從制憲權(quán)尋找新中國“第一部憲法”：共同綱領(lǐng)抑或五四憲法-

從制憲權(quán)尋找新中國“第一部憲法”：共同綱領(lǐng)抑或五四憲法*牟春花

制憲權(quán)(constituentpower)與民主密不可分，是人民主權(quán)的體現(xiàn)。制憲權(quán)廓清了國家權(quán)力的來源，重塑了國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系。但制憲權(quán)有著一張普洛透斯似的臉，在憲法理論上不清晰的事實，必然會投影于憲法實踐，有必要對制憲權(quán)的學(xué)說爭議和核心命題進行一個梳理和探討，從而準確地把握新中國憲法中一脈相承的政治邏輯，為新中國“第一部憲法”——“立憲時刻”尋求更有解釋力的解答。

一、制憲權(quán)的學(xué)說綜述

(一)制憲權(quán)的代表性學(xué)說

1.西耶斯——制憲權(quán)的自然法構(gòu)建及其局限。“制憲權(quán)”的概念和理論最早應(yīng)當追溯至法國政治學(xué)家西耶斯，西耶斯敏銳地意識到“資本主義的法律機關(guān)給人們造成的一個習(xí)以為常、不假思索的印象就是，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，他們有權(quán)利去做法律明文規(guī)定的事情”[1]17。但是，沒有人繼續(xù)追問：這種法律權(quán)利究竟是誰制定的，權(quán)利范圍有多大，有沒有一些應(yīng)該享有卻沒有被規(guī)定的權(quán)利。因此，西耶斯認為資本主義自由主義權(quán)利保障比較虛偽且狡猾，以形式化的平等自由等概念掩蓋了實質(zhì)上的由資本、政治權(quán)力所架構(gòu)起來的實質(zhì)上不正義。解決該問題需要通過重新審視深層次立法原因，進而導(dǎo)出權(quán)力的本源：即憲法學(xué)研究的邏輯起點——“制憲權(quán)”[1]10,25。通過實質(zhì)性的制憲權(quán)的行使，打破資本主義法權(quán)的虛偽性。西耶斯以自然法的平等、自由、公平正義理論原則為標尺打造制憲權(quán)，矛頭直指資本主義國家中的特權(quán)階級，將制憲權(quán)交由第三等級來行使。這樣一來，西耶斯制憲權(quán)理論的三個問題“誰來制憲”“為何制憲”“如何制憲”[2]就有了明確的主體依據(jù)。

2.卡爾·施米特——制憲權(quán)實質(zhì)化之“劍走偏鋒”。卡爾·施米特承接了西耶斯的實質(zhì)化制憲權(quán)建構(gòu)路線，但與之不同的是，施米特將制憲權(quán)視為政治決斷，該決斷的權(quán)力屬于任何能做出該決斷的政治共同體。政治決斷論直接帶來的結(jié)果就是對于自由主義的反感。在他看來，自由主義和法治國家理論一樣，都沒有認識到政治決斷論的真正含義和重要作用，是被現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)架空了的、沒有靈魂的傀儡[3]109-110。很多情況下，政治生活中確實需要主權(quán)者行動迅速、果斷有力地進行政治決斷。這是施米特睿智的一面。但是“這顆睿智的心靈同時也是一顆危險的心靈”[4]278。

3.蘆部信喜——制憲權(quán)實質(zhì)論與規(guī)范論之間“目光往返流轉(zhuǎn)”。蘆部信喜一方面贊成施米特將制憲權(quán)的本質(zhì)視為“事實問題”而非形式化結(jié)果，另一方面對其學(xué)說的危險保持警惕。他認為不能把制憲權(quán)性質(zhì)以“人民的名義”沿著政治的方向無限制放大，應(yīng)該以自然法理論來重新衡量制憲權(quán)的性質(zhì)。他認為“在理解制憲權(quán)的性質(zhì)時，不應(yīng)以盧梭的主權(quán)絕對性和施米特的決斷主義為前提，也不應(yīng)基于國家法人說和法實證主義理論加以認識”[5]45。客觀而且科學(xué)的制憲權(quán)應(yīng)該是自然法學(xué)派主權(quán)在民的思想。既反對法實證主義將制憲權(quán)完全作為社會性、政治性要素從而將自己從法學(xué)的對象范圍內(nèi)自行放逐，又反對將制憲權(quán)理解為不受任何實證性法律規(guī)范約束的絕對性的事實力量。

