法理學(xué)-5法的實施、法律責(zé)任

《法理學(xué)》授課人：尤陳俊時間：2013年7月7日第九講法的實施法的實施的基本形式法的實施機制法律職業(yè)法律監(jiān)督第一節(jié)概論一、法的實施的概念使法律規(guī)范的要求在社會生活中獲得實現(xiàn)的活動。羅斯科·龐德（1870－1964）“如果我們認(rèn)真觀察，書本上的法和行動中的法之間的差別，在于調(diào)整人與人之間關(guān)系的規(guī)則和那些實際上調(diào)整著他們的規(guī)則之間，很明顯，在今天，這種差距在法律理論和司法行政之間不僅經(jīng)常真實地存在，而且還相當(dāng)深刻。”——RoscoePound,“LawinBooksandLawinAction”,44AmericanLawReview12,1910.法的實施為何重要？二、法的實施的基本形式（一）法的遵守1、概念簡稱“守法”，指社會主體依照法的規(guī)定履行義務(wù)的活動。2、守法·違法對違法原因的探討，可以促使人們反思法的確立以及法的正當(dāng)性，促進人們思考法的實現(xiàn)的社會主客觀條件，從而導(dǎo)引更為普遍的“遵守法律”的出現(xiàn)。（二）法的執(zhí)行1、概念指國家機關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和程序執(zhí)行或適用法律的活動。2、特征A、本質(zhì)上是行政機關(guān)以國家的名義運用法律對社會進行管理；B、執(zhí)法的主體是國家行政機關(guān)及其公職人員；C、行政執(zhí)法具有國家強制性，具有單方主動的性質(zhì)；D、“執(zhí)法”一詞在現(xiàn)代所標(biāo)志的權(quán)力，是法律約束制下的權(quán)力。3、原則1、防止權(quán)力濫用；2、注重效率。（三）法的適用概念：國家適用法律機構(gòu)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。在法學(xué)理論中，法的適用一般專指司法適用。第二節(jié)法的實施機制一、法與社會調(diào)整機制“社會控制的主要手段是道德、宗教和法律。在開始有法律時，這些東西是沒有什么區(qū)別的?！?dāng)倫理發(fā)展的結(jié)果產(chǎn)生了道德體系時，就出現(xiàn)一種法律發(fā)展的階段，在這個階段中，人們試圖將法律和道德等同起來，使一切道德戒律本身也成為法令。有組織的宗教，在這個發(fā)展的主要手段中是相當(dāng)重要的一個。在文明史的一段很長時期內(nèi)，它負(fù)擔(dān)了大部分的社會控制。很多早期的法律，接受了各種宗教制度和宗教戒律，并用國家的強力加以支持?！Ｔ诮澜?，法律成了社會控制的主要手段。在當(dāng)前的社會中，我們主要依靠的是政治組織社會的強力。人們最堅持的就是法律的這一方面，即法律對強力的依賴。我們力圖通過有秩序地和系統(tǒng)地適用強力，來調(diào)整關(guān)系和安排行為。此刻人們最堅持的就是法律的這一方面，即法律對強力的依賴。但我們最好記住，如果法律作為社會控制的一種方式，具有強力的全部力量，那么它也具有強力的一切弱點。”二、法的實施過程中的正式制度和非正式制度非正式制度強調(diào)人們在交往行為中自發(fā)地產(chǎn)生的交往規(guī)則得到社會的認(rèn)同和接受，從而形成對社會的約束和控制，因而又被稱為非正式控制或非正式規(guī)則，舉凡風(fēng)俗、習(xí)慣、禁忌、日常生活和交往方式、價值信念等，都構(gòu)成非正式制度。正式制度則是指經(jīng)國家、地方或者其他社會組織通過專門制定程序所制定的交往規(guī)則的總稱。二、法的實施與法律職業(yè)（一）何謂“法律職業(yè)”馬修·戴弗雷姆《法社會學(xué)講義：學(xué)術(shù)脈絡(luò)與理論體系》：“法律職業(yè)指的是將目標(biāo)定位于法律制度的運轉(zhuǎn)及維系的所有職業(yè)角色，其中包括法官、律師、法律顧問以及從事法律教學(xué)和學(xué)術(shù)研究的專家。”問題：立法者是否屬于法律職業(yè)范圍？Lawyer（法律人）legalcommunity（法律共同體）“ThinkinglikeaLawyer”（像法律人一樣思考問題）（二）中國的法律職業(yè)《律師暫行章程》（1912年9月16日）：中國正式建立律師制度之標(biāo)志。一、法律監(jiān)督的概念和特征（一）概念廣義：泛指一切國家機關(guān)、社會團體和組織、公民對各種社會活動的合法性進行檢察、監(jiān)察、督促和指導(dǎo)以及由此形成的法律制度。狹義：有關(guān)國家機關(guān)依照法定權(quán)限和程序，運用國家權(quán)力，對法的制定和實施的合法性進行檢察、監(jiān)察、督促和指導(dǎo)以及由此形成的法律制度。（二）特征法律監(jiān)督的主體是國家機關(guān)進行；法律監(jiān)督的客體是法的創(chuàng)制、運用和執(zhí)行機關(guān)及其工作人員；法律監(jiān)督的內(nèi)容是法的制定和實施；法律監(jiān)督的范圍由法律明確規(guī)定；法律監(jiān)督依靠國家強制力保證實施。注意！法理學(xué)上的“法律監(jiān)督”一般限于對其的狹義解釋。第三節(jié)法律監(jiān)督二、法律監(jiān)督的分類國家監(jiān)督國家機關(guān)進行的法律監(jiān)督。社會監(jiān)督一般民眾或社會組織進行的法律監(jiān)督，如政黨監(jiān)督、新聞監(jiān)督、公眾監(jiān)督等。三、法律監(jiān)督的兩大基本原則合法性原則適當(dāng)性原則四、中國國家法律監(jiān)督的基本形式指有關(guān)國家機關(guān)進行的法律監(jiān)督，是中國法律監(jiān)督體系的核心部分，具有法律效力。（一）對立法活動的監(jiān)督（一）概念即立法監(jiān)督，指對一切有權(quán)制定規(guī)范性文件的國家機關(guān)制定、修改、補充或廢止法律、法規(guī)、規(guī)章等活動的合法性所進行的監(jiān)督。1、全國人民代表大會監(jiān)督憲法的實施，有權(quán)改變

或撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定；2、全國人大常委會監(jiān)督憲法的實施，有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決定；3、國務(wù)院有權(quán)改變或撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章，有權(quán)改變或撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；4、縣級以上地方各級人民代表大會有權(quán)改變或撤銷本級人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定；5、縣級以上地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，有權(quán)撤銷下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議；6、縣級以上地方各級人民政府有權(quán)改變或撤銷所屬工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定。（二）中國立法監(jiān)督的內(nèi)容（二）對行政活動的監(jiān)督一、概念：即行政監(jiān)督，指對國家各級行政機關(guān)適用法的活動的合法性進行的監(jiān)督。二、中國行政監(jiān)督的類型1、國家權(quán)力機關(guān)對同級行政機關(guān)的活動的監(jiān)督主要體現(xiàn)在各級人大及其常委會對同級行政機關(guān)的監(jiān)督；這種監(jiān)督還包括人事監(jiān)督、財政監(jiān)督等；《中華人民共和國監(jiān)督法》（2007年1月1日起實施）第5條：“各級人民代表大會常務(wù)委員會對本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作實施監(jiān)督，促進依法行政、公正司法。”2、上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的監(jiān)督通過報告工作、執(zhí)法檢查、備案批準(zhǔn)等方式對下級行政機關(guān)的具體行政行為和抽象行政行為的合法性進行監(jiān)督。3、審計機關(guān)的監(jiān)督各級審計機關(guān)依法獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，對本級行政機關(guān)及上級審計機關(guān)負(fù)責(zé)。（二）中國行政監(jiān)督的類型（續(xù)）4、監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督行政監(jiān)察是監(jiān)察部門對行政機關(guān)及其公務(wù)員的行政效能和清正廉潔兩方面進行的監(jiān)督。5、人民檢察院的監(jiān)督檢察機關(guān)是中國唯一的法律監(jiān)督機關(guān)。檢察機關(guān)的唯一職能是實行法律監(jiān)督。主要通過行政訴訟進行。6、人民法院的監(jiān)督（三）對司法活動的監(jiān)督一、概念即司法監(jiān)督，指有關(guān)國家機關(guān)依照法定職權(quán)對各級司法機關(guān)實施法律、法規(guī)的活動的合法性進行的檢查、監(jiān)察、督促活法。二、中國司法監(jiān)督的類型1、國家權(quán)力機關(guān)對同級司法機關(guān)的監(jiān)督2、上級司法機關(guān)對下級司法機關(guān)的監(jiān)督上級法院監(jiān)督下級法院的工作；上級檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級檢察院的工作。3、司法機關(guān)之間的監(jiān)督《刑事訴訟法》第7條：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”

五、中國的社會監(jiān)督一、概念：即非國家機關(guān)的監(jiān)督，屬于廣義上的法律監(jiān)督。二、類型1、中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督

2、人民政協(xié)、各民主黨派和群眾團體的監(jiān)督3、新聞輿論的監(jiān)督如何處理輿論監(jiān)督和司法獨立之間的張力？如何甄別網(wǎng)絡(luò)時代的“民意”？第十講法律責(zé)任法律責(zé)任的概念、本質(zhì)與功能法律責(zé)任的構(gòu)成法律責(zé)任的歸結(jié)原則法律責(zé)任的免除

法學(xué)、法理學(xué)上的“法律責(zé)任”法律責(zé)任是一種獨立的責(zé)任形式。法理學(xué)對法律責(zé)任的研究，側(cè)重于提供一種普遍的解釋，即一般狀態(tài)的法律責(zé)任，而部門法學(xué)則更關(guān)注法律責(zé)任的具體形式。一、法律責(zé)任的概念

