哈爾濱市 建設(shè)工程竣工規(guī)劃核實驗收講義

自我介紹：天津市規(guī)劃局原正處級調(diào)研員（退休）1988年取得律師資格1989年起長期從事城鄉(xiāng)規(guī)劃法制工作2000年起在全國各地為注冊城市規(guī)劃師考試輔導(dǎo)《城市規(guī)劃管理與法規(guī)》曾從事兼職律師、仲裁員工作多年郵箱nanyi9999@163.com內(nèi)容提要★導(dǎo)言一、如何理解自由裁量權(quán)二、部分城鄉(xiāng)規(guī)劃行政自由裁量權(quán)三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解四、行政處罰和行政強制程序五、案例分析導(dǎo)言《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》

依法全面履行政府職能。完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化。行政機關(guān)要堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為，勇于負責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)，堅決糾正不作為、亂作為，堅決克服懶政、怠政，堅決懲處失職、瀆職。行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定。推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間。建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。加強行政執(zhí)法信息化建設(shè)和信息共享，提高執(zhí)法效率和規(guī)范化水平。全面落實行政執(zhí)法責(zé)任制，嚴(yán)格確定不同部門及機構(gòu)、崗位執(zhí)法人員執(zhí)法責(zé)任和責(zé)任追究機制，加強執(zhí)法監(jiān)督，堅決排除對執(zhí)法活動的干預(yù)，防止和克服地方和部門保護主義，懲治執(zhí)法腐敗現(xiàn)象。一、如何理解自由裁量權(quán)（一）自由裁量權(quán)的概念自由裁量權(quán)，是一種廣泛存在于司法或行政活動中的現(xiàn)象，是指國家司法機關(guān)或行政機關(guān)依職權(quán)在法律及有關(guān)規(guī)定允許有兩種及以上合法選擇余地情況下，通過主觀的合理判斷作出選擇，決定作為或不作為以及如何作為的處置權(quán)力。包括：1、法律沒有明確規(guī)定，在符合立法目的、法律基本原則和國家政策的前提下，采取必要的處置。（一般適用于法院審判）2、法律有概括性、模糊性規(guī)定，根據(jù)實際情況，對法律合理理解，采取具體處置。（如：情節(jié)、種類、幅度）3、法律規(guī)定了具體明確的范圍和方式，根據(jù)具體情況選擇適用。（如：可以）

說明：這里所說的自由裁量權(quán)是在法律拘束下的權(quán)力，在整體上以合法為前提和基礎(chǔ)，不能隨心所欲，不是真正意義的自由裁量，嚴(yán)格意義上應(yīng)稱裁量權(quán)（如：行政裁量權(quán)）。一、如何理解自由裁量權(quán)（二）自由裁量權(quán)的特征1、法定性。①主體合法②權(quán)限合法③內(nèi)容合法④程序合法2、自主性。①實體可伸縮②程序可選擇③決定有彈性一、如何理解自由裁量權(quán)（三）自由裁量權(quán)存在的必要性社會事務(wù)包羅萬象，復(fù)雜多變，法律不可能規(guī)范全部社會活動，更不可能詳細無遺，自由裁量權(quán)必然成為依法行政的有效組成部分。1、有效彌補立法難以規(guī)范和滯后問題。2、有效保證司法或行政效率。一是司法機關(guān)或行政機關(guān)機關(guān)活動的有效性；二是提高社會效益和經(jīng)濟效益。3、有效維護個案公正。一、如何理解自由裁量權(quán)（四）自由裁量權(quán)的分類1、司法機關(guān)的自由裁量權(quán)（略）2、行政機關(guān)的自由裁量權(quán)

（1）抽象行政行為中的行政自由裁量權(quán)：包括制定規(guī)章、其他規(guī)范性文件、制定規(guī)劃等。（2）具體行政行為中的自由裁量權(quán)①適用法律條件的自由裁量權(quán)。由于社會事務(wù)的復(fù)雜多變，在適用法律的條件上，不可能做出完全羈束性的規(guī)定。A、是否必要B、情節(jié)輕重

一、如何理解自由裁量權(quán)②事實定性的自由裁量。A、根據(jù)法律法規(guī)制定的標(biāo)準(zhǔn)B、既無法律標(biāo)準(zhǔn)，也無客觀尺度，需由行政機關(guān)判斷③選擇行為的自由裁量權(quán)。如：可以。④種類和幅度的自由裁量權(quán)。如：罰款或者警告、10%以下。⑤程序選擇的自由裁量權(quán)。如：辦事時限、暫緩或者分期繳納。⑥法律原則下的自由裁量權(quán)。如：變更、撤回、撤銷。一、如何理解自由裁量權(quán)（五）行使自由裁量權(quán)的要求1、公共利益與當(dāng)事人權(quán)益平衡。2、對當(dāng)事人一視同仁。3、比例原則，選擇損害最小的方式。4、用專業(yè)量化的標(biāo)準(zhǔn)或多數(shù)人的依法判斷為合理標(biāo)準(zhǔn)。5、不受外力的干擾，沒有成見偏私。

