法律論文：屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為的違法性分析

法律論文：屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為的違法性分析

屏蔽廣告行為在我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一直備受爭議，近幾年則主要集中于網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域。其最主要的原因在于，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽軟件的大量使用雖然導(dǎo)致廣告主投放視頻網(wǎng)站的大量廣告不能形成有效點擊，損害了視頻網(wǎng)站服務(wù)商的利益，但卻可以為提供屏蔽廣告的產(chǎn)品或服務(wù)帶來巨大的用戶群體。面對屏蔽視頻網(wǎng)站廣告這一扭曲市場競爭的行為，司法機關(guān)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營活動的特點，給《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的自愿、平等、公平和誠實信用原則注入新的內(nèi)涵，明確認(rèn)定屏蔽視頻網(wǎng)站廣告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，厘清了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的合法邊界。但與此同時，也存在一些質(zhì)疑的聲音，例如認(rèn)為兩類跨界產(chǎn)品不存在競爭關(guān)系、商業(yè)模式不應(yīng)當(dāng)成為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的對象，司法應(yīng)當(dāng)保護(hù)屏蔽廣告技術(shù)的中立性、屏蔽廣告技術(shù)有利于維護(hù)消費者利益等。故而，本文擬結(jié)合我國既有判例，對屏蔽視頻網(wǎng)站廣告類不正當(dāng)競爭案件中的競爭關(guān)系認(rèn)定、商業(yè)模式的法律保護(hù)、技術(shù)中立、消費者利益等問題進(jìn)行辨析，以回應(yīng)上述質(zhì)疑。一、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中競爭關(guān)系應(yīng)做泛化解讀認(rèn)定企業(yè)間的侵權(quán)案件是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整對象時，除了要具備一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以外，涉案當(dāng)事人是否存在競爭法上所認(rèn)可的競爭關(guān)系是判定案件是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提。我國在理論上通常將競爭關(guān)系劃分為三種類型，即同業(yè)者之間的競爭關(guān)系、為自己或者他人爭取交易機會所產(chǎn)生的競爭關(guān)系以及破壞他人競爭優(yōu)勢所產(chǎn)生的競爭關(guān)系。目前，我國在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭案件中采取廣義的競爭關(guān)系概念，契合反不正當(dāng)法的現(xiàn)代法律定位，既符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際，亦與國際通行理解相符。互聯(lián)網(wǎng)競爭不同于傳統(tǒng)行業(yè)的競爭，其以“注意力競爭”為核心，跨界競爭和創(chuàng)新競爭是互聯(lián)網(wǎng)競爭的常態(tài)，企業(yè)通過產(chǎn)品的研發(fā)或服務(wù)的提升來吸引消費者的注意，并以此為基礎(chǔ)拓展產(chǎn)品和服務(wù)領(lǐng)域，以形成“乘方效應(yīng)”來獲取更多的商業(yè)價值。亦故，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭案件中，判斷某個競爭行為是否要落入《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范疇，不能僅以主體經(jīng)營領(lǐng)域的不同便否認(rèn)了競爭關(guān)系的存在，更重要的是要看競爭行為的性質(zhì)及后果。因此，在優(yōu)酷訴金山案中，法院認(rèn)為，“當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟由于行業(yè)分工細(xì)化、業(yè)務(wù)交叉重合的情況日益普遍，對競爭關(guān)系的理解不應(yīng)限定為某特定細(xì)分領(lǐng)域的同業(yè)競爭關(guān)系，而應(yīng)著重從是否存在競爭利益的角度進(jìn)行考察。