第九章房地產(chǎn)抵押法律制度

第九章房地產(chǎn)抵押法律制度第一節(jié)房地產(chǎn)抵押概述一、房地產(chǎn)抵押的概念和特點（一）概念房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為。房地產(chǎn)抵押法律關(guān)系成立后，債務(wù)人到期不能清償債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)從抵押的房地產(chǎn)折價或拍賣所得中優(yōu)先受償。抵押的意義，在于所有權(quán)人既能保留財產(chǎn)的使用價值，又能利用其交換價值獲得資金，使財產(chǎn)的效用得到充分發(fā)揮。（二）特點1.客體特殊：房地產(chǎn)抵押不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有；2.房地產(chǎn)抵押具有從屬性（存在上、轉(zhuǎn)移上、消滅上的從屬性）；3.房地產(chǎn)抵押具有不可分性；4.房地產(chǎn)抵押具有物上代位性；5.房地產(chǎn)抵押具有特定性；6.房地產(chǎn)抵押具有優(yōu)先受償性；7.房地產(chǎn)抵押具有期限性二、房地產(chǎn)抵押的形態(tài)（一）無地上定著物的土地使用權(quán)抵押1.建設(shè)用地使用權(quán)抵押2.土地承包經(jīng)營權(quán)抵押（二）房屋與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押1.某房屋登記簿上所有權(quán)人為甲，但乙認為該房屋應(yīng)當歸己所有，遂申請仲裁。仲裁裁決爭議房屋歸乙所有，但裁決書生效后甲、乙未辦理變更登記手續(xù)。一月后，乙將該房屋抵押給丙銀行，簽訂了書面合同，但未辦理抵押登記。對此，下列哪些說法是正確的？

A.房屋應(yīng)歸甲所有

B.房屋應(yīng)歸乙所有

C.抵押合同有效

D.抵押權(quán)未成立2.鄭某開辦公司資金不足，其父將3間祖屋以25萬元賣給即將回國定居的郭某，但其父還未來得及辦理過戶手續(xù)即去世。鄭某不知其父賣房一事，繼承了這筆房款及房屋，并辦理了登記手續(xù)。隨后，鄭某以3間祖屋作抵押向陳某借款10萬元，將房產(chǎn)證交給了陳某，但沒有辦理抵押登記。下列哪些選項是正確的？A．鄭某的父親與郭某之間的房屋買賣合同有效B．鄭某享有房屋的所有權(quán)C．鄭某在其父親去世后，有義務(wù)協(xié)助郭某辦理房屋過戶手續(xù)D．陳某對房屋不享有抵押權(quán)3.甲公司向乙銀行貸款1000萬元，約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務(wù)，乙銀行每個月都向其催收，均無效果，最后一次催收的時間是2007年3月6日。乙銀行在下列哪一時間前行使抵押權(quán)，才能得到法院的保護？A．2007年12月2日