說明：自由裁量權(quán)不是隨心所欲，是建立在合法的基礎(chǔ)上，比合法要求更高，進而解決合理、適度問題的，在法律上又稱適當(dāng)；如果一個行為不合法，適當(dāng)就無從談起；行使自由裁量權(quán)，即使沒有違法，也可能出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)膯栴}。（新《行政訴訟法》第七十七條第一款規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”）一、如何理解自由裁量權(quán)（六）行使自由裁量權(quán)存在的問題自由裁量權(quán)無論是對司法機關(guān)或行政機關(guān)，還是對社會，都是一把雙刃劍，有其存在的合理性和必要性，在基于法律精神正確運用自由裁量權(quán)的同時，但也存在一些問題，并有被濫用的可能。1、對事實和法律理解不同，同案不同結(jié)果。2、在法律幅度內(nèi)恣意行使。3、不考慮相關(guān)情節(jié)。4、受非法定程序干擾。5、無限期規(guī)定時拖延履行職責(zé)。6、其他濫用自由裁量權(quán)的情形。一、如何理解自由裁量權(quán)（七）自由裁量權(quán)的規(guī)范為防止濫用自由裁量權(quán)和自由裁量權(quán)尋租，必須對自由裁量權(quán)進行規(guī)范

。1、法律責(zé)任類自由裁量權(quán)分檔減小自由裁量幅度。（1）確定情節(jié)根據(jù)下列事項確定情節(jié)一般、情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，并確定免除處罰和減輕處罰的情節(jié)：①主觀過錯。故意（直接、間接）過失（過于自信、疏忽大意）一、如何理解自由裁量權(quán)②目的和動機。（蓄意或激情）③歷史記錄。（初犯、偶犯、累犯）④違法數(shù)值或所得。⑤違法行為或狀態(tài)持續(xù)時間。⑥違法次數(shù)和人數(shù)或被侵害人數(shù)。⑦違法后果或改正、補救。（2）劃分檔次根據(jù)情節(jié)將法定處罰分3-4檔，每檔下限為從輕，上限為從重，減輕處罰為降一檔或法定處罰以下）。2、其他自由裁量權(quán)，通過制定解釋或文件規(guī)范并統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)。一、如何理解自由裁量權(quán)（八）法律審核中自由裁量權(quán)的的審查行政行為審查通常包括：

①主體是否法定

②權(quán)限是否超越③執(zhí)法對象是否準(zhǔn)確

④適用條件是否符合

⑤事實是否清楚（是法律事實，非客觀事實）⑥證據(jù)是否確實充分（新《行政訴訟法》8種證據(jù)增“電子數(shù)據(jù)”，“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”）

⑦定性是否準(zhǔn)確（符合規(guī)劃；能夠改正；對規(guī)劃影響、嚴(yán)重影響）一、如何理解自由裁量權(quán)⑧適用法律是否正確（新法、舊法，范圍、對象，處罰[分]種類、幅度）⑨程序是否合法⑩手續(xù)是否完備上述內(nèi)容只要具有適當(dāng)性問題的，都有可能涉及自由裁量權(quán)，如：④適用條件、⑤⑥法律事實和證據(jù)認(rèn)定、⑦是否影響規(guī)劃及程度、⑧種類和幅度、⑨程序的適用。二、部分城鄉(xiāng)規(guī)劃行政自由裁量權(quán)（一）在符合上位法的情況下，制定規(guī)章和規(guī)范性文件可以自由裁量。如：《天津市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》（2009年天津市政府令第16號）第三百七十六條第二款規(guī)定：“建設(shè)工程與建設(shè)工程規(guī)劃許可證以及附圖所載數(shù)據(jù)允許誤差”為：“建筑物、構(gòu)筑物等長寬、退線以及高度尺寸等數(shù)據(jù)不大于5‰”；“建筑間距不大于5‰，并不小于規(guī)定的最小建筑間距”；“建筑規(guī)模不大于1%”；“綠地面積負誤差不大于1%”。二、部分城鄉(xiāng)規(guī)劃行政自由裁量權(quán)（二）規(guī)劃制定的自由裁量權(quán)。1、在符合法律及有關(guān)規(guī)定的情況下，空間布局和指標(biāo)可以自由裁量。2、在符合法律及有關(guān)規(guī)定的情況下，規(guī)劃修改可以自由裁量。（三）行政許可和非許可審批的自由裁量權(quán)1、選址意見書和規(guī)劃條件、規(guī)劃許可證以及審定修規(guī)、總平圖、方案都有可能在合法且符合規(guī)劃情況下自由裁量。2、利害關(guān)系人確定需通過自由裁量權(quán)。