競爭利益主要體現(xiàn)在對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益?！蓖瑯?，在愛奇藝訴極科極客案中，法院認(rèn)為，在判斷一個民事主體是否屬于“經(jīng)營者”，以及經(jīng)營者之間是否存在“競爭關(guān)系”，均不應(yīng)以身份為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)著眼于行為；不應(yīng)從主營業(yè)務(wù)或所處行業(yè)出發(fā)界定其身份，而應(yīng)從具體行為出發(fā)，判斷其行為是否具有經(jīng)營性、競爭性。因此，某民事主體是否屬于“經(jīng)營者”，以及經(jīng)營者之間是否存在競爭關(guān)系，并非一成不變的，而應(yīng)區(qū)別其不同行為，因時因事具體分析。同時，競爭關(guān)系的泛化解讀，亦是反不正當(dāng)競爭法本身演化的結(jié)果。恰如其保護(hù)目的由競爭者向消費者和公眾利益的拓展，其由單純的私權(quán)保護(hù)向市場管治目標(biāo)的發(fā)展。競爭關(guān)系的演化也使得不正當(dāng)競爭行為的界定不再限于同業(yè)競爭者之間的競爭行為，而擴展到非同業(yè)競爭者的競爭損害。縱觀世界大多數(shù)國家對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，其適用范圍也都是非常廣泛的，如美國反不正當(dāng)競爭法的一項基本原則是由InternationalNewsServicev.AssociatedPress案發(fā)展而來的“不正當(dāng)?shù)美痹瓌t，其并不要求競爭關(guān)系的存在，而是將這種“不勞而獲”的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。在大陸法系國家中，甚至有些國家也并不以直接的競爭關(guān)系的存在為認(rèn)定基礎(chǔ)。如荷蘭將不正當(dāng)競爭行為界定為“根據(jù)社會上一般接受的觀念而認(rèn)為不可接受的所有旨在促進(jìn)商號或者公司的銷售或者增加其利潤的行為”。由此可見，在此類跨界不正當(dāng)競爭案件中，法院從“行為”角度而非“產(chǎn)品”角度認(rèn)定競爭關(guān)系，是符合產(chǎn)業(yè)實際和競爭法基礎(chǔ)理論的。二、正當(dāng)“商業(yè)模式”背后的法益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)需要明確的是，“商業(yè)模式”本身作為市場經(jīng)濟條件下自由競爭的產(chǎn)物，并不是《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的客體，《反不正當(dāng)競爭法》所要保護(hù)的是蘊含在該商業(yè)模式背后的經(jīng)營者的正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，也即法益。通常在完整的市場經(jīng)濟中存在諸多尚未被類型化、固定化并上升為法定權(quán)利的權(quán)益，但并不能因此而放任其溢出法律保護(hù)邊界，此時，一般通過《反不正當(dāng)競爭法》的行為禁止功能對特定法益進(jìn)行反向保護(hù)。縱觀我國既有司法案例，無論是在優(yōu)酷訴金山案中，還是在愛奇藝訴極路由案中，法院都將視頻網(wǎng)站免費提供視頻內(nèi)容和播放廣告的形式認(rèn)定為視頻網(wǎng)站的一類基礎(chǔ)商業(yè)模式，如在優(yōu)酷訴金山案中，法院認(rèn)定，“這種商業(yè)模式也被市場普遍接受而成為當(dāng)今視頻網(wǎng)站乃至整個互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)行業(yè)較多采用的經(jīng)營模式”。在此正當(dāng)商業(yè)模式背后，除卻經(jīng)營者自身利益外，正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益中亦包含著市場福利和消費者利益，即經(jīng)營者通過誠實經(jīng)營所建立的合理有序的商業(yè)秩序和商業(yè)道德被普遍遵守后，對于整個市場經(jīng)濟的發(fā)展貢獻(xiàn)以及消費者權(quán)益的保護(hù)。因此，在前述的案件中法院基于屏蔽廣告破壞了視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式進(jìn)而損害了視頻網(wǎng)站正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，使消費者利益和市場秩序都受到了威脅，進(jìn)而據(jù)此認(rèn)定屏蔽廣告是一種不正當(dāng)競爭的行為。