quán)后貼標行為,不會侵犯商標權(quán)人之權(quán)利,舊商標指示來源與新商標指示來源亦沒有重復。新舊商標同存于一物,并不會引起商標間的混淆。混淆是指不同商標之間的關(guān)系,例如不同商標之近似讀音、概念、外觀等,同種商標何來混淆之講?混淆理論是判定能否侵犯商標權(quán)的理論根據(jù),認定混淆會導致侵犯商標權(quán)成立,而淡化理論亦為認定侵犯商標權(quán)的理論根據(jù)之一。所以,產(chǎn)生混淆屬于判定商標侵權(quán)的充分不必要條件。研究不侵犯商標權(quán)情況下能否會發(fā)生混淆,顯然意義不大。第二,翻銷人擅自貼附商標。翻銷人貼附自個的商標,無擅自可言,唯其未經(jīng)受權(quán)貼附原商標,方可謂擅自。翻銷人施行舊貨翻新,其目的在于降低成本,獲取更多的經(jīng)濟利益。獲得受權(quán)需給付對價,自不必談。受權(quán)貼標的商品,商標權(quán)人對其仍享有一定控制的權(quán)利,控制力度視受權(quán)合同記載而定。此為翻銷人在銷售商品及承當產(chǎn)品責任上不得不考慮的隱性成本。是故,翻銷人為便宜計,或許會施行擅自貼附商標的行為。然商品仍為商標權(quán)人所生產(chǎn)的商品,其所附商標尚存,翻銷人恐其難以辨識,重貼一標,其內(nèi)心之意思不外乎兩點。其一,以原商品的性能及原商標的商譽為憑借,巧施若干行為而欺瞞于消費者,謀取不正當?shù)慕?jīng)濟利益。其二,希冀利用原商品的需求量,翻銷人所實際銷售者,乃其翻新所生的價值,其手藝或翻新行為乃交易的核心。其用意雖良好,然法律對一定的交易行為有規(guī)范效力,故仍有不妥之處。是故,凡擅自貼標行為,因翻銷人的行為不具有權(quán)源上的正當性,不可阻卻違法,故而侵犯商標權(quán)人的權(quán)利。(三)翻新后保存舊商標但不再新貼商標的銷售行為日常生活中的二手市場買賣,其經(jīng)營者為賣出更高層次的價格而僅對商品進行翻新處理,不再附加更多修飾的行為,本屬于正常的社會生活現(xiàn)象,自無不可。翻銷人保存舊商標的行為并沒侵犯原商標權(quán)人的權(quán)利,嗣后不再貼任何商標,而是徑直出售,亦或不牽涉原商標權(quán)人的利益。但若存在翻銷人以舊充新、以次充好的行為,則應(yīng)當受其他法律的調(diào)整,與商標法無涉。例如(反不正當競爭法〕第五條第二款規(guī)定的擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢的行為。假如翻銷人保存舊商標之目的,在于把商品翻新后,突出使用原商標,輔之以原商品特有的知名裝潢等,讓消費者誤以為是該品牌的非翻新商品,造成認知上的混淆而謀取不正當?shù)慕?jīng)濟利益,則應(yīng)當由(反不正當競爭法〕對這類行為進行規(guī)范。商標權(quán)的邊界是相對清楚明晰的,但損害商標權(quán)益的行為會不斷地花樣翻新,在依靠商標權(quán)無法保衛(wèi)(未落入商標權(quán)范圍)而損害行為又必須制止的情況下,就能夠通過制止不正當競爭的方式予以保衛(wèi)。(1)當然,遵循行業(yè)規(guī)定以及(循環(huán)經(jīng)濟促進法〕的規(guī)定而附加提示標識,為翻銷人施行合法翻新銷售行為的必要條件,故此不再贅述。在域外法律空間,確有判例對此予以肯定:帶商標的產(chǎn)品被翻新后,只要產(chǎn)品已經(jīng)使用并被翻修過的狀態(tài)被清楚地、明確地標識出來,并且是永久地標記于產(chǎn)品之上,那么保存該產(chǎn)品原有的商標時就能夠避免造成消費者的混淆。(2)(四)翻新后除去舊商標且不再新貼商標的銷售行為對商品上的舊商標,自行除去固無不可,但是除去商標后又進行銷售的行為,則值得商榷了。在2003年6月發(fā)生的如皋市印刷機械廠訴軼德公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案(3)中,被告江蘇省如皋市軼德物資有限責任公司便施行了這樣的行為:將原告生產(chǎn)的銀雉牌舊膠印機通過翻新、除去商標后,以無任何標識的方式對外銷售。有學者將其歸入商標侵權(quán)理論之一的吞噬理論(4),屬于隱性的反向假冒行為。隱性反向假冒行為與顯性反向假冒行為的區(qū)別在于,侵權(quán)行為人不再附貼自個的商標,而是作為無商標商品出售。(5)對于經(jīng)營者在生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)直接將商品的商標除去,作為無商標商品出售,自屬于隱性反向假冒行為當無疑惑,卻與本小節(jié)討論的行為稍有不同。翻銷人所翻新的商品,其來源不再是商標權(quán)人,而是從消費者手中收購,經(jīng)過自個的勞動后再銷售給消費者。翻新前的商品上所附商標權(quán)利已用盡,一旦用盡即不可能恢復,