法律移植、公共領(lǐng)域與合法性演講范文

第156頁共156頁法律移植、公共領(lǐng)域與合法性演講范文法律移植、公共領(lǐng)域與合法性演講范文。導(dǎo)言一、問題的提出清末的修律運(yùn)動(dòng)標(biāo)志著中國外鄉(xiāng)的法律制度作為一個(gè)自足的法律體系已告終結(jié)，從此中國開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應(yīng)的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運(yùn)動(dòng)除了由于戰(zhàn)爭(zhēng)、____等因素導(dǎo)致的短暫中斷之外，一直延續(xù)到今天。假設(shè)說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權(quán)”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國的法制建立無疑是積極主動(dòng)、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結(jié)果。2在短短的十幾年間，已建立起相對(duì)完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術(shù)人才，并配之以聲勢(shì)浩大的法制宣傳。實(shí)行依法治國，建立社會(huì)法治國家，已成為我國的根本治國方針。3盡管如此，“70年代末開始的建立和完善法制的運(yùn)動(dòng)到了80年代中期面臨著一個(gè)危機(jī)：雖然立法已相當(dāng)快的速度覆蓋了社會(huì)生活的許多方面，然而法律的施行情況卻相當(dāng)不如人意?！兄Z與現(xiàn)實(shí)間隔的逾法拉大，對(duì)法律和法治的期望逐漸化為絕望。”4因?yàn)槲覈壳斑€并沒有進(jìn)入人們所期盼的法治社會(huì)，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習(xí)慣往往取代法律而成為維系社會(huì)生活的主要標(biāo)準(zhǔn)。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會(huì)生活中的“活法”(livinglamunication)以形成理解或通過交涉(negotiation)以達(dá)成妥協(xié)的機(jī)制或制度化渠道，如自由言論、代議制、選舉、司法審訊等。經(jīng)過這樣的“概念治療”(維特根斯坦語)之后，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂合法性就是指社會(huì)對(duì)國家所維持的統(tǒng)治秩序的認(rèn)可或同意，這種認(rèn)可或同意是以自由溝通和互相交涉的制度機(jī)制作為前提的，正是通過這樣的制度機(jī)制，國家利用所掌握的各種資對(duì)社會(huì)施以控制或管理，社會(huì)亦利用自己的資對(duì)國家進(jìn)展批評(píng)、監(jiān)視、抵抗甚至對(duì)抗。這一合法性確實(shí)立過程正是統(tǒng)治秩序的合法化(legitimation)過程。一般而言，國家所擁有的資包括制度資(經(jīng)濟(jì)資與政治資)和文化資，前者指國家對(duì)合法地施以暴力的壟斷，后者指國家在意識(shí)形態(tài)方面的霸權(quán)。因此，國家在社會(huì)中確立合法性主要依賴兩種不同的合法化手段，即意識(shí)形態(tài)的合法化和法律制度的合法化，前者指對(duì)統(tǒng)治秩序進(jìn)展知識(shí)上或信仰上的真理化論證；后者指以暴力強(qiáng)迫為后盾的權(quán)利義務(wù)安排，由此產(chǎn)生了兩種合法性，即根底的合法性和授權(quán)的合法性。41任何統(tǒng)治秩序的建立必須借助于這兩種合法化手段。它們?cè)诶碚撝惺菄?yán)密聯(lián)絡(luò)在一起的，意識(shí)形態(tài)的灌輸或啟蒙是以相應(yīng)的法律制度(如教育制度、言論自由等)為保障的，法律制度的推行也是以相應(yīng)的最低限度的共識(shí)為前提的。因此，意識(shí)形態(tài)的合法化與法律制度的合法化在功能上屬于互相替代的制度安排。正是在這種互相替代的過程中，形成了兩種合法化形式；即控制形式與治理形式，這一點(diǎn)我們留在后面有關(guān)中國法的歷史中再加以討論。注釋15亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，第148頁。16參見喬治·霍蘭·薩拜因：《政治學(xué)說史》(上)，盛葵陽等譯，北京：商務(wù)印書館，1986年，第47—56頁。17A.p.d'Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harper&Rowpublishers,1965,p.7.18亞里士多德，前注15引書，第六章。19參見薩拜因，前注16引書，第十二章，十三章和二十章等，哈羅德·丁·伯爾曼：《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第七章，第八章。20參見強(qiáng)世功：“馬基雅維里與文藝復(fù)興”，《蘭州學(xué)刊》，1994年第5期。頁29-30。21有關(guān)近代科學(xué)對(duì)自然法思想的影響，參見卡西勒：《啟蒙哲學(xué)》，顧偉銘譯，濟(jì)南：山東人民出版社，1988年，第六章，亦見懷特海：《科學(xué)與近代世界》，何欽譯，北京：商務(wù)印書館，1989年，第四章。22盡管古典自然法學(xué)家的政治主張和制度設(shè)計(jì)是不同的，比方霍布斯主張____，洛克、孟德斯鳩主編共和，盧梭強(qiáng)調(diào)民主，但是他們所賴以得出結(jié)論的方法是一致的。23轉(zhuǎn)引自，A.p.d'Entrèves，前注17引書，頁76。24參見蘇國勛：《理性化及其限制——韋伯引論》，上海：上海人民出版社，1988年，頁268-271。25同上，頁190-191。26DolfSternberger，Legitimacy,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,p.244.27比方JeremyAdams將合法化類型分為程序的、強(qiáng)迫的、警告的、學(xué)術(shù)論證的和群眾的五種，Hok-LanChan將合法化類型分為符號(hào)的合法化和現(xiàn)實(shí)的合法化。參見Hok-LawChan:，LegitimationinImperialChina,UniversityofasBurger,Cambridge，TheMITpress,1989,ChapterI,p.1-26。38參見WillamT.Rowe,ThepublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黃宗智亦分析^p了哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”這個(gè)概念，認(rèn)為他在兩個(gè)意義上使用這一概念，一個(gè)指詳細(xì)的“資產(chǎn)階級(jí)的公共領(lǐng)域”，另一個(gè)指一般的公共領(lǐng)域，它也可以是“平民的公共領(lǐng)域”。參見philip,C.C.Huang,前注36引文。39黃宗智敏銳地觀察到這一點(diǎn)，他說：“就西歐歷史而言，哈伯馬斯對(duì)公眾領(lǐng)域的興起所做的研究相當(dāng)于對(duì)民主起(以及它后來的衰退或者‘構(gòu)造轉(zhuǎn)換’)的研究?！兔裰鞅举|(zhì)而言，不僅擴(kuò)大公眾生活領(lǐng)域頗為重要，而且在民權(quán)與政權(quán)相對(duì)立的環(huán)境中擴(kuò)大公眾領(lǐng)域更為重要。我們正是需要在這樣的環(huán)境中來理解哈貝馬斯所指的‘公民社會(huì)的公眾領(lǐng)域’?！鞭D(zhuǎn)引自魏斐德，前注36引書，頁24—25。40黃宗智就直接提出“第三領(lǐng)域”(thirdrealm)的概念，這是“一個(gè)價(jià)值中立的范疇，它可能會(huì)使我們擺脫哈貝馬斯的資產(chǎn)階級(jí)公共領(lǐng)域這一概念帶有價(jià)值判斷的目的論?！币源藖碇竾遗c社會(huì)共同參與的領(lǐng)域。參見philipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中沒有采用“第三領(lǐng)域”的概念，而仍然采用剝離之后的“公共領(lǐng)域”概念，是因?yàn)槲矣X得前者是一個(gè)空間性的和構(gòu)造性的概念。而使用“公共領(lǐng)域”更強(qiáng)調(diào)構(gòu)成這一“領(lǐng)域”的社會(huì)行動(dòng)者(而不是構(gòu)造)所具有的作用，或者說“公共領(lǐng)域”本身是由參與的行動(dòng)者所構(gòu)成的。但是在強(qiáng)調(diào)國家與社會(huì)的互動(dòng)方面，這兩個(gè)概念是一樣的。41有關(guān)“根底合法性”和“授權(quán)合法性”的詳細(xì)討論見李猛：“日常生活的權(quán)利技術(shù)──邁向關(guān)系/事件的社會(huì)學(xué)分析^p”，北京大學(xué)碩士研究生論文，1996年?！疽韵聻橘?zèng)送相關(guān)文檔】精選演講稿閱讀關(guān)于我國的法律移植問題淺探演講范文法律移植〔legaltransplant〕，是比較法學(xué)中一個(gè)值得研究的問題，在世界各國法律互相穿插交融的過程中，如何正確對(duì)待及研究法律移植，是我國法律能否與世界接軌的一個(gè)重要方面.關(guān)于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過精辟闡述，即“為一國人民而制定德法律，應(yīng)該是非常適宜于該國人民的；所以假設(shè)一個(gè)國家的法律竟能適宜于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事?！雹龠@番闡述，曾影響了將近兩個(gè)世紀(jì)的比較法學(xué)家的思想。然而，社會(huì)在不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在作出論斷時(shí)所根據(jù)的條件〔“氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)那么、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”②〕等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學(xué)說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進(jìn)步的一個(gè)重要條件。那么，何為法律移植呢？通俗來說，是指一個(gè)國家法律制度的某些因素從另一個(gè)國家法律制度或許多國家的“法律集團(tuán)”中輸入的一種行為。③我們知道，法律制度是相對(duì)獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國完全一樣的法律制度。而國家與國家之間的互相學(xué)習(xí)與借鑒不但不會(huì)影響其本國法律制度的獨(dú)立性，反而會(huì)在一定程度起到促進(jìn)和完善的作用。主要的原因有如下幾點(diǎn)：1、社會(huì)的不平衡性是其主要原因人類在進(jìn)步過程中，開展是不平衡的，小到村落之間、縣或省互相之間的不平衡，大到國與國之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國家為了趕上興隆國家，就有必要移植興隆國家的制度，其中當(dāng)然包括了法律。