第五章依職權行政行為

第五章依職權行政行為第一節(jié)依職權行政行為概述第二節(jié)行政處罰第三節(jié)行政規(guī)劃第四節(jié)行政命令第五節(jié)行政征收第六節(jié)行政強制第七節(jié)政府信息公開1第一節(jié)依職權行政行為概述一、依職權行政行為的概念和特征依職權行政行為，或者稱主動性行政行為、積極行政行為，是指行政主體依據(jù)其所具有的法定行政職權即可直接作出，而不需要以行政相對人的申請作為啟動前提條件的行政行為。特征：1.更嚴格的法定性；2.更多強制性；3.積極主動性；4.更強調效率性；5.更重視救濟性。2二、依職權行政行為的種類在民主政治理念得以普及的現(xiàn)代法治國家，隨著社會經濟和科學技術的飛速發(fā)展，行政主體的職權呈現(xiàn)出不斷擴展的趨勢，因而，依職權行政行為也不斷增多。依職權行政行為的種類很多，包括行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政征用、行政處罰、行政強制等。某些行政獎勵和行政給付中也呈現(xiàn)出較強的依職權行政行為的特征。3第二節(jié)行政處罰4老百姓呼喚大“王法”一輛出租車循規(guī)蹈矩地行駛著，突然，路邊閃出一位警察大手揮，出租車“吱溜”一聲停下了。懵頭懵腦的司機剛下了車，一張50元的罰款單已經遞了上來。司機壯起膽子：“師傅，我哪兒不對啦？您弄錯了吧！”“警察師傅”眼皮也不抬，順手又在罰款單上加了一筆：“態(tài)度不好，罰60!”傻了眼的司機這回學乖了，滿臉堆笑、服服貼貼地遞上罰款，轉身卻暗罵一句：真他媽的沒有王法了!”……5清晨，城市的馬路拐角處，幾個外地來的小販架起油鍋，大聲吆喝，正熱火朝天地出售油餅。他們不知道，一支由工商、稅務、衛(wèi)生等部門人員組成的綜合執(zhí)法隊已經從四面八方悄悄圍攏過來，隨著一聲斷喝，“天兵”掩殺而來，兵分兩路七手八腳齊心協(xié)力，一撥人不由分說地踢翻油餅攤，推倒油鍋，澆滅火爐，另一撥人擒住拼死拼活的小販們?！拔覀儎倧耐獾貋?，我們不知道這兒不讓擺攤啊!我們再也不敢了!”販們哀求道。執(zhí)法者充耳不聞，動作迅速，把油鍋、火爐，連同小販們收錢的票款箱，一古腦兒地扔上車，揚長而去。6一、行政處罰的概念與特征

（一）行政處罰的概念行政處罰是行政主體對于公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，給予法律制裁的行政行為。行政處罰是具體行政行為的一種，屬于對公民的不利行政決定，是行政權力表達國家意志最明顯，也是最體現(xiàn)“公權力”性質的行政處理行為。77（二）行政處罰的特征1、行政處罰的主體是有行政處罰權的行政主體；2、行政處罰的前提在于相對人實施了違反”行政法規(guī)范”的行為；3、行政處罰的目的注重對違法者予以懲戒和教育；4、行政處罰的性質是行政制裁。這種制裁性體現(xiàn)在對違法的相對人權益的限制、剝奪，或者對其科以新的義務。思考：行政處罰與刑罰的區(qū)別？8二、行政處罰的種類（一）人身罰亦稱自由罰。系指行政主體在一定期限內限制或剝奪違法當事人人身自由的行政處罰。如，行政拘留。（二）財產罰指剝奪違反行政法律規(guī)范的相對人的某種物質利益的行政處罰，最主要的是罰款和沒收。1．罰款2．沒收：包括沒收違法所得、沒收非法財物（1）違法所得是指行為人從事非法經營所獲得的利益；（2）非法財物是指違法者用以從事違法活動的違法工具、物品或違法持有的違禁品等。注意：與刑罰上的沒收財產的區(qū)別99（三）行為罰亦稱能力罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施。1．責令停產停業(yè)責令停產停業(yè)是附條件的行政處罰，只是在一定時間內限制或剝奪相對人的生產經營權，但并未剝奪其從事生產經營的資格。2．暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照特定行政機關或法定的其他組織依法暫時扣留或者永久剝奪違法者從事某種活動的權利或資格的證書，限制或剝奪其從事該活動的權利或資格的處罰形式。10（四）申誡罰亦稱聲譽罰，指行政主體對已構成違法的相對人提出某種告誡和譴責以示制裁的行政處罰形式，例如警告，通報批評。1111【例】下列哪一行為屬于行政處罰？A．工商局對一企業(yè)有效期屆滿未申請延續(xù)的營業(yè)執(zhí)照予以注銷B．衛(wèi)生局對流行性傳染病患者強制隔離C．食品藥品監(jiān)督局責令某食品生產者召回其已上市銷售的不符合食品安全標準的食品D．公安交管局暫扣違章駕車張某的駕駛執(zhí)照六個月12三、行政處罰的原則（一）處罰法定原則行政處罰必須要有法律的根據(jù)。它涵蓋如下要素：1.處罰主體及其職權法定。行政處罰法第15條規(guī)定“行政處罰由有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施”。2.處罰的依據(jù)法定。3.處罰的種類、內容和程序法定。