二、部分城鄉(xiāng)規(guī)劃行政自由裁量權(quán)（四）行政處罰自由裁量權(quán)（略）（五）行政強制自由裁量權(quán)1、行政強制的時限2、行政強制的方式如：《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》第四十一條、第四十三條、第四十四條規(guī)定的代履行：違法者“逾期不恢復(fù)原狀或者不采取其他補救措施的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門可以指定有能力的單位代為恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，所需費用由違法者承擔(dān)”。三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解2012年6月25日，住建部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（建法[2012]99號），自2012年9月1日起施行。

（一）制定目的、依據(jù)和基本概念1、制定目的

（1）為了規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)（2）維護城鄉(xiāng)規(guī)劃的嚴(yán)肅性和權(quán)威性（3）促進依法行政2、制定依據(jù)

（1）《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2）《行政處罰法》（3）《行政強制法》3、城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的概念本意見所稱城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)，是指城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他依法實施城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰的部門（以下簡稱處罰機關(guān)），依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，對違法建設(shè)行為實施行政處罰時享有的自主決定權(quán)。4、違法建設(shè)的概念本意見所稱違法建設(shè)行為，是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的行為。三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（二）適用范圍處罰機關(guān)依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定對違法建設(shè)行為實施行政處罰的活動。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條

未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（三）違法建設(shè)情形劃分

對違法建設(shè)行為實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分：1、尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形2、無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（四）尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形1、取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但未按建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，在限期內(nèi)采取局部拆除等整改措施，能夠使建設(shè)工程符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證要求的。2、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)，但已取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計方案審查文件，且建設(shè)內(nèi)容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的。瑕疵：既未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，又未取得規(guī)劃部門建設(shè)工程設(shè)計方案審查文件即開工建設(shè)，但建符合控規(guī)，或可以經(jīng)整改符合控規(guī)的情形未規(guī)定。三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（五）對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形處理1、以書面形式責(zé)令停止建設(shè)；不停止建設(shè)的，依法查封施工現(xiàn)場。2、以書面形式責(zé)令限期改正；對尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)的，同時責(zé)令其及時取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。3、對按期改正違法建設(shè)部分的，處建設(shè)工程造價5%的罰款；對逾期不改正的，依法采取強制拆除等措施，并處建設(shè)工程造價10%的罰款。4、違法行為輕微并及時自行糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（六）無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形以外的違法建設(shè)行為，均為無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形。三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（七）無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形處理1、以書面形式責(zé)令停止建設(shè)；不停止建設(shè)的，依法查封施工現(xiàn)場；2、對存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體，依法下發(fā)限期拆除決定書；3、對按期拆除的，不予罰款；對逾期不拆除的，依法強制拆除

，并處建設(shè)工程造價10%的罰款三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解4、對不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價10%以下的罰款。不能拆除的情形，是指拆除違法建設(shè)可能影響相鄰建筑安全、損害無過錯利害關(guān)系人合法權(quán)益或者對公共利益造成重大損害的情形。

沒收實物，是指沒收新建、擴建、改建的存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體。

三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（八）非法收入計算方法1、按照新建、擴建、改建的存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體出售所得價款計算；2、出售所得價款明顯低于同類房地產(chǎn)市場價格的，處罰機關(guān)應(yīng)當(dāng)委托有資質(zhì)的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評估確定。

（九）程序要求1、罰款在違法建設(shè)行為改正后、依法強制拆除或者沒收實物或者沒收違法收入后實施。2、不得僅處罰款而不監(jiān)督改正或強制拆除或者沒收。

三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（十）罰款數(shù)額基數(shù)計算1、以新建、擴建、改建的存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體造價作為罰款基數(shù)。2、已經(jīng)完成竣工結(jié)算的違法建設(shè)，應(yīng)當(dāng)以竣工結(jié)算價作為罰款基數(shù)。3、尚未完成竣工結(jié)算的違法建設(shè)，可以根據(jù)工程已完工部分的施工合同價確定罰款基數(shù)。4、未依法簽訂施工合同或者當(dāng)事人提供的施工合同價明顯低于市場價格的，處罰機關(guān)應(yīng)當(dāng)委托有資質(zhì)的造價咨詢機構(gòu)評估確定。三、《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》析解（十一）處罰時效

1、在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實存續(xù)期間實施。2、在違法行為得到糾正之日起兩年內(nèi)實施。

《行政處罰法》第二十九條：違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。四、行政處罰和行政強制程序（一）行政處罰程序立案（還包括：責(zé)令停止建設(shè)）、調(diào)查取證、告知、聽證、行政處罰決定、送達、執(zhí)行或者強制執(zhí)行、結(jié)案、歸檔。（二）行政強制程序1、行政強制的分類依據(jù)《行政強制法》規(guī)定，行政強制包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。查封施工現(xiàn)場屬于行政強制措施；強制拆除、代履行屬于行政強制執(zhí)行。四、行政處罰和行政強制程序2、行政強制權(quán)的主體①規(guī)劃部門②行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)③鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十八條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施?！薄缎姓娭品ā芬?guī)定第十七條第一款、第二款規(guī)定“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托?！薄?/p>

依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施。”第三十四條規(guī)定：“行政機關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)