這種狀況，在世界各國的開展史上已不為少見，舉近鄰____為例，在中世紀(jì)，由于我國唐朝政治、經(jīng)濟(jì)、文化呈現(xiàn)繁榮之象，____便全面引進(jìn)當(dāng)時(shí)唐朝的法律制度，引發(fā)了一場(chǎng)“文化革新”運(yùn)動(dòng)，大大促進(jìn)了____經(jīng)濟(jì)及文化的開展，也使其成為中華法系的國家；而到了明治時(shí)代，由于西歐諸國經(jīng)濟(jì)文化迅猛開展，____又出于自身需要而全面引進(jìn)了德國法和法國法，史稱“明治維新”，這次維新運(yùn)動(dòng)使____緊跟潮流，抓住了社會(huì)進(jìn)步的時(shí)機(jī)，同時(shí)，____也從中華法系轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄏ?；二?zhàn)之后，____又因歷史原因此大量引入美國法，從而又進(jìn)一步加速了其民主與法制化進(jìn)程。由此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，____在法律移植方面的成，充分說明了法律移植對(duì)一個(gè)國家開展的重要性。2、是當(dāng)今國際社會(huì)一體化的要求當(dāng)今世界各國在開展的過程中，都有一個(gè)趨勢(shì)就是求同存異，一方面要能在各個(gè)領(lǐng)域能多方位地接軌，以便可以更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過程中，便要求各國可以互相學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進(jìn)步，這種趨勢(shì)在法學(xué)領(lǐng)域也不例外。在借鑒的過程中，共同的屬性，如對(duì)外開放及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等因素，決定了在這些領(lǐng)域可以互相進(jìn)展移植，讓本國的法律國際化，從而使各國在大的環(huán)境中能公平競(jìng)爭(zhēng)，平等互利。就我國而言，1993年施行的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來自于各國法律或國際條約，這一法律，從公布之日起便受到了世界各國的贊同及歡迎。3、是法制現(xiàn)代化的需要在世界各國之間，彼此的方法或技術(shù)也差異不大，但是，其法律理念及價(jià)值觀念相差可謂大矣。這種法律觀念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國家而言，無論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與興隆國家有差距，假設(shè)落后國家仍然是閉門造車，仍然要化上幾十年乃至上百年的時(shí)間去理論興隆國家早已形成的原那么和觀念，那其代價(jià)及損失實(shí)在是太大了。因此，對(duì)落后國家而言，興隆國家總結(jié)出來的符合社會(huì)開展一規(guī)律的法律概念和法律原那么，就應(yīng)該大膽地吸收，從而迅速縮小與興隆國家的差距，促進(jìn)本國法制的現(xiàn)代化。1、法律職業(yè)的性質(zhì)所決定英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森〔AlanWatson〕就認(rèn)為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業(yè)的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的。法律職業(yè)者〔包括立法者、法官以及法學(xué)家〕在社會(huì)中形成了一個(gè)制定法律的群英群體，他們被賦予解釋、保存、開展法律的任務(wù)。對(duì)于這個(gè)群體，沃森指出：他們是習(xí)慣的創(chuàng)造物，傾向于把法律規(guī)那么視為自己的最終目的。在改變法律的時(shí)候，他們尋求要么縮小改動(dòng)的范圍，要么從某些具有偉大聲威和權(quán)威性的外國法律制度中借得規(guī)那么。因此，法律是典型向后看的東西。④這種觀點(diǎn)，也是法律移植具有必然性的一個(gè)因素。就我國而言，法律移植也是促進(jìn)我國法律開展、推進(jìn)社會(huì)法制建立的一個(gè)重要方面。曾任最高院院長的任建新也曾說過，“屬于一般市場(chǎng)規(guī)那么的先進(jìn)法律制度.，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決移植過來，以使我國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本法律制度極為先進(jìn)、有效。”⑤80年代，我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及90年代對(duì)移植范圍的擴(kuò)大化，所獲得的效果都充分說明了移植的有效性和可行性。當(dāng)然，在移植的過程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和借鑒。這種方式，與魯迅先生在《拿來》中所描繪的態(tài)度有相識(shí)之處,即關(guān)鍵一點(diǎn)是能“為我所用”，而非非全盤照搬。因此，我們?cè)谝浦驳倪^程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：1、在研究、比較的根底上進(jìn)展有選擇的移植在移植之前，有必要對(duì)輸出國及輸入國〔本國〕的法律進(jìn)展研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會(huì)環(huán)境及最終的社會(huì)效果；接著還要對(duì)輸出國與輸入國的社會(huì)土壤進(jìn)展比較，看某法律規(guī)那么的原產(chǎn)地與移植地、輸出國與輸入國的社會(huì)土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)展移植。因此，在法律移植問題上應(yīng)采取詳細(xì)情況詳細(xì)分析^p的態(tài)度，經(jīng)歷與教條都是不可取的。1、選擇適宜的法律移植類型法律移植歸納起來有三類：第一類是程度相當(dāng)?shù)膰抑g進(jìn)展移植；第二類是落后國家或開展中國家對(duì)興隆國家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。⑥就其方式而言，第一類著重是“互補(bǔ)”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。比方，在已經(jīng)得到較大開展,而需要進(jìn)一步完善的法律部門，便應(yīng)采用第一種方式進(jìn)展互補(bǔ)；而對(duì)于涉及高科技領(lǐng)域，我國起步較晚，而興隆國家已經(jīng)具有較完善體系的部門法時(shí)，就可以采用第二種方式進(jìn)展；而第三種，那么是在我國簽訂有關(guān)法律公約時(shí)所采用。總之，法律移植是一項(xiàng)技術(shù)工程，應(yīng)針對(duì)不同的法律領(lǐng)域采用不同的方式。2、做好法律的“外鄉(xiāng)化”工作比較法學(xué)家奧托·柯恩·弗龍德認(rèn)為：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一個(gè)國家的生活之中，因此或多或少易從一個(gè)法律制度移植于另一個(gè)法律制度。然而，在這個(gè)范圍的另一端那么是，法律扎根太深，移植實(shí)際上不可能。⑦這段話說明，在移植的過程中，還要考慮一個(gè)法律的扎根深淺的問題，這也就涉及到法律的“外鄉(xiāng)化”的問題。我們知道，一項(xiàng)法律制度在形成及開展的過程中，必然需要與本地的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素相結(jié)合，使其更加適宜社會(huì)的需要，如要對(duì)該法律制度進(jìn)展移植，就必然要對(duì)該法律制度進(jìn)展“改造”，使其能在移植之后適宜本國的環(huán)境。這就是法律“外鄉(xiāng)化”過程。因此，我們說，任何一個(gè)法律移植，它并不僅僅是外國法的直譯或再現(xiàn)，而是在研究其法律理念及規(guī)那么根底上的“再創(chuàng)造”。從而使移植成功并在本國發(fā)揮效能。3、法律移植應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原那么整個(gè)法律體系猶如一座“金字塔”，其底層是法律理念、精神及原那么，然后逐級(jí)向上是部門法及法律標(biāo)準(zhǔn)等等。在移植過程中，就應(yīng)該考慮此種情況，使植入的法律能在“金字塔”中找到適當(dāng)?shù)奈恢?，并不至于影響整體的構(gòu)造。這就要求，在移植的時(shí)候應(yīng)該循序漸進(jìn)，不能急功進(jìn)利，急于求成，最終導(dǎo)致“金字塔”的基石松動(dòng)乃至于倒塌。這是我們所不愿看見的。4、抑制兩種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)第一種觀點(diǎn)便是“法律移植”是否會(huì)改變社會(huì)性質(zhì)。對(duì)于此種觀點(diǎn)，我們可以從法理學(xué)的角度進(jìn)展分析^p。在法的社會(huì)作用與職能中有兩個(gè)部分：一是階級(jí)統(tǒng)治職能；一是社會(huì)公共職能。其中，前者主要目的是為了維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的需要，而后者，雖然具有階級(jí)性，但是其作用顯然有利于社會(huì)，有利于民眾。資本社會(huì)中執(zhí)行社會(huì)公共職能的法，如環(huán)境保護(hù)、資開發(fā)、婚姻關(guān)系、國際貿(mào)易等方面，顯然也是有利于廣闊人民的。對(duì)于這種法律制度，我們完全是可以移植的。同樣，在移植之后為我所用，也不會(huì)改變我國的性質(zhì)。第二種觀點(diǎn)是“中體西用”，即要求總體上應(yīng)該是本國的資，對(duì)國外的制度僅僅是進(jìn)展參考，這種觀點(diǎn)是一種盲目排外的表現(xiàn)，當(dāng)今世界交融一體的趨勢(shì)更加明顯，國與國的交流成為大勢(shì)所趨，仍然抱有這種觀點(diǎn)的人只能說明其思想的陳舊性。法律移植，就我國現(xiàn)狀而言，是我國法律迅速趕上興隆國家，建成社會(huì)法治國家的一條重要途徑。就其范圍而言，包括了外國的法律及國際公約和慣例，就其內(nèi)容而言，我認(rèn)為大致可以包括以下幾個(gè)方面：一是法律標(biāo)準(zhǔn)，主要是執(zhí)行社會(huì)公共職能的法律標(biāo)準(zhǔn)，如交通、環(huán)保、資、人口、水利等方面的法律規(guī)定，二是法律理論中的制度，如庭審方式、審訊方式及調(diào)查原那么等等，三是法律意識(shí)、法律文化等方面，如法律技術(shù)、概念、術(shù)語等等，也可以適當(dāng)?shù)匾浦?，四是高科技領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)，目前我國也較為欠缺需要大量地移植?？偠灾?，法律移植是我國法律建立中的一個(gè)大問題，如今雖然已經(jīng)起步，但其詳細(xì)操作還需要在理論中進(jìn)一步總結(jié)。注釋：①孟德斯鳩，《論法德精神》〔張雁深譯本，商務(wù)出版社1982年版〕上冊(cè)第6頁②同⑴，第305頁③孫國華，《法理學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第121頁④沃森，《進(jìn)化》，第110頁⑤任建新主編，《社會(huì)法律建立根本知識(shí)》，法律出版社，1996年版，第108109頁⑥張文顯，《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第213頁⑦鄭強(qiáng)，《法律移植與法制變遷》，《外國法評(píng)譯》1997年第3期，第33頁《電大教學(xué)》2000年12期關(guān)于我國的法律移植問題淺探論中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的法律移植演講范文(江蘇技術(shù)師范學(xué)院社科系常州213001)【【摘要】：^p】：：法律移植是實(shí)現(xiàn)我國法制現(xiàn)代化的一條重要途徑。