（二）過罰相當原則設定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。這是比例原則在行政處罰領域的體現(xiàn)。1313（三）一事不再罰原則1.一事，是指一個違法行為。思考：什么是一個違法行為？2.不再罰（1）一個違法行為如果違反一個法律規(guī)范，構成一個處罰理由，那么只能給與一次有效的處罰；（2）一個違法行為如果違反兩個以上的法律規(guī)范，構成了兩個以上的處罰理由，可以按照不同法律規(guī)定給與不同種類的處罰，但不能給與兩次以上的罰款。（3）行政處罰與刑罰相折抵:①行政處罰折抵拘役或有期徒刑；②罰款折抵罰金。思考：行政處罰中的沒收能否與刑罰上的沒收相折抵呢？14【例】1997年5月，萬達公司憑一份虛假驗資報告在工商局辦理了增資的變更登記，此后連續(xù)四年通過了工商局年檢。2001年7月，工商局以辦理變更登記時提供虛假驗資報告為由對萬達公司作出罰款1萬元的處罰。2002年4月，工商局又撤銷公司變更登記，恢復到變更前狀態(tài)。2004年6月，工商局又就同一問題吊銷萬達公司營業(yè)執(zhí)照。下列何種說法是正確的A．2001年7月工商局的處罰違反了處罰法關于時效的規(guī)定B．2002年4月工商局的處罰決定違反了一事不再罰原則C．2004年6月工商局的處罰決定是對前兩次處罰決定的補充和修改，屬于合法的行政行為D．對于萬達公司拒絕糾正自己違法行為的情形，工商局可以違法行為處于持續(xù)狀態(tài)為由作出處罰15（四）處罰與教育相結合原則實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。注意，行政處罰不能簡單的為處罰而處罰。（五）保障當事人權利原則公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法提出賠償要求。（六）職能分離原則：罰繳分離16四、行政處罰的設定（一）設定權1.法律可以設定各類行政處罰；2.行政法規(guī)可以設定限制人身自由以外的處罰；3.地方法規(guī)可以設定限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的處罰；如何理解“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”：（1）僅限吊銷，暫扣地方性法規(guī)仍可設定；（2）僅限企業(yè)，吊銷個體戶執(zhí)照地方性法規(guī)仍可設定；（3）僅限執(zhí)照，吊銷企業(yè)許可證或其他執(zhí)照，地方性法規(guī)仍可設定。4.部門規(guī)章可以設定警告或一定數(shù)量罰款，罰款上限由國務院規(guī)定；5.地方政府規(guī)章可以設定警告或一定數(shù)額的罰款，罰款上限由省人大常委會規(guī)定。1717（二）規(guī)定權上位法已經設定了處罰的，下位法不能重復創(chuàng)設，但可以在上位法規(guī)定的該予處罰的行為種類、處罰的種類和處罰的幅度范圍內作出具體規(guī)定。即上位法優(yōu)先原則。1.不得違背上位法規(guī)定的處罰行為；2.不得違背上位法規(guī)定的處罰種類；3.不得違背上位法規(guī)定的處罰幅度。除法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章外，其他規(guī)范性文件既無權創(chuàng)設，也無權規(guī)定行政處罰。18案例：高某系A省甲縣個體工商戶，其持有的工商營業(yè)執(zhí)照載明經營范圍是林產品加工，經營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費后，將自己加工的松香運往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時，被乙縣林業(yè)局執(zhí)法人員攔截。乙縣林業(yè)局以高某未辦理運輸證為由，依據(jù)A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》以及授權省林業(yè)廳制定的《林產品目錄》（該目錄規(guī)定松香為林產品，應當辦理運輸證）的規(guī)定，將高某無證運輸?shù)乃上阏J定為“非法財物”，予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定，法院予以受理。1919有關規(guī)定：