4.陳端洪——制憲權(quán)的中國語境及其中國式表達。陳端洪教授沿著“制憲權(quán)”的知識路徑重述了盧梭的人民制憲權(quán)理論、發(fā)展了西耶斯代表制下的民主制憲權(quán)、重溫了施米特的政治憲法學(xué)，在此基礎(chǔ)上對1949年《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》何以成為賦予新中國成立合法性的第一部憲法提出了政治憲法學(xué)進路的中國式解釋框架。陳教授提出“制憲權(quán)”作為憲法學(xué)知識建構(gòu)的界碑，從而將凱爾森空洞的“基礎(chǔ)規(guī)范”加以填塞，這也激發(fā)了我國學(xué)界以陳端洪教授為代表的政治憲法學(xué)派和以林來梵教授為代表的規(guī)范憲法學(xué)派之爭。

(二)對制憲權(quán)代表性學(xué)說的分析評價

以上學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的學(xué)說各有千秋，但仔細分析，各自都存在著一些值得商榷的問題。

在西耶斯那里，第三等級被幻想成為一個具有完全同質(zhì)性群體，遮蔽了現(xiàn)實社會中即使在同一個社會階層也會無時不在、無處不在的矛盾與沖突。但迄今為止沒有任何一個社會中出現(xiàn)過西耶斯所設(shè)想的這種同質(zhì)性社會群體。共享信念越來越難以形成，制憲主體和制憲權(quán)問題越來越復(fù)雜而尖銳。

在制憲權(quán)的標準上，西耶斯認為制憲權(quán)所構(gòu)成的基本要素是每個公民的基本權(quán)利。無條件地承認每個公民的基本權(quán)利是確立制憲權(quán)的前提，否則制憲權(quán)就是空中樓閣。但西耶斯通過隱匿批判盧梭的人民主權(quán)學(xué)說，構(gòu)建了代議制和有限主權(quán)的理論，認為代議制匯集了勞動分工、人民代表制和理性協(xié)商的所有優(yōu)點，是唯一適合現(xiàn)代社會的政治體系。西耶斯是在承認人民具有有限同一性的基礎(chǔ)上提出的代表理論，美中不足的是，其關(guān)于人民之間的有限同一性的理論觀點顯然削弱了其代表理論的可行性。概言之，西耶斯理論的短板在于制憲主體及制憲標準都沒有具體化和實質(zhì)化。

在“制憲權(quán)起于決斷還是協(xié)商”的問題上，施米特沿著西耶斯“民族制憲權(quán)”的路徑發(fā)展出來的“政治決斷論”，最大的弊病就是不要求制憲主體是國民，從而排除了制憲過程中不同政治主體間協(xié)商與妥協(xié)的可能性。對施米特而言，制憲權(quán)是人民主權(quán)的代名詞，“不以理性和協(xié)商為基礎(chǔ)，不需要自我證明；換言之，它是一種從無到有的絕對決斷”[6]42。政治決斷論否定了協(xié)定憲法的可能性，為專制開啟了綠燈。

在“制憲權(quán)是權(quán)力還是權(quán)威”的問題上，制憲權(quán)之所以被施米特視為一種超越性、政治神學(xué)意義上的決斷，在于其將制憲權(quán)作為從主體到程序都不可分的整體性政治存在，即制憲權(quán)是“能夠決定整個政治統(tǒng)一體的存在”[7]84-85。實際上制定憲法的權(quán)力與權(quán)威可以而且應(yīng)當分離。如阿倫特認為“人民享有權(quán)力，制憲者具有權(quán)威”[8]146。制憲權(quán)是權(quán)威而非權(quán)力。如此才能避免利用制憲權(quán)來打破憲法穩(wěn)定，維護憲法的至上地位。由于制憲權(quán)力和權(quán)威捆綁在一起，所以制憲權(quán)不受限制、打破一切，返身成為極權(quán)主義的幽靈，如同潛伏在現(xiàn)代憲法學(xué)理論之下的一座“活火山”，隨時有爆發(fā)的可能。