文章重點(diǎn)就我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中應(yīng)注意的幾個(gè)問題進(jìn)展了闡述?！尽娟P(guān)鍵詞】：^p】：：法律移植、法律文化、法制現(xiàn)代化“依法治國，建立社會(huì)法治國家”是新世紀(jì)我國的治國方略和憲政目的。但對(duì)于“法治”的理解，古往今來中外歷史上存在著多種不同的解釋。在眾多的解釋中，古希臘哲人亞里斯多德對(duì)法治的詮釋突出了法治的精華并經(jīng)歷了時(shí)間的考驗(yàn)，亞氏認(rèn)為，所謂的法治應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，即“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”?！?〕在亞氏的上述定義中，“良法之治”是法治的根底。我國要實(shí)現(xiàn)法治的目的，前提是必須實(shí)現(xiàn)“良法之治”，換言之即實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化。為實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的任務(wù)，除了充分利用外鄉(xiāng)資主動(dòng)立法外，大力移植西方先進(jìn)的法律制度、法律文化是另外一條重要的途徑。一、法律移植的必要性1．中國傳統(tǒng)法律文化中缺少現(xiàn)代化成分，為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化、必須進(jìn)展法律移植。根據(jù)學(xué)者的論證，與西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化表達(dá)出“公法文化”的特征〔2〕。受“公法文化”的影響，我國是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資可供繼承，外鄉(xiāng)資中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表如今，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國國內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不興隆，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在封建下，人們遵守嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅成為統(tǒng)治者手中推行禮教和馭民的工具，難以形成和提供市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及法治建立所要求的民主、自由、平等、____、私權(quán)神圣、權(quán)利制衡等現(xiàn)代法治觀念。在大力進(jìn)展社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建立的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能提供有效外鄉(xiāng)資的情況下，適時(shí)地移植西方法律文化比大規(guī)模地制定法律更能進(jìn)步效益，減少不必要的本錢開支，美國比較法學(xué)家埃爾曼認(rèn)為，“法律制度自一種文化向另一種文化移植是常有的情況，當(dāng)改革是由物質(zhì)或觀念的需要以及外鄉(xiāng)文化對(duì)新的形勢(shì)不能提供有效對(duì)策或僅能提供不充分之手段的時(shí)候，這種移花接木就可以獲得完全或部分的成功?！薄?〕2．從社會(huì)的開展的角度來考察，一個(gè)社會(huì)要獲得開展，必須對(duì)外開放以及吸納不同的文化，誠如學(xué)者所言：“人類的歷史證明，一個(gè)社會(huì)集團(tuán)，其文化的進(jìn)步往往取決它是否有時(shí)機(jī)汲取鄰近社會(huì)集團(tuán)的經(jīng)歷。一個(gè)社會(huì)集團(tuán)所有的種種發(fā)現(xiàn)可以傳給其他社會(huì)集團(tuán)；彼此之間的交流愈多樣化，互相學(xué)習(xí)的時(shí)機(jī)也就愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那此長期與世隔絕的部落，因此，它們不能從鄰近部落所獲得的文化成就中獲得好處?！薄?〕____法學(xué)家穗積陳重亦曾說過：“一國文化乃數(shù)千年來繼承他國之宗教、文學(xué)、技藝及其他文物制度而成一復(fù)合現(xiàn)象者也。至于不與他國他民族之文化相接觸，惟由其固有原素，而能達(dá)至高級(jí)之文化者，在今日實(shí)為罕有之事也?！薄?〕對(duì)中國來說，近現(xiàn)代歷史上吃夠了“閉關(guān)鎖國”盲目排外的虧，因此，在開展的問題上，必須持開放的心態(tài)，將中國的開展放到國際大環(huán)境的背景中，充分吸收先進(jìn)國家的一切有益的經(jīng)歷。3．當(dāng)代法治開展的國際化趨勢(shì)，決定了法律移植的必要性。在當(dāng)代，全球日益被結(jié)合成了一個(gè)有機(jī)的整體，隨著資本、商品、勞務(wù)等經(jīng)濟(jì)要素的跨國轉(zhuǎn)移，各國在經(jīng)濟(jì)交往中的矛盾日益增多。因?yàn)楫?dāng)今世界市場(chǎng)機(jī)制是統(tǒng)合世界的最重要機(jī)制，盡管在不同的社會(huì)制度下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)有一些不同的特點(diǎn)，但它運(yùn)行的根本規(guī)律和資配置的原那么都是一樣的，這就決定了有產(chǎn)生共同解決這些糾紛法律的可能。此外，全球性的生態(tài)、政治問題也日益突出，這些矛盾同樣也需要共同的法律來解決。因此，締結(jié)或參加國際公約、條約、尊重和遵守國際慣例成為處理國與國之間各種糾紛的重要方式，國際公約、條約、慣例已逐漸成為處理國與國之間各種糾紛的重要手段，國際公約、條約、慣例已逐漸成為各國主要法律淵之一，法律文化無國界將成為一股不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代潮流。這種法律國際化的潮流是“世界各國在基于本國現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件開展要求的根底上為適應(yīng)國際交往合作需要而作出的自主理性的選擇。”〔6〕我國作為一個(gè)開展中的大國，改革開放是我國的根本國策，為更好地融入世界政治、經(jīng)濟(jì)體系中，不能抗拒法治開展國際化的趨勢(shì)。4．法律移植自身具有的優(yōu)勢(shì)決定了法律移植的必要性。首先，與來自理論中的立法相比，法律移植的試驗(yàn)本錢低、周期短、見效快，具有明顯的優(yōu)勢(shì)。其次，適時(shí)地移植相關(guān)的法律，有助于及時(shí)調(diào)整改革開展帶來的新的社會(huì)關(guān)系，防止改革中法制的滯后。再次，法律移植能最大程度地參考國際慣例和各國普遍做法，防止了國際間不必要的個(gè)性差異而人為地增加交易本錢。因?yàn)榉梢浦沧陨硭哂械纳鲜鰞?yōu)勢(shì)，決定了我們?cè)谖覈ㄖ片F(xiàn)代化進(jìn)程中必須大力移植西方興隆國家的法律，尤其是這些興隆國家制度中反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)開展共同規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念和法律原那么。那種把自己封閉起來，棄西方興隆國家?guī)装倌昴酥辽锨攴e累的法制文明于不顧，一切從頭做起，或成心另起爐灶以追求所謂的“中國特色”的做法，只能使我們?cè)谂d隆國家后面爬行，拉大與興隆國家的差距，延緩我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，以致喪失法制現(xiàn)代化的時(shí)機(jī)。二、法律移植的可能性1．法律的相對(duì)獨(dú)立性決定了它的可移植性。法律作為社會(huì)意識(shí)和上層建立的主要組成部分，它的產(chǎn)生取決于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)根底，在成認(rèn)經(jīng)濟(jì)根底決定作為上層建筑的法律的前提下，必須成認(rèn)法律的相對(duì)獨(dú)立性。法律的這種相對(duì)獨(dú)立性，是社會(huì)意識(shí)相對(duì)獨(dú)立性的表達(dá)，這就使得不同歷史時(shí)期、不同國家、不同形式的法律制度之間存在借鑒、比照、吸收可能。2．從法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鮮的事物，據(jù)學(xué)者研究，法律移植遠(yuǎn)在公元前17世紀(jì)前后，《漢謨拉比法典》以及《出埃及記》這些人類古老的典籍中似乎就已經(jīng)出現(xiàn)?！?〕此后，法律移植活動(dòng)從未停頓過，文藝復(fù)興時(shí)期，歐洲出現(xiàn)了大規(guī)模移植羅馬法的運(yùn)動(dòng)?！斗▏穹ǖ洹饭己?，十九世紀(jì)的歐洲大陸紛紛效仿《法國民法典》掀起了民法典化的潮流。直到現(xiàn)代，大陸法系與英美法系仍在互相比較、借鑒中取長補(bǔ)短?！?〕對(duì)中國來說，近代中國迫于外來壓力，在作為晚清“新政”措施之一的“修訂新律”中，亦對(duì)大陸法系制度進(jìn)展了移植，結(jié)果就是《大清民律草案》的誕生?！洞笄迕衤刹莅浮冯m未及施行清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作為中西法律文化相結(jié)合的產(chǎn)物，打破了幾千年的中華法系舊傳統(tǒng)，使民事法律獲得了獨(dú)立的地位并成為主要的法律淵?！?〕三、法律移植過程中應(yīng)注意的幾個(gè)問題。1．必須有選擇地移植。事實(shí)上，作為我國法律移植的主要對(duì)象的西方法律文化并非都是精華。從歷史上看，西方社會(huì)曾經(jīng)歷過中世紀(jì)封建法與宗教法專制的暴虐，從現(xiàn)實(shí)來看，今天西方的實(shí)然法中仍然包含著許多被社會(huì)和時(shí)代所淘汰的因素。因此，在進(jìn)展法律移植時(shí)，必須剔除西方法律文化中的糟粕，有鑒別、有選擇地移植西方法律文化中的精華部分，“萬不能將他社會(huì)之思想全部移植，最少亦要從本社會(huì)遺傳共業(yè)上為自然的浚發(fā)與合理的箴砭洗煉?！薄?0〕有選擇地移植還要求在進(jìn)展法律移植時(shí)必須結(jié)合中國的詳細(xì)國情。不結(jié)合國情而進(jìn)展法律移植最終失敗的例子在歷史上也是不絕于書的。例如近代____最初移植的是《法國民法典》，但《法國民法典》濃重的自由色彩根本不符合____的實(shí)際，尚未施行便遭到包括政界和法學(xué)界在內(nèi)的許多人士的反對(duì)。后____汲取教訓(xùn)，為此專門設(shè)立了法典調(diào)查會(huì)，重新起草民法典轉(zhuǎn)而移植德國民法而成功?！?1〕又如，土耳其于1922年照抄《法國民法典》，埃塞俄比亞1962年以《瑞士民法典》為藍(lán)本制定的民法，他們的實(shí)驗(yàn)并未收到令人滿意的效果。