法律責(zé)任的定義和內(nèi)涵定義：

法律責(zé)任是指由于違背了相關(guān)法律義務(wù)或基于特定的法律聯(lián)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受的法律上的不利負(fù)擔(dān)。法律責(zé)任是以違法法律義務(wù)為前提。法定義務(wù)V.約定義務(wù)；作為義務(wù)V.不作為義務(wù)；第一性義務(wù)V.第二性義務(wù)法律責(zé)任表明侵害行為的應(yīng)受譴責(zé)性（可歸責(zé)性）。法律責(zé)任的必為性。追究法律責(zé)任是國家必須恪守的義務(wù)；應(yīng)受責(zé)的行為人必須接受相應(yīng)的不利負(fù)擔(dān)以及某些行為必須接受法律的譴責(zé)。法律責(zé)任是一種不利負(fù)擔(dān)。二、法律責(zé)任的分類三、法律責(zé)任本質(zhì)的多重二元性法律評價與道義評價的統(tǒng)一；主體自律性和社會他律性的統(tǒng)一；行為的應(yīng)受譴責(zé)性與國家強制性的統(tǒng)一；行為自主選擇性與社會制約性的統(tǒng)一。四、法律責(zé)任的功能1）報應(yīng)功能2）預(yù)防功能五、法律責(zé)任的構(gòu)成要素例：《中華人民共和國刑法》第17條第1款“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！钡?8條“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。

間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。

醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”

問題：什么行為需要承擔(dān)法律責(zé)任？只有具備了什么樣的條件或狀況，才能夠追究某個法律主體的法律責(zé)任？1）責(zé)任主體：包括自然人、法人或其他社會組織。自然人：達到法定責(zé)任年齡，具備法律責(zé)任能力。關(guān)鍵：主體是否適格

2）違反法律義務(wù)的行為違反法定義務(wù)V.違反約定義務(wù)作為V.不作為3）損害后果

☆注意☆有些特殊的法律責(zé)任，是基于一定的法律事實而產(chǎn)生的，并不以違反法律義務(wù)為前提；單純的思想意思活動是不能構(gòu)成違法行為的；人在受到不可克服的力量和強制而完全喪失自由的條件下，被迫所謂的違反自己意志的行為也不構(gòu)成違法行為。違反法律的行為侵害社會或他人的合法權(quán)利和利益所造成的損失和傷害。類型：物質(zhì)性V.非物質(zhì)性；直接V.間接；現(xiàn)實V.可能損害結(jié)果有時和侵害行為不可分離，即行為本身即意味著一種現(xiàn)實的社會損害，如刑法中的行為犯（例：顛覆國家政權(quán)罪；包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪）。損害結(jié)果必須有可能通過法律證據(jù)來證明其實際發(fā)生或可能發(fā)生。4）因果關(guān)系法律上的因果關(guān)系：能夠通過法律來證明損害結(jié)果是由于侵害行為所引起的因果關(guān)系。5）心理狀態(tài)過錯，一般包括故意和過失。故意指明知自己的行為會發(fā)生危害社會或他人利益的結(jié)果，并希望或者放任這種損害結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。過失指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會或者他人利益的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但是輕信能夠避免，以致發(fā)生這種損害結(jié)果的心理狀態(tài)。《唐律?斗訟律》中所謂“六殺”：“謀殺”是指預(yù)謀殺人；“故殺”是指事先雖然沒有預(yù)謀，但是情急殺人時已經(jīng)有殺人的意念；“斗殺”指的是在斗毆中過于激憤而失手將人殺死；“誤殺”是指由于種種原因錯置了殺人對象：“過失殺”，指“耳目所不及，思慮所不至”，即出于過失殺人；“戲殺”指的是“以力共戲”而導(dǎo)致殺人。無過錯責(zé)任：行為人損害他人民事權(quán)益，不論其主觀上有無過錯，根據(jù)法律規(guī)定均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。主要體現(xiàn)在特殊的民事侵權(quán)案件。例如《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”六、法律責(zé)任的歸結(jié)原則

歸責(zé)：指國家專門機關(guān)以及獲得國家授權(quán)的其他社會組織，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，依照法定程序?qū)⑦`法行為所造成的損害歸結(jié)于特定擔(dān)責(zé)主體的專門活動。游街示眾：不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任追究方式七、法律責(zé)任的免除概念：責(zé)任主體的侵害行為符合法律責(zé)任的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但是由于符合法律的特別規(guī)定而可以免除或者部分地免除其責(zé)任。注意：法律責(zé)任的免除以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任為前提；不同于無責(zé)任（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力等）；也不同于逃避法律責(zé)任。法律責(zé)任的免除的情形1、時效免責(zé)對違法者在其違法行為終了以后經(jīng)過一定期限便不再繼續(xù)追究其法律責(zé)任的情形。例：《民法通則》第135條：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！钡?37條：“從權(quán)利被侵害之日起超過二十年，人民法院不予保護”。3、補救免責(zé)那些實施了違法行為并造成