在“如何破解制憲權(quán)的惡循環(huán)”的問題上，正如AntonioNegri所說，“從來沒有哪個法律理論像制憲權(quán)一樣，陷入肯定與否定、絕對與有限并存的邏輯游戲中”[9]2。因此打破邏輯上的惡循環(huán)，成為檢驗制憲權(quán)理論自身邏輯是否成立的標尺。施米特區(qū)分了制憲權(quán)和修憲權(quán)，前者為產(chǎn)生憲法的權(quán)力，后者為根據(jù)憲法產(chǎn)生的權(quán)力。他用決斷論來避免惡循環(huán)的發(fā)生，決斷就是與過去有意識斷裂，從而人為地截斷了無限后退的問題。施米特以“它存在=它正當”的語氣宣告了制憲權(quán)正當性問題的死亡，最終陷入了暴力革命的泥潭。

蘆部信喜選擇第三條道路。為了給人權(quán)和個人尊嚴權(quán)利奠定堅實的理論基礎(chǔ)，他借用凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范理論來補強。巧合的是，凱爾森也有一模一樣的借用補強，凱爾森借用康德哲學(xué)先驗邏輯作為所有法律規(guī)范基礎(chǔ)的基本規(guī)范。凱爾森通過可以為全部法律規(guī)范提供來源和合法性、但又不需要法律規(guī)范論證其來源和合法性的基礎(chǔ)規(guī)范來避免法律規(guī)范性論證中的惡循環(huán)。蘆部信喜再次借用了這種方法以避免制憲權(quán)理論中的惡循環(huán)。他把作為憲法本質(zhì)價值的人權(quán)和個人尊嚴權(quán)利原理及其推演出來的制憲權(quán)(人民主權(quán))作為憲法中的基本規(guī)范。不過，這種借用方式運用在認識論領(lǐng)域中證明力較強，用在實踐性的社會領(lǐng)域中卻難以完成其使命。

陳教授認為制憲權(quán)與常態(tài)規(guī)范之間是難以共存的。為了消解這個矛盾，其論證策略是“從盧梭的直接的人民主權(quán)模式入手，然后過渡到西耶斯的代表制制憲權(quán)，最后落實到中國問題”[10]序言2，主要的思路和方法是以“人民”概念為抓手，以“人民必得出場”為前提，辨析人民如何能夠“既不出場也不缺席”。核心的結(jié)論是“憲法為民主神的神經(jīng)……借憲法的軀殼還主權(quán)者之魂靈”[10]序言4。制憲權(quán)區(qū)別于專制權(quán)力的關(guān)鍵特征在于其是一種政治決斷，這種政治決斷性制憲權(quán)之所以和專斷意志有著本質(zhì)不同的原因就在于人民雖然不在場但是始終不缺席。人民以主權(quán)者、臣民、憲法權(quán)利的主體三種功能和身份，經(jīng)由“主權(quán)者：政府=政府：臣民”[10]38,40結(jié)構(gòu)將制憲權(quán)的權(quán)威性與合法性有機融合。陳端洪教授對制憲權(quán)中的幾個核心命題重新詮釋并將之帶入中國語境中，具有極大的啟發(fā)意義。不過，由于其仍然把制憲權(quán)擺在自我證成的自然法意義上的絕對地位，也未解決有限的人民同一性難題，在把制憲權(quán)用來解釋中國實踐時就有了偏差，誤讀了新中國制憲時刻問題。

二、制憲權(quán)視角下的新中國“第一部憲法”：共同綱領(lǐng)的誤讀

制憲是一個標志，即與舊政權(quán)的斷裂并將新的國家秩序確認下來。從國家學(xué)的角度分析，“立憲時刻”“國名、國旗、國徽、國歌”都屬于重要的憲法符號，體現(xiàn)為一種“法統(tǒng)”的斷裂，標志著新舊中國的分野[11]。