〔12〕一般而言，對(duì)于法律標(biāo)準(zhǔn)的移植來說，不涉及或較少涉及倫理的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)比較容易移植并獲得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等領(lǐng)域的倫理性法律標(biāo)準(zhǔn)較難移植，而且即使移植了在施行中也將阻力重重，較難獲得成功。2．在有選擇地移植的同時(shí)，必須將其相配套的法律制度同時(shí)移植，以及將其施行的詳細(xì)方法等一并移植，假設(shè)沒有做到這一點(diǎn)，移植的法律也很難發(fā)揮效應(yīng)。在這方面，我們也有過許多教訓(xùn)。例如，在引入西方個(gè)人所得稅法律制度時(shí)，我們卻沒有像西方那樣采取預(yù)扣制，而是采取了個(gè)人主動(dòng)申報(bào)制，由于措施的不得力，使得該法在施行中效果大打折扣?！?3〕另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的時(shí)候同時(shí)引入其背后深層次的法治精神與法治觀念。事實(shí)上，法律制度是一種觀念下的法律制度，屬于法治的“硬件”系統(tǒng)，相對(duì)而言是比較容易移植的，但它們假設(shè)要真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用和價(jià)值，那么必須同時(shí)植入與之相適應(yīng)的精神、意識(shí)和觀念，即法治的“軟件”系統(tǒng)予以奠基和支撐。移植來的西方法真正地融入中國外鄉(xiāng)需要經(jīng)過一個(gè)扎根中國社會(huì)文化土壤及優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)過程，主要取決于法律觀念的根底是否具備。“因?yàn)橛^念的不同，一種技術(shù)既可以‘物盡其用’，也可能‘形同虛設(shè)’。所以，歷史上凡割裂兩者，只要技術(shù)，全不顧觀念落后者，沒有不失敗的?！薄?4〕從歷史上來看，只移植詳細(xì)制度而沒有移植與之相適應(yīng)的精神而致使移植的法律難以成活的，這也是不乏實(shí)例可循的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法闡述道，“墨西哥人希望實(shí)行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時(shí)把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時(shí)停時(shí)轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)時(shí)常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。〔15〕3．在移植西方法律的同時(shí)，必須對(duì)中國的社會(huì)進(jìn)展改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有與其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和觀念。因此，在移植西方法律制度的同時(shí)，必須對(duì)中國的社會(huì)進(jìn)展改造，以期為移植來的法律創(chuàng)造與之相適應(yīng)的土壤，否那么，將會(huì)使移植的法律失去應(yīng)有的效用，甚至還會(huì)出現(xiàn)梁啟超針對(duì)當(dāng)時(shí)中國的實(shí)際所痛言的“自由之說入，不以之增幸福，而以之破壞秩序；平等之說入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁；競(jìng)爭(zhēng)之說入，不以之?dāng)惩饨?，而以之散?nèi)團(tuán)；權(quán)利之說入，不以之呼公益，而以之文私見；破壞之說入，不以之箴青盲，而以之滅國粹”〔16〕的那種“橘生淮南那么成橘，生淮北那么成枳”的悲劇后果。現(xiàn)實(shí)中，典型的例子就是破產(chǎn)制度已移植國內(nèi)多年，但理論中卻阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。在對(duì)中國社會(huì)的改造中，除了對(duì)屬“器物”層次的詳細(xì)的制度改造外，尤為重要的是，必須對(duì)作為法治主體的人的改造。川島武宜認(rèn)為，“法不能只靠國家來加以維持的，沒有使法成為作為法主體的個(gè)人的法秩序維持活動(dòng)，這是不可能的?！蠓彩忻裆鐣?huì)的法秩序沒有作為法主體的個(gè)人守法精神是不能維持的。”〔17〕但是，結(jié)合中國的實(shí)際，學(xué)者梁治平先生闡述道，“中國固然制定了不少的法律。但人們實(shí)際上的價(jià)值觀念與現(xiàn)行法律是有差距的。而且，情況往往是，制度是現(xiàn)代化或近于現(xiàn)代化的，意識(shí)那么是傳統(tǒng)的或近于傳統(tǒng)的。”〔18〕對(duì)于具有濃重的傳統(tǒng)意識(shí)的人來執(zhí)行現(xiàn)代化的法律，現(xiàn)代化學(xué)者英格爾斯一針見血地指出，“假設(shè)一個(gè)國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實(shí)生命力的廣泛的現(xiàn)代心理根底，假設(shè)執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形開展的悲劇結(jié)局是不可防止的。再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會(huì)在一群傳統(tǒng)的人手中變成廢紙一堆?！薄?9〕4．移植的法律必須經(jīng)歷一個(gè)“外鄉(xiāng)化”的過程。任何外來文化傳入一個(gè)國家之后都必須經(jīng)過一個(gè)外鄉(xiāng)化的過程才能被消化、吸收。從歷史上看，中國對(duì)印度傳入的的改造，____、韓國對(duì)從中國輸入的儒家文化及、的改造都經(jīng)歷了一個(gè)長期的過程。這種改造都是對(duì)外來文化進(jìn)展過濾、吸收和選擇的過程，假設(shè)沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對(duì)法律移植來說，也同樣如此，英國學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，假設(shè)不經(jīng)過“外鄉(xiāng)代”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中表達(dá)，任何兩個(gè)國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，假設(shè)不經(jīng)過某種外鄉(xiāng)化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！薄?0〕對(duì)于所謂的“外鄉(xiāng)化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而開展?！薄?1〕還指“與本國〔本民族、本地區(qū)〕的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等親密相結(jié)合?！薄?2〕其主要目的是只有經(jīng)過外鄉(xiāng)化的法律才能使民眾產(chǎn)生親和力，便于民眾接納、消化和吸收，減少施行的阻力，正如學(xué)者所說的，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個(gè)只能靠國家強(qiáng)迫力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”〔23〕事實(shí)上，經(jīng)歷過“政策法”、“法律虛無”、“法律工具”的教訓(xùn)后，“法律萬能”如今又被許多人所迷信上，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”已成了一句時(shí)髦的話語與招牌。在強(qiáng)調(diào)“有總比沒有好”、“宜粗不宜細(xì)”的立法思想指導(dǎo)下，往往單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度，盲目地迷信立法手段，在移植外來法律時(shí)割裂了傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，使一些匆匆出臺(tái)的法律、法規(guī)難以浸透到社會(huì)生活的實(shí)際領(lǐng)域，難于被民眾所認(rèn)同和承受，從而最后竟變成一紙空文。這種現(xiàn)象正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者公丕祥所指出的，“缺乏世代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)那么怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷?！?4〕四、完畢語當(dāng)代中國法制正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，要求我們“必須大膽吸收和借鑒人類社會(huì)創(chuàng)造的一切文明成果，吸收和借鑒當(dāng)今世界各國包括資本興隆國家的一切反映現(xiàn)代化消費(fèi)規(guī)律的先進(jìn)經(jīng)營方式和管理方式?！薄?5〕在吸收外來文化方面要破除姓“社”、姓“資”的觀念，須知道“沒有資本文化遺產(chǎn)，我們就建不成社會(huì)?！薄?6〕因此，在我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，我們必須破除舊有的陳腐觀念，大膽地吸納西方興隆國家法律制度中反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)開展共同規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念和法律原那么，經(jīng)過同化、整合成為我國法律制度有機(jī)的組成部分，推動(dòng)我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程，促進(jìn)社會(huì)現(xiàn)代化事業(yè)開展。