《森林法》及行政法規(guī)《森林法實施條例》涉及運輸證的規(guī)定如下：除國家統(tǒng)一調撥的木材外，從林區(qū)運出木材，必須持有運輸證，否則由林業(yè)部門給予沒收、罰款等處罰。A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》規(guī)定“對規(guī)定林產品無運輸證的，予以沒收”。問題：本案《林業(yè)行政處罰條例》設定的處罰是否超越了上位法？20五、行政處罰的實施（一）行政處罰的實施主體1.行政機關（1）一般行政機關，可以在其職權范圍內實施行政處罰；（2）綜合執(zhí)法機關，可以集中行使多個行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的處罰以及海關、國稅、金融、外匯管理等中央垂直領導部門的行政處罰權除外。2.被授權組織。只有法律、法規(guī)授權的組織才有權實施，規(guī)章不得授權。思考：規(guī)章授權實施行政處罰效力如何？3.委托實施行政處罰注意：第一，不得轉委托；第二，不得委托個人。21（二）行政處罰的管轄1.行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；2.對管轄發(fā)生爭議的，報請共同的上一級行政機關指定管轄；3.違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。不能以行政處罰代替刑罰。

2222（三）行政處罰的實施規(guī)則1.不處罰規(guī)則（1）無責任能力者不處罰（2）情節(jié)輕微者不處罰（3）過時未罰者不處罰消滅失效：違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。但是法律法規(guī)另有規(guī)定的除外.規(guī)定的期限從違法之日起計算，違法行為有連續(xù)或者持續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。2.從輕或減輕處罰規(guī)則（1）未成年人；（2）悔改者；（3）脅從者；（4）立功者。23六、行政處罰的程序（一）一般程序1.立案2.調查取證（1）執(zhí)法人員至少兩人，相互監(jiān)督印證；（2）表明身份，出示證件（3）正當程序。告知并聽取陳述申辯，不能因為陳述申辯而加重處罰。（4）經過機關負責人批準可以登記保存證據(jù)思考：有關釣魚執(zhí)法的問題[大家看法]“釣魚”之爭

24243.決定（1）一般案件機關負責人決定；（2）情節(jié)復雜或者重大違法行給予較重處罰，負責人應集體討論后決定;（3）決定應當有充分的證據(jù)支持，并正確適用法律4.送達原則上應在宣告后當場交付當事人，當事人不在場的，七日內送達。2525（二）簡易程序簡易程序又稱當場處罰程序。指可以不經過一般處罰程序的某個階段而直接做出處罰決定。1.適用條件：違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的。法律另有規(guī)定的除外：如《道路交通安全法》規(guī)定，對于200元以下的交通罰款可以適用簡易程序。2.特殊之處：一人執(zhí)法；當場決定；當場送達。2626（三）聽證程序聽證程序只是一般程序中某一階段的特別設計，并不構成完整的一類行政處罰程序。1.適用情形責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定。2.程序要點（1）啟動：只能依當事人的申請，行政機關不能主動決定（與行政許可不同），但有義務告知聽證權利。2727（2）除涉及國家或商業(yè)秘密、個人隱私外，聽證公開舉行。（3）聽證通知。在聽證的七日前，通知時間和地點。（4）聽證的主持。聽證由非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避。（5）聽證應當制作筆錄。筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章，但是，目前行政處罰聽證中無案卷排他原則。28七、行政處罰的執(zhí)行（一）自動履行有些行政處罰的決定，當事人可以自動履行或由行政機關直接執(zhí)行即可。需要注意的是罰款決定的履行：1、職權分離原則：罰款決定機關與收繳機構分離；當事人自收到處罰決定15日內到銀行繳款，銀行上繳國庫。2、當場收繳的例外：（1）適用簡易程序，且金額20元以下或事后難以執(zhí)行；（2）在邊遠、水上或交通不便地區(qū)，當事人向銀行繳款確有困難的，經當事人提出。（3）具體制度：當場收繳，自收繳罰款之日起（水上收繳的自抵岸之日起）二日內交機關；機關在二日繳付銀行。2929（二）強制執(zhí)行1.執(zhí)行罰。每日加收處罰數(shù)額3%的罰款。2.直接強制。將查封、扣押的財務拍賣，或將凍結的存款劃撥抵繳罰款。必須是依法具有直接強制執(zhí)行權的行政機關，主要包括縣級以上政府，以及公安、國安、稅務、工商、海關等。3.申請法院強制執(zhí)行。適用于不具備直接強制執(zhí)行權的普通行政機關。3031杜寶良不服交通違章行政處罰法案安徽來京人員杜寶良，2005年5月23日偶爾查詢得知，自己于2004年7月20日至2005年5月23日在駕車運貨時，交通違法105起，被罰10500元。違法行為都是在西城區(qū)真武廟路頭條西口走禁行線，被“電子眼”記錄在案。此前，從未有交管部門告知他曾被查出違法。交管部門稱，“你被錄下40多次時就通知你們單位了，還讓交通臺廣播過兩次呢。”杜寶良的車掛靠在一個蔬菜運輸公司，每年交點兒管理費。“單位沒人告訴我，我問了單位的人，確實接電話的有幾個女的，可是她們都說不知道這事。