(一)誰是新中國制憲權(quán)主體？

陳端洪教授在《第三種形式的共和國的人民制憲權(quán)》一文中，將1949年9月29日通過的《共同綱領(lǐng)》作為賦予新中國成立合法性的第一部憲法，并從分析其正當性為切入點論及新中國制憲權(quán)問題。陳教授把新中國成立的本質(zhì)視為制憲權(quán)的行使，這樣一來，全國政協(xié)第一屆全體會議當仁不讓成為合法的制憲機構(gòu)。同時，他認為毛澤東主席“第三種形式的共和國”的國體理論，可以解析“新中國制憲主體——中國人民——復(fù)雜的階級結(jié)構(gòu)”[10]184。既如此，如何理解“臨時性憲法”性質(zhì)要回到如何理解“中國人民”的內(nèi)涵與外延，以及制憲當時以及后來的政治局勢及其發(fā)展變化中去。一般來說，制定憲法的目的就是把國體和政體問題以較強的剛性手段加以明確和固定。從這個意義上來說，所謂“臨時性”的憲法似乎就自相矛盾。但是，從制憲當時的局勢來看則并非如此。眾所周知，1949年前后，國內(nèi)外的形勢很不穩(wěn)定，各方面都還存在著較大的挑戰(zhàn)和不確定性。在這種情況下，采取政治協(xié)商的形式進行建國宣告不失為一種明智之舉。而且，在主體方面因為采取各方勢力各個階層共同參與的政治協(xié)商的形式，凸顯出最大化民主優(yōu)勢，從而使主權(quán)行使更具合法性。這應(yīng)該也是毛澤東主席說“第三種形式共和國”的意思所在。

(二)制憲權(quán)主體如何制憲？

《共同綱領(lǐng)》是在特殊時刻、特殊情況下制定的。發(fā)起者一方面希望盡快地以制憲的方式宣告建國，確立政權(quán)的合法性；另一方面在政權(quán)尚不穩(wěn)定的局勢下盡可能地團結(jié)各方力量。而彼時團結(jié)各方力量的最佳方式就是利用政治協(xié)商的方式行使制憲權(quán)。這樣一來既爭取了最大多數(shù)，又以制憲的方式確立了政權(quán)的合法性。但是，在經(jīng)過疾風驟雨式的社會主義改造之后，無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)下的繼續(xù)革命已經(jīng)具備了充足條件，這也就意味著政治協(xié)商已經(jīng)完成歷史使命了，政權(quán)可以而且到了一個應(yīng)該全部掌握在無產(chǎn)階級手中的時機了。所以，僅僅過了五年時間，五四憲法很快就出臺了。新憲法出臺固然是好事，但按照陳教授的觀點：“制憲就是建國，建國就需要制憲”[10]195-196，由此推導(dǎo)出《共同綱領(lǐng)》就是第一部實質(zhì)性的憲法。這種觀點明顯是在沒有對1949年新中國成立初期特殊的政治和社會狀況進行充分考察的先驗的角度上提出的。

我們認為，1949年《共同綱領(lǐng)》不是新中國第一部實質(zhì)性憲法，而是一部過渡性政治文本。當我們對“人民”的外延和內(nèi)涵進行動態(tài)和辯證的分析時，就會發(fā)現(xiàn)“制憲就是建國，建國就需要制憲”這個論斷并不周延。制定新憲法一般來說有兩個因素：一是制憲的主體換了；二是憲法制定的內(nèi)容換了。但是，無論是制定共同綱領(lǐng)的主體還是制定五四憲法的主體，都是“中國人民”。難道此人民不同于彼人民？人民很可能不是鐵板一塊。這正好印證了前述所說，新中國制憲主體——中國人民——具有復(fù)雜的階級結(jié)構(gòu)的觀點。階級結(jié)構(gòu)因為不斷地革命而變化，但是因為始終朝向的是人民的最大利益，所以無論階級結(jié)構(gòu)如何變化，無產(chǎn)階級始終能夠代表人民。因此，從1949年的各方力量協(xié)商制憲轉(zhuǎn)變?yōu)?954年的無產(chǎn)階級制憲，本質(zhì)上都是人民制憲，都是由人民來行使主權(quán)，所以制憲權(quán)主體并沒有變。即使內(nèi)容有變，也都是為了保護人民的利益。制憲權(quán)以這種方式行使，一方面可以讓所制定的憲法不受合法性與否的困擾；另一方面也不妨礙在非常時期人民行使政治決斷。所以，我們就可以看到，五四憲法之后，與之有很大差別的七五憲法出臺，緊接著出現(xiàn)了七八憲法，然后八二憲法糾偏。也正是在動態(tài)和辯證的“人民”維度上，我們再次回過頭來觀察《共同綱領(lǐng)》的性質(zhì)時，由于其人民性的不完備和不充分，其擔當不起新中國第一部實質(zhì)性憲法的重任。