B．2009年12月2日C．2009年3月6日D．2011年3月6日第二節(jié)房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定一、房地產(chǎn)抵押合同，是指債務(wù)人或者第三人不移轉(zhuǎn)對房地產(chǎn)的占有，將房地產(chǎn)作為債權(quán)的擔保而與債權(quán)人達成有明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。依據(jù)此協(xié)議在債務(wù)人或第三人提供抵押的房地產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定了抵押權(quán)，債務(wù)人或第三人對債權(quán)人之債權(quán)承受房地產(chǎn)物上的擔保義務(wù)。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以拍賣該房地產(chǎn)價款優(yōu)先受償。抵押合同就是抵押權(quán)人與抵押人之間明確抵押權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的協(xié)議。訂立房地產(chǎn)抵押合同要做到條款齊全、內(nèi)容完備，首先要明確房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)當包括哪些內(nèi)容，從而使合同的訂立能夠達到明確當事人抵押權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目的。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條的規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)當載明下列主要內(nèi)容：（1）抵押人、抵押權(quán)人的名稱或個人姓名、住所本項內(nèi)容，反映抵押合同的當事人。抵押合同中，提供房地產(chǎn)作為債權(quán)履行擔保的一方為抵押人，接受債務(wù)人或第三人的房地產(chǎn)抵押，在債務(wù)人不履行債務(wù)時有權(quán)依法以房地產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該房地產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)囊环綖榈盅簷?quán)人。如果抵押合同當事人為法人的，應(yīng)寫明其名稱和住所；如果當事人是自然人的，則應(yīng)寫明其姓名和住所（2）主債權(quán)種類、數(shù)額抵押權(quán)設(shè)立的目的就是為了擔保主債權(quán)的實現(xiàn)，這是由抵押權(quán)是從權(quán)利或者抵押權(quán)的從屬性決定的。抵押權(quán)（最高額抵押權(quán)除外）只能對現(xiàn)在發(fā)生的并且是特定的債權(quán)設(shè)定，這樣就更有必要在抵押權(quán)設(shè)立合同中明確規(guī)定被擔保主債權(quán)的種類、數(shù)額，否則就有違抵押權(quán)所擔保主債權(quán)特定性原則。所謂所擔保主債權(quán)的種類，主要是指明被擔保主債權(quán)是買賣、租賃、借款等性質(zhì)，當然在抵押合同中應(yīng)載明抵押合同的雙方當事人，這是不言自明的事。被擔保主債權(quán)的數(shù)額是限定抵押人負擔保責(zé)任的一個認定標準，特別是在當事人未約定所擔保的范圍時往往就依被擔保主債權(quán)的數(shù)額來界定抵押人的擔保范圍，因此也要載明。（3）抵押房地產(chǎn)的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等抵押權(quán)是物權(quán)的一種，按照傳統(tǒng)民法中的物權(quán)特定原則，物權(quán)的成立應(yīng)以標的物特定化為前提，故此在房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立合同中，也有必要使抵押房地產(chǎn)特定化，而其特定化的方式主要是通過載明其處所、名稱、建筑面積、用地面積以及四至等標準來特定。另外抵押權(quán)是他物權(quán)，即是在抵押權(quán)人以外的主體所有的物之上設(shè)定的物權(quán)，這樣在抵押物特定化時也就有必要注明該物的所有權(quán)是屬于誰，在以物的使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)時，如土地使用權(quán)抵押權(quán)，也就有必要載明該物的使用權(quán)主體（4）抵押房地產(chǎn)的價值抵押房地產(chǎn)的價值關(guān)系到其所能擔保的主債權(quán)的數(shù)額，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，抵押房地產(chǎn)的價值可以由抵押當事人協(xié)商議定，也可以由房地產(chǎn)評估機構(gòu)評估確定，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外（5）抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責(zé)任以及意外毀損、滅失的責(zé)任。本項規(guī)定旨在維護抵押房地產(chǎn)的價值狀況，以維護抵押權(quán)人的利益（6）債務(wù)人履行債務(wù)的期限一般抵押權(quán)的實現(xiàn)條件就是被擔保主債權(quán)的債務(wù)人到期未履行債務(wù)，這樣主債務(wù)的履行期對抵押人的利益來講至關(guān)重大，因此也有必要在抵押合同中載明債務(wù)人履行債務(wù)的期限。在實踐中由第三人提供抵押物時，第三人愿不愿意承擔抵押責(zé)任，一個很重要的考慮因素就是主債務(wù)的履行期，主債務(wù)履行期明確，抵押人就可以很清楚地預(yù)見到自己提供抵押的財產(chǎn)上抵押負擔的存續(xù)期限，也有利于抵押人對抵押財產(chǎn)有預(yù)期的安排他用，如出租、再次設(shè)定抵押等。再則根據(jù)抵押權(quán)從屬性原則，在主債權(quán)消滅時，抵押權(quán)亦隨同消滅，而主債權(quán)存續(xù)期限屆至是主債權(quán)消滅的一項原因，該存續(xù)期限在主債務(wù)人按合同履行時，就是主債務(wù)人的債務(wù)履行期限，因此在此角度上講也應(yīng)在抵押合同中載明債務(wù)人履行債務(wù)的期限。（7）抵押權(quán)滅失的條件抵押權(quán)滅失的條件應(yīng)明確約定導(dǎo)致抵押權(quán)滅失的各種情形。抵押權(quán)的滅失導(dǎo)致抵押權(quán)人主債權(quán)實現(xiàn)的保障的喪失，抵押合同當事人應(yīng)對其條件作出明確約定。（8）違約責(zé)任違約責(zé)任是當事人不履行或部分不履行合同規(guī)定的義務(wù)所應(yīng)承擔的法律責(zé)任。違約責(zé)任的規(guī)定是保證房地產(chǎn)抵押合同履行的主要條款。我國合同法律對違約責(zé)任有較為詳盡的規(guī)定。一般而言，雙方當事人未規(guī)定違約責(zé)任條款不影響合同的成立（9）爭議解決方式爭議解決方式是抵押合同當事人對抵押合同爭議的解決途徑的選擇，一般有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種。前兩種不具有司法強制力；第三種是準司法性質(zhì)，其裁決具有強制執(zhí)行力；第四種為司法途徑，其生效裁判具有終局性。如果當事人選擇仲裁方式，應(yīng)明確約定仲裁機構(gòu)的名稱。當事人亦可約定管轄法院（但協(xié)議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定）。（10）抵押合同訂立的時間和地點本項約定是對抵押合同訂立之佐證（11）雙方約定的其他事項這是一項概括性的規(guī)定。因為在民法制度較發(fā)達的法治環(huán)境下，合同是當事人實現(xiàn)意思自治的手段，這樣，合同的內(nèi)容除了法律的強行性規(guī)定以及合同性質(zhì)本身所決定的內(nèi)容之外，一般均是由當事人自己來決定，法律原則上不強行地直接介人其中，抵押合同也是如此。上述幾項內(nèi)容是普通抵押權(quán)設(shè)立合同在一般情況下都應(yīng)具備的條款，除此之外只要不違反抵押權(quán)本身的性質(zhì)，當事人可就抵押權(quán)設(shè)立的其他內(nèi)容進行約定，并可寫進抵押合同中，如可以預(yù)先約定抵押人就抵押物在抵押權(quán)設(shè)立期內(nèi)的出租權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、再次設(shè)定抵押權(quán)等二、房地產(chǎn)抵押合同的當事人（一）房地產(chǎn)抵押人的權(quán)利有：（1）對抵押物的占有權(quán)和使用權(quán)。房地產(chǎn)抵押并不移轉(zhuǎn)占有，也不會影響到抵押人對房地產(chǎn)的占有權(quán)和使用權(quán)。（2）對抵押物的處分權(quán)。房地產(chǎn)抵押合同的簽訂并不剝奪房地產(chǎn)抵押人的處分權(quán)。由于抵押權(quán)具有物上代位性，所以抵押人轉(zhuǎn)讓、出租等處分抵押物的行為不會影響抵押權(quán)。（3）抵押人可以就同一抵押物在抵押后剩余的擔保價值設(shè)定其他的抵押權(quán)。