交通臺廣播，我根本聽不到?！倍欧Q。32同時，杜寶良的律師稱，事發(fā)地點的禁行標志不符合國家標準，不具備禁行效力。因為早在1999年公安部、交通部即聯(lián)合發(fā)文適用新的標準，該“白色小轎車下加白杠”的標準早就過期和作廢”，交管部門則稱，“老標志具有約定俗稱的法律效力”。問題：1.本案中交管部門對杜寶良的行政處罰是否違反了“一事不再罰”原則？2.本案中交警部門對杜寶良的行政處罰在事實、依據(jù)和程序等方面是否存在違法之處？33第二節(jié)行政規(guī)劃34一、行政規(guī)劃的概念所謂行政規(guī)劃，也稱行政計劃，是指行政主體在實施公共事業(yè)及其他活動之前，首先綜合地提示有關行政目標，事前制定出規(guī)劃藍圖，以作為具體的行政目標，并進一步制定為實現(xiàn)該綜合性目標所必需的各項政策性大綱的活動。特征：1.綜合性2.法定性3.廣泛的裁量性35二、行政規(guī)劃的種類（一）按行政層級：國家、省級、市級和縣級規(guī)劃（二）根據(jù)行政規(guī)劃對象的范圍：綜合規(guī)劃和特定規(guī)劃。（三）根據(jù)行政規(guī)劃的區(qū)域范圍：全國、地方和區(qū)域規(guī)劃。（四）根據(jù)行政規(guī)劃的時間長短：長期、中期和短期規(guī)劃。（五）根據(jù)行政規(guī)劃的內容的具體性：目標規(guī)劃和實施規(guī)劃。（六）根據(jù)行政規(guī)劃有無法律上的根據(jù)：法制上的規(guī)劃和事實上的規(guī)劃。（七）根據(jù)行政規(guī)劃是否具有法律上的拘束力：非約束性規(guī)劃和約束性規(guī)劃。（八）根據(jù)對象事項：經濟規(guī)劃、社會規(guī)劃、土地規(guī)劃、資源保護規(guī)劃、教育發(fā)展規(guī)劃、國防工業(yè)規(guī)劃等。36三、行政規(guī)劃的作用

行政規(guī)劃具有如下功能：（一）科學、合理地實施行政的功能。（二）調整和綜合功能。認識該功能，就不會將行政規(guī)劃只看做內部規(guī)范性行政手段，而應將其看做與行政立法及行政行為相并列的，對于行政相對人來說具有重要意義的行政手段。37案例思考：【案情介紹】望海樓小區(qū)是經某市城市規(guī)劃局批準，由該市飛龍公司負責規(guī)劃發(fā)展。按該公司制定的小區(qū)規(guī)劃，準備在尚未開發(fā)的土地建高層建筑。后城市規(guī)劃局根據(jù)城市建設發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要去，收回飛龍公司部分尚未建設使用的38804.9平方米土地使用權，并與飛龍公司就補償問題達成了協(xié)議。此后，城市規(guī)劃局經該市人民政府批準，將其中的2900平方米用地交由該市供電局建設11萬伏變電站。該站的選址先后經市環(huán)保局和市公安局消防支隊審核同意，并經省電力試驗研究所對類似變電站的實際檢測。此類變電站對周圍電磁場強制影響幾乎為零。38但是，居住在望海樓小區(qū)的楊某等居民認為市城市規(guī)劃局將望海樓住宅小區(qū)原綠化用地改為高層變電站用地，侵犯了該小區(qū)居民的土地使用權；高壓變電站危害居民的生命安全，變電站電磁波對周圍環(huán)境的影響為零沒有科學和法律依據(jù)，遂訴至法院，要求法院依法判令是城市規(guī)劃局停止侵權并賠償損失。問題：1.望海樓小區(qū)居民對本案中規(guī)劃建設變電站的土地有沒有使用權？2.市城市規(guī)劃局將該塊涉案土地使用權收回并重新規(guī)劃的行政行為是否違法？39第四節(jié)行政命令40一、行政命令的概念通俗用法和專業(yè)術語的區(qū)別。行政命令，是指行政主體依法要求行政相對人為或不為一定行為（作為或不作為）的意思表示，是行政行為的一種形式。其本質是為相對人設定義務，是行政處理決定的一種特殊形式.1.行政命令的主體是行政主體。2.行政命令是一種意思表示行為。3.行政命令是一種設定義務或者規(guī)則的行政行為。4.行政命令以行政處罰或者行政強制執(zhí)行為保障。5.行政命令是依職權的行政行為。41二、行政命令的種類（一）行政命令的分類形式意義上的行政命令和實質意義上的行政命令（二）責令當事人改正或者限期改正違法行為《行政處罰法》第23條規(guī)定的責令當事人改正或者限期改正違法行為，是作為命令的典型。責令改正或者限期改正與行政處罰不同：（1）概念不同；（2）性質及內容不同；（3）形式不同；（4）角度不同。二者的聯(lián)系：（1）起因相同；（2）目的一致；（3）同步進行42三、行政命令的作用作為行政權的一種表現(xiàn)形式，具有較強的賦課義務之特征的行政命令，對于行政主體及時、有效地處理不斷增加的行政管理事務，適應瞬息萬變的社會發(fā)展，具有極其重要的意義。行政命令是現(xiàn)代國家實行行政管理的重要手段和方式之一。行政命令同樣具有局限性。若違法或者不當?shù)貙嵤┬姓睿瑢е聦π姓鄬θ撕戏嘁娴那趾Α?3案例：1992年8月初，貴州省康樂公司欲在該市主干道修建一棟兒童樂園大樓，向市城市管理委員會和區(qū)城市管理委員提出申請。