需要反思的是：頻繁地制憲修憲而且反復(fù)糾偏，一概是由于有了這個彈性極強的被神化的人民概念以及附著于其上的共同利益。但是，本著“人民的名義”問題真的就這樣解決了嗎？事實正好相反，問題非但沒有解決，反而可能更復(fù)雜化了。大規(guī)模社會行為都是階層性行為，有競爭力的利益訴求從來都不可能是個體化訴求而是階層性的集體性利益訴求。中國社會越來越多元化的事實表明需要對人民的內(nèi)涵和外延進行動態(tài)分析。同時，這種動態(tài)分析也意味著原本將制憲權(quán)研究定位于自然狀態(tài)中先行存在、原初的創(chuàng)造性權(quán)力的謬誤。這種不證自明、自我證成的方法是沒有客觀基礎(chǔ)的理想化預(yù)設(shè)。對制憲權(quán)問題的分析，尤其是對何謂新中國立憲時刻問題的分析更是要以具體化的民主基礎(chǔ)、歷史情境等因素為前提。

三、新中國“第一部憲法”：五四憲法的證成

(一)“制憲就是建國，建國就需要制憲”之辨析

我們贊同陳端洪教授“建國就需要制憲”的論斷，質(zhì)疑“制憲就是建國”的論斷。由“制憲就是建國”并不必然能夠推論出“建國(此處更為適宜的說法是“新中國成立”，以下同)就需要制憲”的結(jié)論。理由在于：首先，從學(xué)理上來看，“制憲就是建國，建國就需要制憲”這個命題并沒有在學(xué)界達成共識。無論是圍繞著法國式的先成立新國家、再制定憲法模式，還是美國式先制定憲法、再成立國家模式，孰優(yōu)孰劣，聚訟頗多。在憲法哲學(xué)上，成立新國家和制定憲法是同一時刻還是可以有時間差的認知也不一而足。對于歷史事件，尤其是大的歷史事件的認知和性質(zhì)判斷，從來就不可能是在一個近乎平行的空間內(nèi)，在及時發(fā)生、緣起、結(jié)果涌現(xiàn)的短時間范圍內(nèi)完成的。正如法國年鑒學(xué)派所揭示的那樣，大的歷史事件都需要一個長時段的過程分析。新中國成立和制憲歷程更需要一個多維度長時段的觀察和分析才能準確揭示和把握。我們之所以贊同“建國就需要制憲”這句話的原因在于其展示的是國家主權(quán)更迭、建構(gòu)和制憲權(quán)行使之間的普遍性關(guān)聯(lián)。這種關(guān)聯(lián)因其普遍性而在任何時間節(jié)點上都能夠得到體現(xiàn)和印證，其所展示的是共時性分析。但是，從共時性分析的角度來看也不盡然?！爸茟椌褪墙▏?，建國就需要制憲”的觀點之所以在論證時作為一個類比于邏輯三段論中的大前提被提出，在于如果使用這樣一個形式邏輯論證策略的話，自然而然就可以使得命題獲得邏輯上所具有的不證自明的合法性效力。其過程：把成立新國家設(shè)為A，制定憲法設(shè)為B，“建國就需要制憲”命題就是A=B。在形式邏輯中，由A=B必然得出B=A。轉(zhuǎn)換成制憲權(quán)問題時得出的結(jié)論就是“制憲就是建國”。但是，成立新國家和制定憲法之間的關(guān)系問題不是一個純粹的形式邏輯問題，實質(zhì)上是一個認知邏輯和實質(zhì)邏輯問題。其邏輯項不是無指向的形式邏輯符號，而是認知邏輯和實質(zhì)邏輯上所說的“類項”。類項之間在推論時和形式邏輯大小前提之間推論過程是不一樣的，很多不是全稱的演繹判斷，不是A=B必然得出B=A這樣的關(guān)系及其推論，而是單向不可逆推理。即由A=B不必然得出B=A?；诓煌臍v史情境，作為“類項”的成立新國家和制定憲法有著不同層次的內(nèi)涵、意指和適用條件，不適宜用形式邏輯的推論方法從中得出普遍化的命題。“制憲就是建國，建國就需要制憲”的命題其實不是演繹命題，而是在歸納總結(jié)西方國家自由主義式立憲主義歷史發(fā)展的基礎(chǔ)上提出的經(jīng)驗性命題，因此是歸納命題。“制憲就是建國”命題的提出更多基于歷時性分析。但是我們從實際的歷史事實來看，成立新國家但暫不制憲的例子不在少數(shù)(如歷史上廣泛存在的封建制、王權(quán)制國家)。當然，退一步說，該命題只是在現(xiàn)代立憲民主式國家才有效。但是，在立憲民主式國家內(nèi)有效和成為立憲民主國家存在發(fā)展的前提并不一定等同。再退一步說，在立憲民主式國家內(nèi)有效和成為立憲民主國家存在發(fā)展的前提即使是等同存在的話，也并不一定必然推導(dǎo)出二者之間在時間上必須要同時發(fā)生的結(jié)論。