注釋：〔1〕[古希臘]亞里斯多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館、1997年，第199頁〔2〕張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年，第78-117頁〔3〕[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)1990年，第14頁〔4〕轉(zhuǎn)引自[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會(huì)科學(xué)出版社1999年，第6-7頁〔5〕[日]穗積陳重：《法律進(jìn)化論》，黃尊三譯，中國政法大學(xué)出版社1997年，第269頁〔6〕轉(zhuǎn)引自秦國榮：《論中國法制現(xiàn)代化過程中的幾個(gè)重大關(guān)系》，《山東社會(huì)科學(xué)》2000年5月，第65頁〔7〕參見：公丕祥：《國際化與外鄉(xiāng)化：法制現(xiàn)代化的時(shí)代挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)研究》1997年第1期，第87頁-100頁〔8〕參見：董茂云：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國人民公安大學(xué)2000年〔9〕參見，余能斌：《中國民法法典化之索與前瞻》，載《羅馬法·中國法與民法法典化》中國政法大學(xué)出版社1995年〔10〕轉(zhuǎn)引自，劉新：《梁啟超法治思想研究》，載《法學(xué)家》1997第5期，第25頁〔11〕參見，馬作武：《傳統(tǒng)與變革——從____民法典的修訂____近代法文化沖突》，載《比較法研究》1999年第2期〔12〕轉(zhuǎn)引，嚴(yán)斌彬、陳月秀：《關(guān)于法律移植與法律外鄉(xiāng)化問題》，《濟(jì)南大學(xué)學(xué)服》第2000年第1期，第36頁〔13〕轉(zhuǎn)引，阮競(jìng)青：《論法律移植》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》1998年第3期，第99頁〔14〕梁治平：《法辯》，貴州人民出版社1992年，第234頁〔15〕[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館2023年，第186頁〔16〕轉(zhuǎn)引自，田成有、陳令華：《法治現(xiàn)代化的啟動(dòng)與傳統(tǒng)法文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，現(xiàn)代法學(xué)1998年第6期，第16頁〔17〕[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年，第19頁〔18〕梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年，第頁〔19〕殷陸君編譯：《人的現(xiàn)代化》，四川人民出版社1985年，〔20〕格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁〔21〕孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁〔22〕何勤華：《法的國際化和外鄉(xiāng)化》，載《長白論叢》1996年，第5期〔23〕蘇力：《法治及其外鄉(xiāng)資》，中國政法大學(xué)出版社1996年，第10頁〔24〕公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)1999年，第355頁〔25〕____：《____選集》第三卷，第373頁〔26〕列寧：《列寧全集》第二卷，第83頁作者簡介：〔1972—〕，男，江蘇淮陰人,吉林大學(xué)碩士,現(xiàn)任何江蘇技術(shù)師范學(xué)院社科系法學(xué)講師，常州，213001Email:[emailprotected]/**/論中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的法律移植法律解釋與法律民主演講范文2000年9月28日13:38劉星著而有定者，律之文；變而不窮者，法之意。(1)民國那陣兒，學(xué)者費(fèi)孝通寫過一篇精彩的文章——《文字下鄉(xiāng)》。在這篇文章里，費(fèi)先生說過這段話：鄉(xiāng)下人在城里人眼睛里是“愚”的?！f鄉(xiāng)下人“愚”，卻是憑什么呢?鄉(xiāng)下人在馬路上聽見背后汽車連續(xù)的按喇叭，慌了手腳，東避也不是，西躲也不是，汽車夫拉住閘車，在玻璃窗里，探出半個(gè)頭，向著那土老頭兒，啐了一口：“笨蛋”——假設(shè)這是愚，真冤枉了他們。我曾帶了學(xué)生下鄉(xiāng)，田里長著包谷，有一位小姐冒充著內(nèi)行，說：“今年麥子長得這么高?！迸赃叺泥l(xiāng)下朋友，雖那么沒有啐她一口，但是微微的一笑，也不妨譯作“笨蛋”。鄉(xiāng)下人沒見過城里的世面，因之而不明白怎樣應(yīng)付汽車，那是知識(shí)問題，不是智力問題，正等于城里人到了鄉(xiāng)下，連狗都不會(huì)趕一般。假設(shè)我們不成認(rèn)郊游的仕女們一聽見狗吠就變色是“白癡”，自然沒有理由說鄉(xiāng)下人不知道“靠左邊走”或“靠右邊走”等時(shí)常因政令而改變的方向是因?yàn)樗麄儭坝薏豢杉啊绷恕?2)這段話極有意思。費(fèi)先生用一種巧妙的解構(gòu)方式，顛覆了不少人具有的鄉(xiāng)下人和城里人之間的“愚智對(duì)立”觀念。更為有趣的是，費(fèi)先生告訴我們，城里人和鄉(xiāng)下人各自的想法是一類知識(shí)的區(qū)別，而不是智力上下的區(qū)別。城里人有自己的知識(shí)傳統(tǒng)，而鄉(xiāng)下人也有自己的知識(shí)傳統(tǒng)。說來，在文化語境中，前述那類自覺高人一等的“城里人視界”蠻多。在法律圈子內(nèi)，隨著專業(yè)化、職業(yè)化、理性化的法律現(xiàn)代性膨脹，“法律知識(shí)”把持者，似乎也或多或少有了“城里汽車夫”的脾氣。不過，雖講這等把持者多“懂得法律”，但在一關(guān)鍵的法律理論活計(jì)上，人們照樣可以適用費(fèi)先生的解構(gòu)策略。這一活計(jì)便是“法律解釋”。在本文中，筆者借用一個(gè)法律實(shí)例作為敘事平臺(tái)，先說明“法律解釋”的紋路，次之說明其中的“暗道機(jī)關(guān)”，然后，再看看何以可以套用費(fèi)先生的解構(gòu)策略。最后，說說接下去的理路思緒是什么。一法律解釋，在這里，大體是指對(duì)法律文字作個(gè)說明。法律文字這東西有個(gè)缺點(diǎn)。它是普遍性的，不會(huì)瞄著詳細(xì)人物說個(gè)“法律命令”，也不會(huì)盯著詳細(xì)事件講個(gè)子丑寅卯。這樣，“普遍性”的文字和社會(huì)詳細(xì)對(duì)象之間，時(shí)時(shí)不能絲絲入扣。看實(shí)例。前兩年直到眼下，出現(xiàn)過所謂的“私家打假現(xiàn)象”。這類“打假”，蠻有意思。第一，打假者以“消費(fèi)者”名義，知假買假，然后搬出咱們《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，非要賣假者雙倍賠償。而那條法律文字恰好說，只要經(jīng)營者賣出了“假”產(chǎn)品，消費(fèi)者便可以沒商量地要求雙倍補(bǔ)償。第二，打假者常常天馬行空、獨(dú)來獨(dú)往，不僅在一區(qū)、一市、一省來回折騰，而且時(shí)時(shí)跨省穿梭出擊。但是，他們終究全然不和質(zhì)檢“官府”互相通氣兒、共同打假，倒是每每“暫”借“官府”質(zhì)檢圖章，獲得索賠的結(jié)實(shí)證據(jù)，然后，轉(zhuǎn)向商家“要錢”進(jìn)賬。第三，此類打假，商家極為頭痛，而平民百姓大多那么是雀躍歡呼，尤其那些曾飽受假劣產(chǎn)品坑害的小民，更是拍手稱快。第四，另有旁人說，這打假，本身就是“假”，因?yàn)椴皇菫椤跋M(fèi)”去買消費(fèi)品，而是為了雙倍進(jìn)賬才動(dòng)手的，其動(dòng)機(jī)，存心叵測(cè)，在道德上更是一準(zhǔn)兒和“知假賣假”同樣可惡……如今，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，第49條法律文字需要解釋。怎樣解釋?有人說，別將“消費(fèi)者”這詞兒限定得那么死，硬說它指自我消費(fèi)者。相反，咱們應(yīng)該大方地解釋該詞，要高瞻遠(yuǎn)矚、放眼全國，在大多數(shù)消費(fèi)者的意愿背景里來理解這詞的意思。大多數(shù)消費(fèi)者喜歡打假，而官府打假舉措，說來已有多年，卻遲遲不見殊效，私家打假無形中幫了大忙，使賣假商家誠惶誠恐。這使假劣產(chǎn)品的蔓延受到了扼制。對(duì)此，小民快樂。如此，將“知假買假打假者”說成“消費(fèi)者”，便可使其獲得雙倍賠償，而雙倍賠償?shù)墓膭?lì)，便會(huì)更為鼓勵(lì)打假運(yùn)動(dòng)。最后，得益的終將是大多數(shù)消費(fèi)者。這般解釋“消費(fèi)者”蠻舒適，而且，符合“人民的利益”。有人說，不成。法律文字的解釋要釘是釘、鉚是鉚。第49條的“消費(fèi)者”就是“自我吃掉(食品)”、“自我使用(餐具)”之類的人物。除此便是另有圖謀的人士。買東西送人，或者買了存而不用，都不屬嚴(yán)格意義的“消費(fèi)”，由此，更別說“知假買假打假”了。除此之外，觀看一個(gè)“法律事件”，不單要看與其有直接關(guān)系的法律文字，而且要瞧“周邊相關(guān)法律的條文文字”。這是說，有時(shí)，看似有關(guān)的法律文字也許不能管用，而其他“稍遠(yuǎn)”的法律文字那么可派上用場(chǎng)。那第49條不太頂用，可是，《民法通那么》里的文字可以發(fā)威?！锻敲础肺淖终f，買賣東西時(shí)雙方的意思表示要真實(shí)，假設(shè)不真實(shí)，買賣行為算是瞎忙了。專業(yè)詞匯說：“這叫無效民事行為”。知假買假者購置假劣商品，顯然沒有“真實(shí)”的買意，沒有買意還去交易，便是法律上的無效操作。無效操作的結(jié)果那么是雙方返復(fù)原物。這里，仍然沒有“知假打假者”撈取廉價(jià)的地方?；蛘撸皇菃慰粗苯拥姆晌淖?，也不是單看周邊的法律條文文字，而是直指法律“本質(zhì)”，追覓法律的原那么、精神，或者立法原意一類的東西……這也是一種解釋方法。大抵可以覺察，這些“解釋”可以分為兩類。一類是“群眾平民式”的法律話語釋放，一類是“法學(xué)精英式”的法律話語釋放。“群眾平民式”的法律話語，隨意、常識(shí)、開放，并時(shí)而帶有情緒化。它對(duì)法律文字的態(tài)度可說“瀟灑”。在“知假買假”案子里，這類話語不會(huì)死咬法律條文的干巴字眼兒，也不會(huì)太在意法律本身的原那么、精神、立法原意之類的“大東西”。換句話說，它不會(huì)，而且也不太希望在法律的“內(nèi)在秩序”之中轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。相反，它的敘事出發(fā)點(diǎn)，倒是民眾的現(xiàn)實(shí)需要。它以為，“法律地盤”應(yīng)該擴(kuò)張，法律家族譜系大體也應(yīng)無限。因?yàn)椋傻哪康牟辉诜?，而在其外的大多?shù)民眾意愿。反過來，“法學(xué)精英式”的法律話語那么是“刻板”、專業(yè)、拘謹(jǐn)了。它時(shí)時(shí)是理性化的。就“知假買假”而言，它樂意或者習(xí)慣于在法律的“內(nèi)在秩序”之中兜來兜去，要么死扣字眼，要么搜尋其他條文，要么探察法律原那么、精神、立法原意，等等。這是“學(xué)科知識(shí)”緊箍咒的控制結(jié)果。此類精英話語認(rèn)準(zhǔn)，法律應(yīng)該畫地為牢，法律家族的譜系，也應(yīng)有始有終。二如今，可以提出這樣一些問題：法學(xué)精英式的解釋有何不妥?對(duì)“知假買假”，人們就法律文字爭(zhēng)得天翻地覆，精英話語的講解，不正可以顯露權(quán)威、一言九鼎?在現(xiàn)代社會(huì)中，法律乃至法學(xué)都是“職業(yè)性”的，就像醫(yī)療和醫(yī)學(xué)一樣，它們可以充作“專業(yè)”上的指路明燈。由此，為啥不能像病人求醫(yī)一樣，將法律上的糟心事兒或難事兒交給精英話語的操持者，讓其診斷一二，開個(gè)藥方?這些是人們最為容易提出的問題。不少人，尤其是一些法學(xué)專家，都說精英話語式的解釋理所當(dāng)然。他們以為，在法律“內(nèi)在秩序”之中來回穿梭，就“法治”而言，乃是不能丟掉的“萬變不離其宗”。而比照來看，群眾話語式的各類解釋那么是旁門左道了。假設(shè)有人聽從那些解釋的意見，便是似乎有些患病去尋江湖巫醫(yī)的意思，全然屬于誤入歧途。這類看法，猶如前面提到的一準(zhǔn)兒認(rèn)定城里人是個(gè)“智”、鄉(xiāng)下人是個(gè)“愚”，將精英話語式的法律解釋，奉為了“解釋的知識(shí)貴族”，而且斷定，那類解釋具有“正當(dāng)性”。如今，瞧瞧這看法的缺點(diǎn)。法律解釋的意見，假設(shè)想要成為真“智”，或者具有“正當(dāng)性”，在法律的語境中必須符合一個(gè)條件：和法律文字捏攢者的原來意思相契相合。這里有層關(guān)系需要道來。法律解釋符合原意，這可說是“政治道德”(politicalmorality)的根本要求?，F(xiàn)代人們已經(jīng)咬定，立法權(quán)和司法權(quán)的分開是天經(jīng)地義的。立法者只管“書寫”文字，司法者只管“執(zhí)行”文字。