市區(qū)城管會分別簽署了“原則同意，請規(guī)劃局給予支持，審定方案，辦理手續(xù)”的意見?？禈饭緦⑿藿ㄓ媱潏笏褪幸?guī)劃局審批的同時就于8月23日動工建設。同年12月9日，市城市規(guī)劃局和市區(qū)城管會的有關負責人到施工現(xiàn)場，責令康樂公司立即停工，并寫出書面檢查。康樂公司于當日向城市規(guī)劃局作出書面檢查，表示愿意停止施工，接受處理。但事實上并未停止施工。441993年2月20日，城市規(guī)劃局依法作出違法建筑拆除決定書，限令康樂公司在1993年3月7日前自行拆除未完工的違法修建的兒童樂園大樓?？禈饭静环?，提請復議。復議結果維持。復議期間，康樂公司仍然繼續(xù)施工，致使六層大樓基本完工。隨后，康樂公司不服復議決定，訴至法院。問題：本案中城市規(guī)劃局對康樂公司做出的拆除違法建筑的決定是行政處罰還是行政命令？為什么？其是否違反比例原則？45第五節(jié)行政征收一、行政征收的概念和特征行政征收是指行政主體憑借國家行政權，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償?shù)卣魇斩?、費或者實物的行政行為。特征：1.強制性；2.無償性；3.法定性。46二、行政征收與相關概念的區(qū)別（一）行政征收與公用征收公用征收，又稱公益征收，是行政主體根據(jù)社會公共利益的需要，按照法定程序并在給予相應補償?shù)那闆r下以強制方式取得相對人財產權益的一種行政行為。聯(lián)系：同是行政主體征收相對人財產所有權的強制手段。區(qū)別：1.行政征收是無償?shù)?，是國家調解經濟活動的一種手段；公用征收是有償?shù)摹?.行政征收相對固定、連續(xù)；公用征收是非固定的，只有公共利益需要的情況下才實施征收。3.行政征收往往以相對人負有行政法上的繳納義務為前提；公共征收則不存在此義務。47（二）行政征收與行政征用行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對方財產或勞務的一種具體行政行為。1.法律后果不同。征收的后果是財產所有權轉至國家；征收則是行政主體暫時取得被征用方財產的使用權。2.行為標的不同。征收的標的僅限于財產，而征用的標的除財產外還包括勞務。3.是否補償不同。48三、行政征收的種類（一）稅稅，亦稱稅收，是國家稅收機關憑借其行政權力，依法強制地、無償?shù)厝〉秘斦杖氲囊环N手段。按征稅對象的不同，可分為流轉稅、資源稅、收益（所得）稅，財產稅和行為稅五種。（二）費費，即各種社會費用，是一定行政機關憑借國家行政權所確立的地位，為行政相對人提供一定的公益服務，或者授予國家資源和資金的使用權而收取的代價。我國目前主要有公路運輸管理費、車輛購置附加費、公路養(yǎng)路費、車輛通行費、港口建設費等。49四、行政征收的作用1、行政征收有利于國家進行宏觀調控，具有管理經濟并促進經濟發(fā)展的功能。2、行政征收屬于經濟利益的再分配，有利于縮小貧富差距，公平負擔，協(xié)調各種利益團體和各階層的利益。3、行政征收是國家實現(xiàn)其管理職能、滿足其財政支出需要的保障。行政征收具有濃厚的侵益性，如果運用不當，其負面效應亦是不可小視的。因此，在充分強調行政征收的法定性原則的同時，還必須十分重視行政征收的科學性，注意在綜合考慮經濟、政治、財政、社會乃至文化因素的基礎上建立科學、合理的行政征收體制。50第六節(jié)行政強制51一、行政強制的概念

行政強制，是指行政主體為實現(xiàn)行政目的，對行政相對人的財產、身體及自由予以強制而采取的措施。1、行政強制的主體是行政主體和人民法院；2、行政強制必須依據(jù)法定權限；3、行政強制是針對行政過程中有違反義務或者義務不履行相對人實施的強制；4、行政強制的目的在于行政的實效性，維護和實現(xiàn)公共利益；5、行政強制是典型的侵益性行政行為。52二、行政強制的原則1、依法設定行政強制的原則2、依法實施行政強制的原則3、說服教育與強制相結合的原則4、及時準確、手段正當?shù)脑瓌t5、強制標的有限原則6、強制與預防相結合的原則7、保護當事人合法權益的原則8、協(xié)助強制的原則53三、行政強制措施（一）概念行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。1、預防性2、暫時性3、非懲罰性54（二）種類1、限制公民人身自由；2、查封場所、設施或者財物；3、扣押財物；4、凍結存款、匯款；5、其他行政強制措施。55（三）設定1.法律?？梢詣?chuàng)設各種行政強制措施；2.行政法規(guī)。尚未制定法律且屬于國務院職權的，行政法規(guī)可以創(chuàng)設除限制人身自由、凍結和其他法律保留事項之外的行政強制措施；3.地方性法規(guī)。尚未制定法律、行政法規(guī)且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以創(chuàng)設查封和扣押；注意：行政法規(guī)、地方性法規(guī)在對法律創(chuàng)設的行政強制措施做出具體規(guī)定時，不得擴大其對象、條件和種類。