(二)制憲權(quán)視角下1954年“立憲時刻”之合法性證成

既然不能夠必然得出成立新國家和制憲等同的命題，那么就不能必然得出中國的“立憲時刻”是1949年《共同綱領(lǐng)》的制定，以及政治協(xié)商會議行使了實質(zhì)意義上的制憲權(quán)的結(jié)論。不過，雖然1949年《共同綱領(lǐng)》的制定不是中國的“立憲時刻”，但也不能就此得出結(jié)論說新中國“立憲時刻”發(fā)生在1954年，以及1954年憲法制定就是真正意義上制憲權(quán)的行使的結(jié)論。故1954年“立憲時刻”之合法性證成，還需要進行深層次的邏輯分析。對此，我們將從制憲權(quán)的歷史情境、民主基礎(chǔ)、概念辨析與證成這三個方面論證。

1.制憲權(quán)的歷史情境證成。新中國成立待條件成熟后再制憲是否更符合當時的中國國情？新中國成立再制憲，國家的正當性又何在？從時間維度上看，新中國成立是在1949年，而立憲則發(fā)生在1954年，也就是說，中華人民共和國的成立并非是以一部憲法為基礎(chǔ)的。近代以來獨特的國情使得中國在民族國家建構(gòu)、社會與國家革命、立憲主義發(fā)展的階段和道路等方面與以美國為典型的西方“制憲就是國家成立”發(fā)展道路有很大差異。在費城會議制憲之前，作為一個具有完整主權(quán)的民族國家的美國沒有誕生；費城會議制憲之后，真正意義上的美國就此誕生。美國的國家成立和制憲合二為一、相輔相成；國家革命和社會革命一蹴而就、合并解決；革命、制憲和立憲主義一并涌現(xiàn)出來打包解決。與之不同的是，新中國在成立之前一直有舊政權(quán)存在。由于一直沒有發(fā)生過根本性的社會革命，幾千年來的舊政權(quán)之間走馬燈式的更替循環(huán)。新中國的成立之所以能夠一改幾千年之舊貌，原因在于進行了根本性的社會革命。所以，1949年新中國成立的首要功能是回應(yīng)、總結(jié)、宣示和鞏固自清末以來新民主主義革命和社會主義革命的偉大成果。新中國成立的正當性存在于憲法之外的其他要素中，即一種革命理論——體現(xiàn)人民意志的馬克思列寧主義、毛澤東思想中。從革命到立憲主義之間還有一段漫長而艱難的路要走。雖然新中國的成立在1949年完成，但因為新中國成立時制憲時機尚不成熟、尚不具備制定“正式憲法”的條件，所以1949年新中國成立但是未制憲。直到1954年制憲才真正提上日程。1953年12月27日，共和國主席毛澤東率領(lǐng)憲法起草小組抵達杭州，開啟了新中國第一部憲法的制定工作。其間在全國范圍內(nèi)經(jīng)過了幾輪大的意見征求和反復(fù)修改后，1954年9月20日，第一次全國人民代表大會第一次會議一致通過《中華人民共和國憲法》[12]。