另外，在市場競爭環(huán)境中，舊的商業(yè)模式被新的商業(yè)模式所取代是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然，實際上，我國視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式正在不斷多元化，各種商業(yè)模式并不是非此即彼的關(guān)系，這是互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新性競爭導(dǎo)致的結(jié)果，究竟應(yīng)將視頻網(wǎng)站未來引致何種方向，司法政策的干預(yù)便顯得尤為必要。我們相信，法院并非沒有考慮到未來新的免費模式出現(xiàn)的可能性，而是我們不能以一個未來不確定的商業(yè)模式的出現(xiàn)來證明破壞現(xiàn)有商業(yè)模式行為的正當(dāng)性；另一方面，即便未來出現(xiàn)新的商業(yè)模式，亦應(yīng)該在合法、有序的市場競爭中產(chǎn)生，不應(yīng)建立在“食人而肥”的競爭行為和競爭狀態(tài)之下。法律規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的目的也在于規(guī)范市場競爭秩序，促進(jìn)有效競爭，就目前整個視頻網(wǎng)站行業(yè)的經(jīng)營模式來看，在“有廣告+免費觀看視頻”這一模式被打破之后，其轉(zhuǎn)向新的免費的模式還需要一段時間的探索和完善，而且這種可能性的實現(xiàn)也并非十分確定，在新的經(jīng)營秩序出現(xiàn)之前，則有可能會導(dǎo)致整個行業(yè)發(fā)展的動蕩無序，這對消費者和經(jīng)營者利益以及整個社會的穩(wěn)定發(fā)展都是不利的。三、屏蔽廣告行為實為非法“搭便車”并非“技術(shù)中立”市場競爭必然會導(dǎo)致不同經(jīng)營者之間市場機會或者市場利益的得失，因而市場競爭具有天然的損人利己性，故而，自由和公平更應(yīng)成為市場競爭嚴(yán)于恪守的法則。我們不能簡單地以“在市場競爭中獲利的一方的行為導(dǎo)致對方利益受損”為由便當(dāng)然認(rèn)定某行為是“不正當(dāng)?shù)摹保?，搭便車、不正?dāng)妨礙、詆毀或者混淆誤導(dǎo)等“人為損人利己”、扭曲競爭的行為應(yīng)為反不正當(dāng)競爭法所嚴(yán)格禁止。我們認(rèn)為，屏蔽廣告行為實質(zhì)上是一種“搭便車”的行為?！按畋丬嚒笔墙?jīng)濟學(xué)概念，其基本含義是得到一種物品的利益但避免為此付費，從外部性的理論來分析，如果某一行為人的活動產(chǎn)生了正外部性的效應(yīng)，即使他人或社會受益，而受益者無須花費代價，且未給行為他人造成負(fù)面損害，則這樣的搭便車行為是可以被接受的，但是，如果搭便車行為致使他人或者社會受損，則此時的搭便車行為應(yīng)為法律所禁止。我們認(rèn)為，屏蔽廣告行為即屬于后者，其在搭便車的同時，使他人(網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商、廣告商等)利益受損，扭曲了正常的市場競爭秩序，違背正當(dāng)市場競爭的應(yīng)有之義。首先，屏蔽廣告的行為人將競爭之手深入他人的私有領(lǐng)域，超出了正當(dāng)競爭的界限?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭具體可以分為兩類，即傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延伸以及諸如競價排名、屏蔽廣告等新型不正當(dāng)競爭行為?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭雖然具有數(shù)字化和虛擬性的特性，但其行為界限亦如傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭，即如果一方的競爭行為介入到競爭對手的私有領(lǐng)域，則超出了正當(dāng)競爭的界限，可以據(jù)此認(rèn)定行為的不正當(dāng)性。誠如互聯(lián)網(wǎng)競爭的數(shù)字化和虛擬性使其對經(jīng)營者經(jīng)營的“私有領(lǐng)域”比實體競爭的經(jīng)營者認(rèn)定更為困難，但在屏蔽廣告這類案件中，屏蔽廣告的行為人利用插件攔截視頻網(wǎng)站在其免費視頻內(nèi)容之前播放的廣告，無疑是介入了他人經(jīng)營的私有領(lǐng)域，打破了他人正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式，是在他人正當(dāng)利益受損基礎(chǔ)之上的獲利，是一種具有負(fù)外部性效應(yīng)的搭便車行為。其次，屏蔽廣告的行為人將其“屏蔽功能”作為主要的宣傳手段以吸引用戶，具有明顯的主觀惡意。如傲游瀏覽器網(wǎng)站在介紹傲游云瀏覽器windows版中提及“廣告獵手、一鍵過濾，自動攔截惱人的廣告”，360安全瀏覽器網(wǎng)站首頁出現(xiàn)“abp”圖標(biāo)，注明“攔截廣告”，“視頻廣告、網(wǎng)頁廣告、運營商劫持廣告、百度搜索廣告攔截，統(tǒng)統(tǒng)幫您實現(xiàn)”?？