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件既不得創(chuàng)設、也不得規(guī)定行政強制措施。56（四）實施主體1.行政機關實施。2.授權實施。法律、行政法規(guī)授權。3.委托實施。絕對禁止。57（五）一般程序一般規(guī)定：1.報批。實施強制措施前向行政機關負責人報告并經批準。2.表明身份。兩名以上執(zhí)法人員實施，并出示執(zhí)法證件。3.通知當事人當場。4.告知。理由、依據(jù)，以及當事人的陳述權、申訴權、復議權和起訴權等。5.聽取當事人陳述申辯。6.制作現(xiàn)場筆錄。筆錄由當事人和執(zhí)法人員簽名或蓋章。當事人不到場？當事人拒絕簽名？邀請見證人，拒絕簽名的在筆錄中予以注明。58例外規(guī)定：1.緊急情況。當場實施強制措施，24小時內補辦手續(xù)。2.限制人身自由。應當場（或實施后立即）向當事人家屬通知實施的機關、地點和期限。3.緊急情況下限制人身自由。應在返回行政機關后立即補辦手續(xù).59（六）查封、扣押的程序首先應遵循一般程序。特殊規(guī)定：1.對象。限于涉案場所、設施或財物。2.期限。一般不得超過30日，負責人批準延長30日。3.費用。行政機關承擔。4.后續(xù)處理。（1）沒收或銷毀。（2）解除強制措施。四種情形。退還財物——退還所得款——補償60【例】質監(jiān)局發(fā)現(xiàn)王某生產的餅干涉嫌違法使用添加劑，遂將餅干先行登記保存，期限為1個月。有關質監(jiān)局的先行登記保存行為，下列哪一說法是正確的？（）A.系對王某的權利義務不產生實質影響的行為B.可以由2名執(zhí)法人員在現(xiàn)場直接作出C.采取該行為的前提是證據(jù)可能滅失或以后難以取得D.登記保存的期限合法61（六）凍結的程序1．實施主體。只能由法律設定，也只有法定行政機關可以實施，不得委托。2.對象。與違法行為涉及的金額相當?shù)拇婵?、匯款，不得重復凍結。3.期限。（1）予以凍結的期限(立即)；（2）送達凍結的期限(3日)；（3）實施凍結的期限(30+30).4.后續(xù)處理。（1）劃撥。（2）解除。行政機關逾期未作出處理決定或解除凍結的，金融機構應當自凍結期滿之日起直接解除凍結。62四、行政強制執(zhí)行（一）概念行政強制執(zhí)行是指在行政法律關系中，作為義務主體的行政相對人不履行其應履行的義務時，行政機關或者行政機關申請人民法院，依法強制其履行義務的行為。1.前提：行政相對人不履行應履行的法定義務。2.主體：行政機關或人民法院。3.目的：實現(xiàn)義務的履行。4.對象：具有廣泛性和法定性。5.一般不宜進行執(zhí)行和解。與民事執(zhí)行不同。例外：執(zhí)行協(xié)議。63【例】某國土資源局以陳某違反《土地管理法》為由，向陳某送達決定書，責令其在10日內拆除擅自在集體土地上建造的房屋3間，恢復土地原狀。陳某未履行決定。下列哪一說法是錯誤的？A.國土資源局的決定書應載明，不服該決定申請行政復議或提起行政訴訟的途徑和期限B.國土資源局的決定為負擔性具體行政行為C.因《土地管理法》對起訴期限有特別規(guī)定，陳某對決定不服提起訴訟的，應依該期限規(guī)定D.如陳某不履行決定又未在法定期限內申請復議或起訴的，國土資源局可以自行拆除陳某所建房屋6464（二）種類1.主體：行政性執(zhí)行和司法性執(zhí)行2.方式：代執(zhí)行、執(zhí)行罰、強制劃撥和拍賣查封、扣押的財產。3.對象：對物、行為和人身的執(zhí)行。4.間接執(zhí)行和直接執(zhí)行。651、代執(zhí)行（代履行）代執(zhí)行是指義務人逾期不履行行政法義務，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務人征收代履行費用的強制執(zhí)行制度。目前代執(zhí)行主要運用于強制拆除、強制清除等方面。注意：人身性的義務不允許代履行違反本條例的規(guī)定，在內河通航水域的航道內養(yǎng)殖、種植植物、水生物或者設置永久性固定設施的，由海事管理機構責令限期改正；逾期不改正的，予以強制清除，因清除發(fā)生的費用由其所有人或者經營人承擔（《中華人民共和國內河交通安全管理條例》第74條）662.執(zhí)行罰執(zhí)行罰，是指義務人逾期不履行行政法義務，由行政機關迫使義務人繳納強制金以促使其履行義務的強制執(zhí)行制度?！抖愂照鞴芊ā返?2條：納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，扣繳義務人未按照規(guī)定期限解繳稅款的，稅務機關除責令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金?！缎姓幜P法》第51條：當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；……