2.制憲權(quán)的民主基礎(chǔ)證成。制憲權(quán)的行使需要建立在普遍性的主體范圍及其充分的意志表達基礎(chǔ)上。但是1949年全國范圍內(nèi)軍事行動尚未結(jié)束，社會主義改造和土地改革尚未完成，遭受戰(zhàn)爭破壞的國民經(jīng)濟尚未得到復(fù)蘇，中國社會仍處于新民主主義階段，人民也沒有充分組織起來，普選召開全國人民代表大會制定“正式憲法”的制憲條件尚不具備。不能實行普選就意味著難于保證憲法通過機關(guān)的民主正當性，更不能保證通過憲法的最高權(quán)力機關(guān)的合法性。故《共同綱領(lǐng)》是政治協(xié)商的產(chǎn)物而非全體人民民主討論的產(chǎn)物。人民政協(xié)是協(xié)商推薦產(chǎn)生的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，并不是普選產(chǎn)生的代表人民主權(quán)至上利益的組織，更不是行使國家權(quán)力的國家機關(guān)，不具備作為正式制憲機構(gòu)的民主合法性和程序正當性。政協(xié)不是經(jīng)人民選舉的，《共同綱領(lǐng)》也不是人民選舉的代表大會通過的，而是由一黨提出，其他黨派同意的東西。所謂代行作為憲制機關(guān)的全國人大職權(quán)，但是1949年全國人大還未普選產(chǎn)生，不存在“委托”授權(quán)，何來“代行”之說呢？正如西耶斯在論述制憲權(quán)的正當性基礎(chǔ)時所指出的：“所有進入立法機構(gòu)者只有受到人民委托，才有資格代表人民表決。既然自由的普選不存在，委托何在？”[1]53所以在制憲時機尚未成熟時，先采取過渡措施制定《共同綱領(lǐng)》維護與現(xiàn)實相吻合的政治秩序，不失為彼時中國社會各方均能認可的、立足于政治現(xiàn)實的一種“政治決斷”。從《共同綱領(lǐng)》蛻變到五四憲法蘊含的變遷恰在于，從被動反映政治社會現(xiàn)實到主動塑造社會主義形態(tài)。統(tǒng)戰(zhàn)組織人民政協(xié)制定的《共同綱領(lǐng)》應(yīng)定性為“新民主主義性質(zhì)”的“臨時憲法”(或憲法性文件)，而非無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)全國人民制定的新中國第一部“社會主義類型”的“正式憲法”。故因《共同綱領(lǐng)》的時間在新中國成立之前就推論是新中國“立憲時刻”不具有制憲正當性，顯然我國是采用法國式“先成立新國家、再制定憲法”的模式。

3.制憲權(quán)的概念辨析與證成。制憲權(quán)及其權(quán)威“是實際實踐和經(jīng)驗的產(chǎn)物和概括，它不是也不可能是柏拉圖式的概念”[13]。和通常把制憲權(quán)看作是初始性、創(chuàng)造性、不以其他國家權(quán)力為前提而其他國家權(quán)力以之為前提的“形成性權(quán)力”不同，韓大元教授認為“如果我們把制憲看成是一個國家統(tǒng)治的最高決定權(quán)的話，制憲權(quán)本身不能成為游離于國家權(quán)力活動之外的權(quán)力。它實際上是最高決定權(quán)的具體體現(xiàn)，即有權(quán)決定國家統(tǒng)治形態(tài)的階級運用制憲權(quán)具體創(chuàng)造憲法，以鞏固統(tǒng)治關(guān)系”[14]。既然制憲權(quán)不是一種“形成權(quán)”，那么就意味著不是一種要么全有、要么全無的權(quán)力，而是應(yīng)該多維透視、綜合看待的“權(quán)利束”。漢娜·阿倫特認為憲法及其制定“意味著構(gòu)建之舉，同時也意味著‘被構(gòu)建’的政府法律和規(guī)則”[8]128。當其反映主權(quán)者的根本意志保障民主政治的實現(xiàn)時，制憲權(quán)就是本源意義上的國家權(quán)力；當其明確區(qū)分并賦予國家機關(guān)組織活動原則及其程序時，制憲權(quán)就是一種制度化的國家權(quán)力。無論是本源意義上的國家權(quán)力，還是制度化的國家權(quán)力，都是國家權(quán)力的題