這樣，才會(huì)防止政治學(xué)時(shí)常嘮叨的“專橫跋扈”——專制。同時(shí)，司法者還要尊重立法者，凡事要唯“立法原意”是舉，不能自作主張。當(dāng)法律文字不太“清楚”時(shí)，更要如此。眼下，出現(xiàn)理解釋費(fèi)事，司法者不去追覓法律文字“書寫者”的原意，而是“另辟蹊徑”，我行我素，這便等于司法者自己“既扮欽差又當(dāng)皇上”，將立法權(quán)和司法權(quán)偷偷地共同按在了自己帳下。此等作為，和“書寫者”自己書寫后再去自己執(zhí)行，殊途同歸，或說同為專制。落在咱們第49條上，可以認(rèn)為，解釋者在這條意思上“自作主張”，便等于是斷案過程中新立了“另一第49條”，這是既司法又立法，叫人不堪忍受。顯然，這層關(guān)系預(yù)示，要想標(biāo)榜自己的解釋具有“正當(dāng)性”，那么必須證明自己找到了立法原意。而其他任何解釋方法，只要不能銜接“立法原意”，自然都是沒有“正當(dāng)性”。三然而，能否找到這個(gè)原意?答復(fù)假設(shè)是肯定的，我們的討論就此應(yīng)該打住。相反，答復(fù)假設(shè)是否認(rèn)的，我們便會(huì)摸向費(fèi)先生的“鄉(xiāng)下人和城里人”的解構(gòu)路標(biāo)?？梢哉J(rèn)為，至少可以搜尋兩個(gè)理由，說明這個(gè)“原意”極為可能無法找到。先說頭一個(gè)。“原意”，大體是指“原有的意思”、“原有的意圖”。此處的“意思”或“意圖”，是個(gè)心理學(xué)的詞語，它們?cè)谑疽鈧€(gè)人心里想啥琢磨啥。打這點(diǎn)出發(fā)，在和某人對(duì)話時(shí)，咱們自然可以反復(fù)盤問這人說話的“本意”，從而挖出他(她)的心理觀念。但是，現(xiàn)代社會(huì)的立法機(jī)構(gòu)不是一人，而是一伙人組成的一個(gè)實(shí)體。講一伙人想啥可不同于說一個(gè)人想啥。此外，人們顯然不易像盤問個(gè)人一樣，追問立法機(jī)構(gòu)的意圖。當(dāng)然，假設(shè)一伙人會(huì)像一人一樣思想行動(dòng)，倒也未嘗不可去討個(gè)“立法機(jī)構(gòu)意圖”。問題是，一伙人時(shí)常不會(huì)像一個(gè)人那樣眾口一辭、“說一不二”。在“書寫”法律文字的時(shí)候，情形更會(huì)如此。立法機(jī)構(gòu)里有起草者、投票者、簽署者和公布者，實(shí)在難以想象，他們會(huì)在法律文字上面像一人一樣，“心往一處用，勁往一處使”。更為吃緊的是，對(duì)“知假買假”這類事情，立法成員“書寫”法律文字(比方第49條)時(shí)也許連想都未想過。再說第二個(gè)。法律文字是個(gè)“文本”。而對(duì)“文本”，有個(gè)“主觀”的解釋?！爸饔^”是說解釋者頭腦里有自己的“前構(gòu)造”，“前構(gòu)造”包括了“知識(shí)狀態(tài)”、“價(jià)值偏見”、“敘事立場(chǎng)”……等等。這類前構(gòu)造，在不同人那里，自然具有不同的品性，從而操縱左右理解釋者的解釋。對(duì)法律文字是這樣，對(duì)找到的所謂“意圖”那玩意兒，同樣如此。就第49條文字來說，有人可講，那里邊的“意圖”就是“保護(hù)消費(fèi)者的利益”，但啥叫“保護(hù)”?怎樣才算“保護(hù)”?人們找到的“意圖”，也需用文字來表述，而但凡用“文字”來表述的東西，難免遭遇解釋者“前構(gòu)造”的翻弄把玩。于是，假設(shè)聲稱找到了一個(gè)“立法意圖”，誰能確保這“意圖”是立法者的，而不是解釋者自己的?通過這兩點(diǎn)理由，當(dāng)然可以覺察，第一，也許我們時(shí)常設(shè)想的法律“書寫者”在法律文字之中留下意圖遺跡這一情形，多半就是“假設(shè)”的。因?yàn)?，殊難證明遺跡的存在。解釋者終究面對(duì)的是“文字”，而不是“書寫者”講述的“自己的想法”。第二，作為司法者的解釋者，天天都會(huì)遭遇解釋煩惱，這在法律理論中已是人人皆知。在理論上，他可以日日請(qǐng)示“書寫者”，問問在“知假買假”上，“書寫者”有何心思。可是，真想這般操作，需要無法計(jì)量的本錢資，接下來還會(huì)耽誤許多需要即時(shí)解決的糾紛或困擾。還有，尤為關(guān)鍵的是，日日請(qǐng)示又會(huì)神差鬼使地漸漸叫“書寫者”既成為“書寫者”，又成為“執(zhí)行者”，這最終又將撮成兩權(quán)(立法權(quán)和司法權(quán))合一的“專制”。所以，在解釋法律文字時(shí)，自然不能像兩人對(duì)話那樣，其中一人可以不斷通過追問去“抓”另一人的說話“原意”。由此說來，解釋一定是解釋者自己的份內(nèi)事兒。而且，做份內(nèi)事兒時(shí)如何鞠躬盡瘁，解釋者仍然是無法尋覓“立法意圖”。尋覓不到“立法意圖”，解釋的“正當(dāng)性”永遠(yuǎn)懸而未決。再瞧精英話語式的法律解釋。通常來說，那種話語，喜歡在“法律文字”的嚴(yán)格意義、相關(guān)法律條文、原那么或者精神之類的東西之間轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。當(dāng)然，它也喜歡甚至最為樂意在“立法意圖”上，究個(gè)一二。但是，上述一番講解已經(jīng)說明，除了追尋“立法意圖”之外，其他解釋方法都是欠缺一個(gè)“正當(dāng)性”。而“立法意圖”，又是一個(gè)顯露“斯芬克斯之謎”的奇怪精靈。如今，可以大致斷言，在法律解釋“正當(dāng)性”的問題上，并未顯出精英話語式的解釋是個(gè)“智”，而群眾話語式的解釋是個(gè)“愚”。在“知假打假”的案子里，兩類法律解釋無所謂上下，人們更是沒有理由認(rèn)為，法學(xué)精英的套路一準(zhǔn)就是表達(dá)法律正當(dāng)性的當(dāng)家權(quán)威。四在本文開頭，筆者提到了費(fèi)先生的解構(gòu)策略。在費(fèi)先生的筆下，城里人的“懂”與鄉(xiāng)下人比來比去，難說前者是“智”，后者是“愚”。而在法律解釋的活計(jì)中，我們也能發(fā)現(xiàn)，人們習(xí)慣以為的法學(xué)精英式的“知識(shí)狀態(tài)”，也難說是高出群眾平民式的“知識(shí)狀態(tài)”一截。如此，人們也就沒有理由在“知假打假”那類引起爭(zhēng)議的案子里去說：隨意、常識(shí)、開放而且時(shí)常帶有情緒化的“百姓的法律解釋”，注定是“愚”的，或者錯(cuò)誤的。當(dāng)說百姓家常式的法律解釋遠(yuǎn)離法律的立法原意，故而是“愚”的，也就等于在說，精英專業(yè)式的法律解釋偏離那原意，因此也是“愚”的。實(shí)在來講，不能認(rèn)定誰更能貼近立法原意。畢竟誰也無法證明自己才是一個(gè)“正宗”。我們將這里的理路引申。在《文字下鄉(xiāng)》這篇文章中，費(fèi)先生有點(diǎn)這個(gè)意思：假設(shè)城里人一準(zhǔn)咬定自己是“智”，鄉(xiāng)下人是“愚”，那么，在文化上，城里人可能便會(huì)強(qiáng)行販賣自己的知識(shí)產(chǎn)品。這個(gè)結(jié)果，有時(shí)是無益的，有時(shí)是無理的甚至是霸道的，進(jìn)一步的結(jié)果，還可能破壞了鄉(xiāng)下人原有的利益。在法律解釋中，類似的情形可能也會(huì)出現(xiàn)。就“知假買假打假”的事件來說，假設(shè)認(rèn)準(zhǔn)法學(xué)精英式的解釋是理所當(dāng)然的，那么，這就是將精英話語的知識(shí)產(chǎn)品，強(qiáng)加于了大多數(shù)平民百姓。而當(dāng)那類知識(shí)操縱的解釋無法證明自己代表了“立法原意”，其更是在法律上，樹立了無理的霸權(quán)。還有更為打緊的問題。我們都在警覺一個(gè)東西：不能讓少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人，或說叫前者站在后者頭上。因?yàn)?，這是沒有理由的而且也是危險(xiǎn)的，“專制”正是暗藏其中。人們制定法律，初衷之一就是防止專制，就是盡量防止少數(shù)人耀武揚(yáng)威。起碼，在民主社會(huì)中，這是一個(gè)人們不斷念叨的政治理想。如今，在法律解釋中，讓法學(xué)精英式的“知識(shí)狀態(tài)”獲得了“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”，這是否有點(diǎn)不自覺地將少數(shù)人抬上了社會(huì)權(quán)利的上端?不應(yīng)忘記，在中國，法學(xué)精英式的“知識(shí)狀態(tài)”的擁有者，就像城里人一樣，通常是些“少數(shù)人”。在“知假買假打假”的爭(zhēng)議中，這也是蠻清楚的。如此，在法律解釋中，放任法學(xué)精英式的“知識(shí)狀態(tài)”，放逐群眾平民式的“知識(shí)狀態(tài)”，有時(shí)是否等于在前門趕走了專制者，在后門請(qǐng)回了專制者?自然，當(dāng)試圖推進(jìn)法治構(gòu)建的時(shí)候，法學(xué)精英應(yīng)該引導(dǎo)平民群眾。誰也不會(huì)否認(rèn)，法學(xué)精英可以傳播法治知識(shí)，帶著百姓步入法治天堂。但是，制定出來的法律文字總會(huì)出現(xiàn)“解釋的困惑”。在“知假買假”那類爭(zhēng)議事件中，人們會(huì)站在自己的利益立場(chǎng)，來互相張揚(yáng)、對(duì)抗、抑制。此時(shí)，法學(xué)精英知識(shí)的把持者應(yīng)該反省自己的敘事立場(chǎng)。而位居至關(guān)重要的審訊席上的“解釋者”，更應(yīng)注意各類解釋背后的利益意愿，不應(yīng)像城里人習(xí)慣的那樣，手持法學(xué)精英的知識(shí)，盛氣凌人，甚至拋棄丟掉群眾平民的真正意愿和利益。假設(shè)還引申的話，那么，我們似乎還可認(rèn)為在法律解釋的活計(jì)上，不僅法學(xué)精英式的話語釋放和群眾平民式的話語釋放是平等的，有時(shí)，我們更應(yīng)讓后者“領(lǐng)導(dǎo)”前者。因?yàn)?，出現(xiàn)了法律解釋，就是出現(xiàn)了“法律爭(zhēng)議”，而“法律爭(zhēng)議”正像政治爭(zhēng)議一樣，需要大多數(shù)人的“民主解決”。如此，不僅在制定法律文字之前需要“政治民主”，而且，在法律解釋之中需要“法律民主”。畢竟，“民主”這一正當(dāng)性根基，是不能丟掉的。注釋：(1)傅霖語，見沈仲緯：《刑統(tǒng)賦疏》。(2)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國·文字下鄉(xiāng)》，載《民國叢書》第三編第14卷，上海書店1991年版。劉星，學(xué)者，現(xiàn)居廣州。主要著作有《法律是什么——二十世紀(jì)英美法理學(xué)批判閱讀》等。法律解釋與法律民主關(guān)于我國的法律移植問題淺探/法律移植〔legaltransplant〕，是比較法學(xué)中一個(gè)值得研究的問題，在世界各國法律互相穿插交融的過程中，如何正確對(duì)待及研究法律移植，是我國法律能否與世界接軌的一個(gè)重要方面.關(guān)于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過精辟闡述，即“為一國人民而制定德法律，應(yīng)該是非常適宜于該國人民的；所以假設(shè)一個(gè)國家的法律竟能適宜于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事?！雹龠@番闡述，曾影響了將近兩個(gè)世紀(jì)的比較法學(xué)家的思想。然而，社會(huì)在不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在作出論斷時(shí)所根據(jù)的條件〔“氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)那么、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”②〕等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學(xué)說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進(jìn)步的一個(gè)重要條件。