673.直接強制直接強制是行政機關直接對義務人的人身或財產采取強制措施，以實現(xiàn)行政法義務的制度。它的適用條件是使用間接強制難以達到義務履行目的、無法采用或沒有必要采用間接強制的情形。例如：拍賣、劃撥。對直接執(zhí)行的謹慎使用，嚴格規(guī)定；間接——直接，從輕至重的原則。68【例】某區(qū)城管局以甲擺攤賣“麻辣燙”影響環(huán)境為由，將其從事經營的小推車等物品扣押。在實施扣押過程中，城管執(zhí)法人員李某將甲打傷。對此，下列哪一說法是正確的？A．扣押甲物品的行為，屬于行政強制執(zhí)行措施B．李某毆打甲的行為，屬于事實行為C．因甲被打傷，扣押甲物品的行為違法D．甲被打傷的損失，應由李某個人賠償69（三）行政強制執(zhí)行的體制1、行政機關自行強制執(zhí)行——限于法律有明確授權2、申請人民法院強制執(zhí)行——限于行政機關無強制執(zhí)行權一般來說，絕大多數(shù)行政機關依法都具有間接強制執(zhí)行權，而只有少數(shù)機關具有直接強制執(zhí)行權，如公安、國安、稅務、工商、海關和縣級以上政府等機關；但是，依法擁有查封、扣押權的行政機關，對財產實施查封、扣押后——拍賣權：間接直接強制執(zhí)行權。思考：對于不履行行政行為確定義務的行為，由行政機關強制執(zhí)行和由法院執(zhí)行各自有何優(yōu)劣？70（四）行政機關自行執(zhí)行的一般程序1.啟動：當事人期滿不履行義務的，具有行政強制執(zhí)行權的行政機關可以實施強制執(zhí)行。2.催告。先書面催告當事人履行義務。3.陳述申辯。4.決定強制執(zhí)行。5.中止和終結執(zhí)行。6.執(zhí)行中的比例原則71中止情形：（1）當事人履行行政決定確有困難或者暫無履行能力的；（2）第三人對執(zhí)行標的主張權利，確有理由的;（3）執(zhí)行可能造成難以彌補的損失，且中止執(zhí)行不損害公共利益的；（4）行政機關認為需要中止執(zhí)行的其他情形。中止執(zhí)行的情形消失后，行政機關應當恢復執(zhí)行。對沒有明顯社會危害，當事人確無能力履行，中止執(zhí)行滿三年未恢復執(zhí)行的，行政機關不再執(zhí)行。72終結執(zhí)行情形：（1）公民死亡，無遺產可供執(zhí)行，又無義務承受人的；（2）法人或者其他組織終止，無財產可供執(zhí)行，又無義務承受人的；（3）執(zhí)行標的滅失的；（4）據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷的；（5）行政機關認為需要終結執(zhí)行的其他情形。73執(zhí)行中的比例原則1.基于執(zhí)行方式的限制：即執(zhí)行協(xié)議，行政機關可在不損害公共利益和他人合法權益情況下，與當事人達成執(zhí)行協(xié)議；協(xié)議可約定分階段履行；當事人采取補救措施的可減免加處的罰款或滯納金；當事人不履行執(zhí)行協(xié)議時應恢復強制執(zhí)行。2.基于執(zhí)行時間的限制：行政機關不得在夜間或法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行，但情況緊急的除外。3.基于執(zhí)行手段的限制：行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行義務。4.基于執(zhí)行標的的限制：如執(zhí)行標的是建筑物、構筑物、設施的，除要求行政機關先予以公告限期當事人自行拆除之外（類似于催告），還要求當事人在法定期限內不復議、不訴訟又不拆除。74（五）申請法院執(zhí)行（法院非訴執(zhí)行）1.申請申請條件：法定期限內不復議、不訴訟，又不履行行政決定的。自期限屆滿之日起3個月內申請法院強制執(zhí)行。執(zhí)行管轄：行政機關所在地基層法院；不動產所在地法院。2.受理一般：5日內受理。不受理：15日內向上級法院復議，后者15日內裁定。3.審查與裁定法院對執(zhí)行內容的合法性審查：（1）原則上僅表面、形式審查；（2）涉嫌明顯違法，實質審查。4.緊急情況：為了保障公共安全，可以申請法院立即執(zhí)行。75【例】甲公司從澳大利亞某公司購買了2萬噸化肥運抵某市。海關認定甲公司在無進口許可證等報關單證的情況下進口貨物，且未經海關許可擅自提取貨物，遂以保證金的名義向甲公司收繳人民幣200萬元。隨后作出罰款1000萬元的行政處罰決定。甲公司認為處罰過重，但既未繳納罰款，也未申請行政復議或者提起行政訴訟。下列說法錯誤的是：A.海關可以直接將甲公司繳納的保證金抵繳部分罰款B.海關只能申請法院強制執(zhí)行其處罰決定C.海關應當自甲公司起訴期限屆滿之日起180日內提出行政強制執(zhí)行申請D.海關申請強制執(zhí)行其處罰決定，應當由海關所在地的中級人民法院受理76案例討論：河南周口平墳事件2012年3月，河南周口市委、市政府發(fā)布的“1號文件”《關于進一步推進殯葬改革的實施意見》提出，全市基本農田現(xiàn)有墳頭300多萬個，占耕地面積3.5萬畝。文件要求用3年時間完成農村公益性公墓全覆蓋，火化率100%；徹底遏制偷埋亂葬和骨灰二次裝棺；不在出現(xiàn)新墳頭，逐步取消舊墳頭。