房地產(chǎn)抵押人的義務(wù)有：（1）抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)已經(jīng)抵押的情況。抵押人不履行這一義務(wù)的，轉(zhuǎn)讓行為無效。（2）抵押人在占有與管理期間應(yīng)當維護抵押房地產(chǎn)的安全與完好。（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)人的權(quán)利：（1）優(yōu)先受償權(quán)，即在債務(wù)未履行時，可以依法從處置房地產(chǎn)的價款中優(yōu)先受償；（2）按抵押合同的規(guī)定監(jiān)督、檢查抵押房地產(chǎn)的管理情況房地產(chǎn)抵押權(quán)人的義務(wù)主要是在抵押權(quán)實現(xiàn)后，如果房地產(chǎn)處置后的價款有余額時，應(yīng)當將剩余部分返還給抵押人第三節(jié)房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力房地產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)抵押雙方當事人簽訂抵押合同并辦理房地產(chǎn)抵押權(quán)登記后成立，依法成立的房地產(chǎn)抵押權(quán)即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，不僅在當事人之間設(shè)定了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，且對抵押物及與其有關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)也有影響。根據(jù)房地產(chǎn)抵押權(quán)效力的對象，可將其劃分為對內(nèi)效力和對外效力一、房地產(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)效力

1、優(yōu)先受償?shù)男ЯΨ康禺a(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)效力，簡而言之，即房地產(chǎn)抵押權(quán)人有就受擔保的債權(quán)對抵押的房地產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。①房地產(chǎn)抵押權(quán)人在其債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，無須經(jīng)房地產(chǎn)抵押人的同意即可對抵押的房地產(chǎn)予以處分，并從變賣的價款中優(yōu)先于普通債權(quán)人獲得清償。

2、房地產(chǎn)抵押擔保的債權(quán)范圍效力房地產(chǎn)抵押權(quán)擔保的債權(quán)范圍包括：⑴主債權(quán);⑵利息。包括法定利息和約定利息。由于債務(wù)人遲延履行而導(dǎo)致的利息即遲延利息，亦屬于房地產(chǎn)抵押權(quán)的擔保范圍;⑶違約金;⑷損害賠償金;⑸實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)的費用。當事人在抵押合同中對房地產(chǎn)抵押擔保的債權(quán)范圍有約定的，從其約定3、房地產(chǎn)抵押權(quán)所涉及的物的范圍效力

⑴房地產(chǎn)自身。房地產(chǎn)抵押，根據(jù)其標的物可以大致劃分為兩種：土地使用權(quán)抵押和房屋所有權(quán)抵押。以土地使用權(quán)抵押的，其地上建筑物、其它附著物隨之抵押;以房屋所有權(quán)抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也同時抵押。以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，當事人辦理了抵押物登記的，則為房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力所及。