那么，何為法律移植呢？通俗來說，是指一個(gè)國家法律制度的某些因素從另一個(gè)國家法律制度或許多國家的“法律集團(tuán)”中輸入的一種行為。③我們知道，法律制度是相對(duì)獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國完全一樣的法律制度。而國家與國家之間的互相學(xué)習(xí)與借鑒不但不會(huì)影響其本國法律制度的獨(dú)立性，反而會(huì)在一定程度起到促進(jìn)和完善的作用。主要的原因有如下幾點(diǎn)：1、社會(huì)的不平衡性是其主要原因人類在進(jìn)步過程中，開展是不平衡的，小到村落之間、縣或省互相之間的不平衡，大到國與國之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國家為了趕上興隆國家，就有必要移植興隆國家的制度，其中當(dāng)然包括了法律。這種狀況，在世界各國的開展史上已不為少見，舉近鄰____為例，在中世紀(jì)，由于我國唐朝政治、經(jīng)濟(jì)、文化呈現(xiàn)繁榮之象，____便全面引進(jìn)當(dāng)時(shí)唐朝的法律制度，引發(fā)了一場(chǎng)“文化革新”運(yùn)動(dòng)，大大促進(jìn)了____經(jīng)濟(jì)及文化的開展，也使其成為中華法系的國家；而到了明治時(shí)代，由于西歐諸國經(jīng)濟(jì)文化迅猛開展，____又出于自身需要而全面引進(jìn)了德國法和法國法，史稱“明治維新”，這次維新運(yùn)動(dòng)使____緊跟潮流，抓住了社會(huì)進(jìn)步的時(shí)機(jī)，同時(shí)，____也從中華法系轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄏ?；二?zhàn)之后，____又因歷史原因此大量引入美國法，從而又進(jìn)一步加速了其民主與法制化進(jìn)程。由此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，____在法律移植方面的成，充分說明了法律移植對(duì)一個(gè)國家開展的重要性。2、是當(dāng)今國際社會(huì)一體化的要求當(dāng)今世界各國在開展的過程中，都有一個(gè)趨勢(shì)就是求同存異，一方面要能在各個(gè)領(lǐng)域能多方位地接軌，以便可以更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過程中，便要求各國可以互相學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進(jìn)步，這種趨勢(shì)在法學(xué)領(lǐng)域也不例外。在借鑒的過程中，共同的屬性，如對(duì)外開放及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等因素，決定了在這些領(lǐng)域可以互相進(jìn)展移植，讓本國的法律國際化，從而使各國在大的環(huán)境中能公平競(jìng)爭(zhēng)，平等互利。就我國而言，1993年施行的《海》就有90%以上的規(guī)定來自于各國法律或國際條約，這一法律，從公布之日起便受到了世界各國的贊同及歡迎。3、是法制現(xiàn)代化的需要在世界各國之間，彼此的方法或技術(shù)也差異不大，但是，其法律理念及價(jià)值觀念相差可謂大矣。這種法律觀念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國家而言，無論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與興隆國家有差距，假設(shè)落后國家仍然是閉門造車，仍然要化上幾十年乃至上百年的時(shí)間去理論興隆國家早已形成的原那么和觀念，那其代價(jià)及損失實(shí)在是太大了。因此，對(duì)落后國家而言，興隆國家總結(jié)出來的符合社會(huì)開展一規(guī)律的法律概念和法律原那么，就應(yīng)該大膽地吸收，從而迅速縮小與興隆國家的差距，促進(jìn)本國法制的現(xiàn)代化。1、法律職業(yè)的性質(zhì)所決定英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森〔AlanWatson〕就認(rèn)為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業(yè)的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的。法律職業(yè)者〔包括立法者、法官以及法學(xué)家〕在社會(huì)中形成了一個(gè)制定法律的群英群體，他們被賦予解釋、保存、開展法律的任務(wù)。對(duì)于這個(gè)群體，沃森指出：他們是習(xí)慣的創(chuàng)造物，傾向于把法律規(guī)那么視為自己的最終目的。在改變法律的時(shí)候，他們尋求要么縮小改動(dòng)的范圍，要么從某些具有偉大聲威和權(quán)威性的外國法律制度中借得規(guī)那么。因此，法律是典型向后看的東西。④這種觀點(diǎn)，也是法律移植具有必然性的一個(gè)因素。就我國而言，法律移植也是促進(jìn)我國法律開展、推進(jìn)社會(huì)法制建立的一個(gè)重要方面。曾任最高院院長的任建新也曾說過，“屬于一般市場(chǎng)規(guī)那么的先進(jìn)法律制度.，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決移植過來，以使我國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本法律制度極為先進(jìn)、有效?！雹?0年代，我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及90年代對(duì)移植范圍的擴(kuò)大化，所獲得的效果都充分說明了移植的有效性和可行性。當(dāng)然，在移植的過程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和借鑒。這種方式，與魯迅先生在《拿來》中所描繪的態(tài)度有相識(shí)之處,即關(guān)鍵一點(diǎn)是能“為我所用”，而非非全盤照搬。因此，我們?cè)谝浦驳倪^程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：1、在研究、比較的根底上進(jìn)展有選擇的移植在移植之前，有必要對(duì)輸出國及輸入國〔本國〕的法律進(jìn)展研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會(huì)環(huán)境及最終的社會(huì)效果；接著還要對(duì)輸出國與輸入國的社會(huì)土壤進(jìn)展比較，看某法律規(guī)那么的原產(chǎn)地與移植地、輸出國與輸入國的社會(huì)土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)展移植。因此，在法律移植問題上應(yīng)采取詳細(xì)情況詳細(xì)分析^p的態(tài)度，經(jīng)歷與教條都是不可取的。1、選擇適宜的法律移植類型法律移植歸納起來有三類：第一類是程度相當(dāng)?shù)膰抑g進(jìn)展移植；第二類是落后國家或開展中國家對(duì)興隆國家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。⑥就其方式而言，第一類著重是“互補(bǔ)”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。比方，在已經(jīng)得到較大開展,而需要進(jìn)一步完善的法律部門，便應(yīng)采用第一種方式進(jìn)展互補(bǔ)；而對(duì)于涉及高科技領(lǐng)域，我國起步較晚，而興隆國家已經(jīng)具有較完善體系的部門法時(shí)，就可以采用第二種方式進(jìn)展；而第三種，那么是在我國簽訂有關(guān)法律公約時(shí)所采用?？傊梢浦彩且豁?xiàng)技術(shù)工程，應(yīng)針對(duì)不同的法律領(lǐng)域采用不同的方式。2、做好法律的“外鄉(xiāng)化”工作比較法學(xué)家奧托·柯恩·弗龍德認(rèn)為：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一個(gè)國家的生活之中，因此或多或少易從一個(gè)法律制度移植于另一個(gè)法律制度。然而，在這個(gè)范圍的另一端那么是，法律扎根太深，移植實(shí)際上不可能。⑦這段話說明，在移植的過程中，還要考慮一個(gè)法律的扎根深淺的問題，這也就涉及到法律的“外鄉(xiāng)化”的問題。我們知道，一項(xiàng)法律制度在形成及開展的過程中，必然需要與本地的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素相結(jié)合，使其更加適宜社會(huì)的需要，如要對(duì)該法律制度進(jìn)展移植，就必然要對(duì)該法律制度進(jìn)展“改造”，使其能在移植之后適宜本國的環(huán)境。這就是法律“外鄉(xiāng)化”過程。因此，我們說，任何一個(gè)法律移植，它并不僅僅是外國法的直譯或再現(xiàn)，而是在研究其法律理念及規(guī)那么根底上的“再創(chuàng)造”。從而使移植成功并在本國發(fā)揮效能。3、法律移植應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原那么整個(gè)法律體系猶如一座“金字塔”，其底層是法律理念、精神及原那么，然后逐級(jí)向上是部門法及法律標(biāo)準(zhǔn)等等。在移植過程中，就應(yīng)該考慮此種情況，使植入的法律能在“金字塔”中找到適當(dāng)?shù)奈恢?，并不至于影響整體的構(gòu)造。這就要求，在移植的時(shí)候應(yīng)該循序漸進(jìn)，不能急功進(jìn)利，急于求成，最終導(dǎo)致“金字塔”的基石松動(dòng)乃至于倒塌。這是我們所不愿看見的。4、抑制兩種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)第一種觀點(diǎn)便是“法律移植”是否會(huì)改變社會(huì)性質(zhì)。對(duì)于此種觀點(diǎn)，我們可以從的角度進(jìn)展分析^p。在法的社會(huì)作用與職能中有兩個(gè)部分：一是階級(jí)統(tǒng)治職能；一是社會(huì)公共職能。其中，前者主要目的是為了維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的需要，而后者，雖然具有階級(jí)性，但是其作用顯然有利于社會(huì)，有利于民眾。資本社會(huì)中執(zhí)行社會(huì)公共職能的法，如、資開發(fā)、婚姻關(guān)系、等方面，顯然也是有利于廣闊人民的。對(duì)于這種法律制度，我們完全是可以移植的。同樣，在移植之后為我所用，也不會(huì)改變我國的性質(zhì)。第二種觀點(diǎn)是“中體西用”，即要求總體上應(yīng)該是本國的資，對(duì)國外的制度僅僅是進(jìn)展參考，這種觀點(diǎn)是一種盲目排外的表現(xiàn)，當(dāng)今世界交融一體的趨勢(shì)更加明顯，國與國的交流成為大勢(shì)所趨，仍然抱有這種觀點(diǎn)的人只能說明其思想的陳舊性。法律移植，就我國現(xiàn)狀而言，是我國法律迅速趕上興隆國家，建成社會(huì)法治國家的一條重要途徑。就其范圍而言，包括了外國的法律及國際公約和慣例，就其內(nèi)容而言，我認(rèn)為大致可以包括以下幾個(gè)方面：一是法律標(biāo)準(zhǔn)，主要是執(zhí)行社會(huì)公共職能的法律標(biāo)準(zhǔn)，如交通、環(huán)保、資、人口、水利等方面的法律規(guī)定，二是法律理論中的制度，如庭審方式、審訊方式及調(diào)查原那么等等，三是法律意識(shí)、法律文化等方面，如法律技術(shù)、概念、術(shù)語等等，也可以適當(dāng)?shù)匾浦玻氖歉呖萍碱I(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)，目前我國也較為欠缺需要大量地移植。