由此，河南周口掀起了一場規(guī)模浩大的平墳運動。據(jù)報道，在這場大規(guī)模的平墳復耕運動中，已“平遷200多萬墳墓，復種耕地近3萬畝”。在執(zhí)行殯葬改革過程中，周口市采取各種辦法，有懲罰政策：對完不成任務且排名后三位的單位，第一次對黨政正職誠勉談話；第二次降職半格；第三次就地免職。也有鼓勵政策：平一個墳頭，村民可獲200元獎勵。77同時，一些基層政府采取了一些簡單粗暴做法。如有的地方一方面迫使一線干部帶頭遷墳，另一方面對普通老百姓的祖墳進行強制平毀。引起當?shù)厝罕姷牟粷M。問題：1.在周口平墳運動中，采取強制執(zhí)行的手段是否恰當？2.如果可以采取強制執(zhí)行手段，是否應當由行政機關直接實施？78第七節(jié)政府信息公開一、概念、特征與意義政府信息，是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。政府信息公開指行政機關在行使行政職權時，除涉及國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密外，必須向行政相對人及社會公開與行政職權有關的事項。行政公開已經成為行政程序法的原則之一。79特征：（1）過程性；（2）有限性；（3）參與性.意義：1.滿足公民參政議政的意愿;2.預防控制行政權的濫用;3.提高行政行為的可接受性。80二、政府信息公開體制政府信息公開的體制，是指各類相關主體在政府信息公開中的角色、職責和相互關系。（一）領導機關各級政府，從總體上領導本行政區(qū)域內的政府信息公開工作。（二）主管部門政府需借助特定部門來實施——主管部門。1.中央政府：國務院辦公廳2.縣級以上地方政府：原則上是政府辦公廳（室），少數(shù)是法制辦、信息辦。81（三）公開主體1.公開主體的類型（1）行政機關；（2）被授權組織，如律協(xié)；（3）公共企事業(yè)單位，如高校。2.公開主體的確定（1）原則：誰制作誰公開，誰保存誰公開政府自己制作的信息，如行政機關發(fā)布的各種決定、命令;政府獲取的他人信息，如行政機關保存的個人納稅信息、社會信息。82（2）例外：信息關系國計民生等重大問題，或一旦公開影響重大，特殊規(guī)定?！掇r產品質量安全法》第七條：國務院農業(yè)行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府農業(yè)行政主管部門應當按照職責權限，發(fā)布有關農產品質量安全狀況信息。3.公開主體的義務（1）發(fā)布真實信息的義務（2）澄清錯誤信息的義務（3）協(xié)調信息發(fā)布的義務83三、政府信息公開的范圍（一）主動公開的范圍：“一般規(guī)定+重點列舉”一般規(guī)定：1、涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；

2、需要社會公眾廣泛知曉或者參與的；

3、反映本行政機關機構設置、職能、辦事程序等情況的；

4、其他依法應當主動公開的。重點列舉：1.鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府主動公開的重點2.縣級以上政府（縣、市、省、中央政府）及其部門主動公開的重點3.縣、市兩級政府及其部門還要重點公開的內容84（二）依申請公開的信息除了前述主動公開的范圍外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產、生活和科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。（三）特別規(guī)定公開的范圍《條例》14條：行政機關不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。但是，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。絕對不公開：國家秘密相對不公開：商業(yè)秘密、個人隱私85四、公開的方式和場所（一）方式必須建立的方式：行政機關應當將主動公開的政府信息，通過政府公報、政府網站、新聞發(fā)布會以及報刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開?？梢越⒌姆绞剑哼€可以通過信息公告欄、手機媒體等其他方式主動公開政府信息。（二）場所必須設置的場所：各級人民政府應當在國家檔案館、公共圖書館設置政府信息查閱場所，并配備相應的設施、設備，為公民、法人或者其他組織獲取政府信息提供便利?？梢栽O置的場所：可以根據(jù)需要設立公共查閱室、資料索取點、信息公告欄、電子信息屏等場所、設施，公開政府信息。86五、公開的程序（一）主動公開的程序：1、形成某條政府信息；2、保密審查；3、20個工作日內公布信息；4、編制公開指南和公開目錄，方便當事人查找。87【例】某鎮(zhèn)政府主動公開一胎生育證發(fā)放情況的信息。下列哪些說法是正確的？A．該信息屬于鎮(zhèn)政府重點公開的