梢钥闯?，瀏覽器廠商多以具有“屏蔽廣告”這一個功能作為其主要的宣傳手段來吸引用戶，擴大消費群體，贏取更多的商機。此外，在優(yōu)酷訴金山案中，金山公司旗下的獵豹瀏覽器通過采取一系列技術(shù)措施，為終端用戶提供專門針對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的屏蔽功能，可見其主觀惡意明顯。即便，在愛奇藝訴極科極客案中，雖然被告生產(chǎn)的具有屏蔽廣告功能的路由器并不針對某一特定視頻網(wǎng)站，但也只能證明其不具有針對某一具體受害者的主觀惡意，在其明知屏蔽廣告的路由器會使得不特定的公眾的正當(dāng)利益受到損害的前提下，行為人為追求其經(jīng)濟利益而放任損害后果的發(fā)生，依然可以推定出其主觀的惡意。第三，我們認(rèn)為，屏蔽廣告技術(shù)不應(yīng)納入“技術(shù)中立”范疇，不適用“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的免責(zé)條件。在1984年SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios案首次在著作權(quán)法中引入“技術(shù)中立原則”，即：如果產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的非侵權(quán)用途，那么即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成幫助侵權(quán)。但在屏蔽廣告行為中，行為人推出屏蔽廣告功能的唯一用途就是用來破壞他人已經(jīng)建立的商業(yè)模式，并據(jù)此來牟利。換言之，其產(chǎn)品的一切用途就是去侵權(quán)，不存在其他的“合法的、不受爭議的非侵權(quán)用途”。因而在屏蔽廣告的行為中“技術(shù)中立”的抗辯難以成立。四、“消費者利益”不構(gòu)成屏蔽廣告行為合法性的基礎(chǔ)反不正當(dāng)競爭法以消費者的保護(hù)為重要目的，競爭行為與消費者利益息息相關(guān)，消費者利益顯然又是認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的重要標(biāo)準(zhǔn)，探討消費者利益又成為不正當(dāng)競爭法中無法回避的問題。目前，為追求用戶極致體驗，主流互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多數(shù)設(shè)有CDC(CustomerResearch&UserExperienceDesignCenter，用戶研究與體驗設(shè)計中心)部門，與此同時，消費者利益也越來越成為少數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)施行不正當(dāng)競爭行為的借口，其以維護(hù)消費者利益為名，實際上卻是以犧牲消費者長遠(yuǎn)利益來達(dá)到其營利的企圖。消費者利益是作為一種支持競爭者主觀惡意的論據(jù)而存在，在諸多的屏蔽廣告案件中，被告多以“提升用戶體驗，維護(hù)消費者權(quán)益”為其行為尋找正當(dāng)性理由。實際上，用戶與經(jīng)營者之間不是對立的關(guān)系，維護(hù)消費者的利益并不是一定要以犧牲經(jīng)營者的利益為代價，而經(jīng)營者的盈利亦不是通過對消費者的“榨取”來獲得。雖然，從目前來看屏蔽廣告會使消費者從不得不觀看免費視頻前插播的廣告中解放出來，看似是保障了消費者的選擇權(quán)和交易權(quán)，但如果放任這種行為，勢必會使得現(xiàn)有的免費視頻模式被顛覆，視頻網(wǎng)站轉(zhuǎn)向收費模式的可能性要大于其開發(fā)出新的免費視頻服務(wù)的模式，產(chǎn)業(yè)商業(yè)轉(zhuǎn)型成本必然將由終端消費者承擔(dān)，在屏蔽廣告這類案件中，以保護(hù)消費者利益為由的抗辯實難成立。另外，亦有觀點以消費者沒有觀看免費視頻前廣告的義務(wù)的角度出發(fā)認(rèn)為屏蔽廣告實際上是為用戶提供了一個工具，使其可以自由選擇觀看廣告與否。在扣扣保鏢案中二審法院亦認(rèn)為：“盡管天下通常并無免費的午餐，但消費者享受特定免費服務(wù)與付出多余的時間成本或者容忍其他服務(wù)方式并無當(dāng)然的“對價”關(guān)系?！比缟?，筆者認(rèn)為，消費者在選擇觀看視頻時和視頻網(wǎng)站之間形成了“合同關(guān)系”，在視頻網(wǎng)站為消費者提供了“免費觀看視頻+播放廣告”和“付費觀看視頻+無廣告”這兩種模式的情形下，消費者基于主觀判斷選擇前者時，其便基于雙方之間的合同關(guān)系享有觀看視頻的權(quán)利并承擔(dān)著觀看廣告的義務(wù)。并且，由于視頻網(wǎng)站的市場競爭十分充分，消費者完全享有不選擇這一視頻網(wǎng)站而轉(zhuǎn)向其他視頻網(wǎng)站的自由，即所謂的“用腳投票”；亦