總而言之，法律移植是我國法律建立中的一個(gè)大問題，如今雖然已經(jīng)起步，但其詳細(xì)操作還需要在理論中進(jìn)一步總結(jié)。注釋：①孟德斯鳩，《論法德精神》〔張雁深譯本，商務(wù)出版社1982年版〕上冊(cè)第6頁②同⑴，第305頁③孫國華，《法理學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第121頁④沃森，《進(jìn)化》，第110頁⑤任建新主編，《社會(huì)法律建立根本知識(shí)》，法律出版社，1996年版，第108109頁⑥張文顯，《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第213頁⑦鄭強(qiáng)，《法律移植與法制變遷》，《外國法評(píng)譯》1997年第3期，第33頁《電大教學(xué)》2000年12期關(guān)于我國的法律移植問題淺探一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處!法律解釋與法律破綻的填補(bǔ)演講范文前言法律規(guī)那么是以高度抽象、概括的標(biāo)準(zhǔn)和概念的形式出現(xiàn)的，而標(biāo)準(zhǔn)和概念又是以文字的形式表達(dá)的。因此許多法學(xué)家認(rèn)為自從有了成文法，就有了對(duì)法律的理解和解釋活動(dòng)。然對(duì)成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法可以限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律標(biāo)準(zhǔn)和法律體系的各個(gè)層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及自身的價(jià)值體系和理論框架，因此法律解釋學(xué)以其實(shí)用性、技術(shù)性和知識(shí)性的特點(diǎn)作為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科榮登歷史的舞臺(tái)，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)那么和事實(shí)的互動(dòng)關(guān)系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作，對(duì)法律解釋、法律破綻以及法律破綻的補(bǔ)充有了一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí)，遂作此文。一、法律解釋“法學(xué)之目的，實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)那么，而在于在此根底上結(jié)合詳細(xì)的個(gè)案事實(shí)，由法官得出有說服力的判決”。也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法，同時(shí)應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分?！惨弧场ⅹM義的法律解釋傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時(shí)候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、詳細(xì)化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指按照法律條文的外表意思以及通常的使用方法所作的解釋。其根據(jù)是法律標(biāo)準(zhǔn)屬于社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，由于其針對(duì)的對(duì)象是社會(huì)的全體社會(huì)成員，因此除了個(gè)別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因?yàn)闊o視于法律條文就會(huì)使法律有名無實(shí)，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會(huì)導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“____”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思說明標(biāo)準(zhǔn)意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋可以維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價(jià)值。但是假設(shè)利用解釋過于機(jī)械，拘泥于形式，就會(huì)忽略法律的本質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時(shí)的價(jià)值判斷以及其作此價(jià)值判斷所希望理論的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對(duì)立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時(shí)之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動(dòng)范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋外鄉(xiāng)法律的參考資料，以理論其標(biāo)準(zhǔn)目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時(shí)代的潮流。目的解釋是以法律標(biāo)準(zhǔn)目的闡釋法律疑義的方法。法律標(biāo)準(zhǔn)的目的在于維護(hù)整個(gè)法律秩序的體系性，個(gè)別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受標(biāo)準(zhǔn)目的的支配。通過目的解釋，各個(gè)法律條文間的不完好性、不完全性均能完好順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋那么從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個(gè)別標(biāo)準(zhǔn)的法律意旨。合憲解釋是指以較高級(jí)別或憲法的意旨對(duì)位階較低的法律標(biāo)準(zhǔn)意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過理論位階較高的法律標(biāo)準(zhǔn)的目的，使法律秩序井然有秩。此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。論理解釋又稱社會(huì)學(xué)的解釋，與體系解釋一樣，是以文義解釋為根底的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時(shí)，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí)，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完好，不勝矛盾或沖突情事；而社會(huì)學(xué)的解釋那么側(cè)重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)及其目的之考量”。論理解釋的這種社會(huì)效果的預(yù)測(cè)屬于經(jīng)歷事實(shí)的探求，它以社會(huì)事實(shí)的調(diào)查為根據(jù)，具有科學(xué)性，符合時(shí)代潮流的需要。〔二〕廣義的法律解釋廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價(jià)值補(bǔ)充和法律破綻補(bǔ)充兩個(gè)部分。1、價(jià)值補(bǔ)充價(jià)值補(bǔ)充是指對(duì)不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價(jià)值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價(jià)值目的取向的。也就是說“人類在這里利用標(biāo)準(zhǔn)追求某些目的，而這些目的又是基于某些〔根本的〕價(jià)值決定所選定。這些目的即〔根本的〕價(jià)值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價(jià)值乃自明的道理?！比祟惒⒎菫橛袠?biāo)準(zhǔn)而作標(biāo)準(zhǔn)，而是為了以標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所表達(dá)?！胺ㄔ壕筒淮_定的標(biāo)準(zhǔn)或概括條款予以價(jià)值補(bǔ)充，須適用社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)之客觀倫理秩序、價(jià)值、標(biāo)準(zhǔn)及公平正義之原那么，不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情。”法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充解釋法律時(shí)，應(yīng)對(duì)詳細(xì)案件按照法律的精神、立法目的和本質(zhì)的公平與以詳細(xì)化，不可僵化。2、法律破綻補(bǔ)充法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)由于立法者的忽略或情勢(shì)變更，致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又缺乏以使標(biāo)準(zhǔn)明確時(shí)，法官應(yīng)探求法律標(biāo)準(zhǔn)目的對(duì)法律破綻加以補(bǔ)充。這里的法律破綻補(bǔ)充作為法律破綻的一種補(bǔ)充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價(jià)值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律破綻的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個(gè)不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于去除秩序中的“體系違犯”，使法律所追求的價(jià)值得到圓滿地實(shí)現(xiàn)。二、法律破綻“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)如今其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評(píng)定為不屬于法外空間的事項(xiàng)，亦即法律應(yīng)予標(biāo)準(zhǔn)的事項(xiàng)，那么假設(shè)法律〔a〕對(duì)之無完全的規(guī)定或〔b〕對(duì)之所作的規(guī)定互相矛盾或〔c〕對(duì)之根本未作標(biāo)準(zhǔn)，不管法律對(duì)與它類似之案型是否作了標(biāo)準(zhǔn)或〔d〕對(duì)之作了不妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，那么法律就該生活事實(shí)而言，便有破綻存在?！薄惨弧撤善凭`的產(chǎn)