⑵房地產(chǎn)的從物。從物指非主物的構(gòu)成部分而從屬于主物，并對主物發(fā)揮輔助效用之物。②由于房地產(chǎn)抵押權(quán)為就抵押物拍賣價金優(yōu)先受償?shù)膬r值權(quán)，基于主物之處分及于從物的原則，實行房地產(chǎn)抵押權(quán)拍賣房地產(chǎn)時，其效力自應(yīng)及于房地產(chǎn)的從物⑶房地產(chǎn)的從權(quán)利。從權(quán)利是指為助主權(quán)利之效力而存在的權(quán)利。從權(quán)利與主權(quán)利的關(guān)系，一如主物與從物的關(guān)系，以主權(quán)利及其所屬的標的物設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，房地產(chǎn)抵押權(quán)之效力得及于從權(quán)利。⑷孳息。房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)開始實行后到抵押標的物的處分為止房地產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息。我國《擔保法》第47條規(guī)定：債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押權(quán)人應(yīng)將扣押抵押物的事實通知應(yīng)當清償法定孳息的義務(wù)人，否則，抵押權(quán)的效力不及于該孳息4、抵押物價值保持的效力抵押人的行為足以使所抵押房地產(chǎn)的價值減少的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產(chǎn)價值減少時，房地產(chǎn)抵押人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)其價值或者提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人則在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔保。二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力是指房地產(chǎn)抵押權(quán)對抵押關(guān)系外部有關(guān)抵押物的其他財產(chǎn)權(quán)的影響，具體包括對房地產(chǎn)的用益物權(quán)、其他抵押權(quán)和租賃關(guān)系的影響。

1、房地產(chǎn)抵押權(quán)對用益物權(quán)的影響房地產(chǎn)抵押權(quán)是以房地產(chǎn)的交換價值為債權(quán)提供擔保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權(quán)設(shè)定前或設(shè)定后，抵押人均可在抵押的房地產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)。但用益物權(quán)只有在房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定之前已存在并經(jīng)登記才能具有對抗房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力2、房地產(chǎn)抵押權(quán)對其它抵押權(quán)的影響房地產(chǎn)價值巨大，足以擔保數(shù)個債權(quán)，同時，抵押不移轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的占有，因此也有可能在同一個房地產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)。在同一房地產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)時，其擔保的債權(quán)按抵押權(quán)設(shè)定的先后順序受償，順序相同的則按債權(quán)比例受償。關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定先受順序的確定，應(yīng)采抵押登記申請日標準，凡提出房地產(chǎn)抵押權(quán)登記申請在先的抵押權(quán)，經(jīng)登記后，其順位先于后提出申請的房地產(chǎn)抵押權(quán)，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押登記證書所載明的日期。

3、房地產(chǎn)抵押權(quán)對房屋租賃的影響與設(shè)定用益物權(quán)一樣，抵押人可以在已出租的房屋上設(shè)定抵押權(quán)，也可以將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋出租。房屋租賃關(guān)系存在于抵押之前的，房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力不及于該租賃關(guān)系，抵押的房地產(chǎn)拍賣后，原租賃合同對房地產(chǎn)的受讓者繼續(xù)有效。如果將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋出租的，則房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于該租賃關(guān)系，房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)，租賃關(guān)系解除1.甲公司向某銀行貸款100萬元，甲公司以其所有的一棟房屋作抵押擔保，并完成了抵押登記?，F(xiàn)甲公司擬將房屋出售給丙公司，通知了銀行并向丙公司告知了該房屋已經(jīng)抵押的事實。甲、丙訂立書面買賣合同后到房屋管理部門辦理過戶手續(xù)。下列哪些說法是正確的？

A．不論銀行是否同意轉(zhuǎn)讓，房屋管理部門應(yīng)當準予過戶，但銀行仍然對該房屋享有抵押權(quán)

B．如丙公司代為清償了甲公司的銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意轉(zhuǎn)讓，房屋管理部門均應(yīng)當準予過戶

C．如丙公司向銀行承諾代為清償甲公司的銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意轉(zhuǎn)讓，房屋管理部門均應(yīng)當準予過戶

D．如甲公司清償了銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意，房屋管理部門均應(yīng)當準予過戶

2.黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款100萬元，乙銀行借款300萬元，丙銀行借款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權(quán)的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務(wù)，銀行拍賣其房屋，僅得價款600萬元。關(guān)于三家銀行對該價款的分配，下列哪一選項是正確的？

A．甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元

B．甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元

C．甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元

D．甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元3.5月10日，甲以自有房屋1套為債權(quán)人乙設(shè)定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權(quán)人丙設(shè)定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉(zhuǎn)讓給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的？

A．乙可對該