法理學(第四版)期末復習

法

理

學福建江夏學院法學院主講教師：陳建智TELQ：1136337113第一編

法學導論教學重點、難點1、法學的性質(zhì)與特征2、法學的研究方法3、馬克思主義法學的產(chǎn)生和發(fā)展4、法理學研究的對象與意義5、法理學在法學中的地位第一章

法學的研究對象與法學教育

第一節(jié)

法學的研究對象一、法學的詞源、定義

法學是以一切涉法現(xiàn)象為研究對象的科學活動及其認識成果的總稱。

一般認為，現(xiàn)代“法學”一詞來源于拉丁文，他的原意是“法律的知識”或“法律的技術(shù)”。古羅馬法學家烏兒比安對這個詞下的定義是：“人和神的事物的概念，是正義和非正義之學。”

中國先秦時期稱為“刑名法術(shù)之學”或“刑名之學”。

現(xiàn)代意義上的漢語“法學”一詞，最早由日本輸入。日本法學家津田真道于1868年首次用來對應翻譯英文Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文Rechtswissenschaft等詞匯并對之作了詳細說明，該詞于“戊戌變法”運動前后傳入我國。

法律現(xiàn)象是人類社會發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的一種特殊的社會現(xiàn)象，包括法律規(guī)范、法律條文、法律意識、法律職業(yè)、法律行為、法律關(guān)系等等受法律調(diào)整的各種社會現(xiàn)象的總和。（一）法律制度問題。離開了法律制度這個研究對象，法學將無以存在。（二）社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系問題。社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系本身也是復雜多樣的，并非所有的社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系都具有法律意義或“法律制度的關(guān)聯(lián)性”。（三）法律制度與社會現(xiàn)實相互如何對應問題。三、法學的性質(zhì)首先，法學的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。故此，法學的興衰注定是與一個國家法律制度的發(fā)展相關(guān)聯(lián)：法制興則法學繁榮；法制衰則法學不振。其次，法學具有務實性。法學必須關(guān)注和面向社會的世俗生活，為人們社會生活中的困惑、矛盾和沖突（例如人們之間的經(jīng)濟糾紛，人們行為所造成的損失之承擔）尋找到切實的法律解決方案，確立基本的原則，或為法律的決定做出合理而有說服力的論證。再次，法學是反映人的經(jīng)驗理性的學問，是人的法律經(jīng)驗、知識、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。又次，法學是職業(yè)性知識體系。它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的的，是經(jīng)過法學家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語言，與人們“日常語言”存在一定的差別。在許多場合，法學的語言對外行人來講是非常陌生的，如“無因管理”、“不可抗力”等等。最后，法學不同于自然科學。在于它研究的是一種“價值性事實”，即反映人類的價值觀、價值傾向和價值意義的社會事實。（一）法學的人文性

。法學具有人文科學的某些特征。

（二）法學的意識形態(tài)性

。任何法學總體現(xiàn)社會存在的價值觀和要求。

（三）法學的實用性和理論性

綜上所述，法學從總體上應該屬于社會科學。另一方面不少自然科學的某些研究方法也大量被法學利用。隨著社會發(fā)展，準確地說，法學是一門既主要體現(xiàn)社會科學屬性，也同時體現(xiàn)某些自然科學、人文科學屬性的綜合學科。

（三）我國目前的分類：1、從法律部門劃分的角度：不同的部門法。2、從認識論的角度：

理論法學和應用法學。

法理學

法理學

法哲學

法社會學

理論法學

中外法律思想史

法律史學

中外法律制度史

比較法學、國外法學法學

國際公法學

國際法學

國際私法學

國際經(jīng)濟法學

應用法學

憲法學、行政法學、

國內(nèi)法學

民法學、刑法學、訴訟法學

經(jīng)濟法學、

環(huán)境法學、軍事法學等五、法學體系與法律體系

法學體系包括古今中外一切與法律有關(guān)的知識體系。

法律體系又名部門法體系，僅指一個國家現(xiàn)行的部門法。第四章

法理學概述通過本章的教學，使學生了解法理學涵義、中國法理學的歷史和現(xiàn)狀以及學習法理學的意義和方法，從而為進一步學習法理學打下堅實的基礎。[教學重難點]法理學涵義、學習法理學的意義和方法第一節(jié)

法理學釋義一、法理學的定義：法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論。

（一）法理學是法學的一般理論法理學從宏觀的、整體的角度來研究法律現(xiàn)象。法理學思考和研究法律現(xiàn)象的一般性、普遍性問題。所謂一般性問題，就是整個法律體系、法律運行、法律制度及其各個發(fā)展階段中普遍存在的問題。譬如，什么是法，法有什么作用，法的價值有哪些，法與道德之間的關(guān)系如何。正是由于法理學研究法的一般性問題，很多法學家直接稱法理學為法的一般理論。（二）法理學是法學的基礎理論法理學提供的法的抽象的、基礎的理論。它使人們知道如何正確地思考權(quán)利問題。英國法學家哈特認為，法理學所關(guān)心的不是法律的知識（knowledge），而是法律的思考或思想（thought）。在所有的法學學科中，法理學是一門理論性、思想性最為突出的學科，因而也是一門相當抽象、難懂的學科。（三）法理學是法學的方法論法理學是法律世界觀和法學方法論的統(tǒng)一。它既是法學的一般理論和基礎理論，提供一系列關(guān)于法的基本思想、理論，又是法學的方法論，提供一系列研究法律現(xiàn)象的基本方法。法理學之所以是法學的方法論，可以從兩個方面加以說明：第一，法理學的理論對法學研究具有方法論價值。第二，法學方法論是法理學的重要研究內(nèi)容。二、法理學的范圍（宏觀）它是指法理學所要研究的內(nèi)容的有機整體，也稱為法理學體系。（一）法的一般理論。涉及法的本體論、法的認識論、法的歷史論。（二）法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系。涉及法的外部關(guān)系論-（政治，道德，經(jīng)濟等）（三）法的制定和實施。（四）法的價值論。它涉及人對法的需要和對法的判斷標準問題。（秩序，公平，自由，正義，生存，發(fā)展，人權(quán)）

以上四個方面總括起來，也就是法的本體論，法的認識論，法的歷史論，法的過程論，法的關(guān)系論和法的價值論等六論。

三、法理學的性質(zhì)法理學在法學體系中的特殊地位決定了它是一門具有雙重性質(zhì)的法學課程：一方面，作為法學的基礎理論與一般方法論，它在常識意義上是法學專業(yè)的入門課程，是學生得以對法學進行一般了解的開端；另一方面，作為法學自身理論反思的最高思想成就，它在哲學意義上是法學專業(yè)的尖端課程，是學生欲登法學之堂奧的恒久階梯。通過法理學課程的學習，既有助于法科學生樹立科學的法律觀，形成法律人的獨特思維方式，也有助于他們培養(yǎng)對各部門法學進行理論反思的基本能力。

四、法理學致力于研究的問題：（一）最為基本的問題：法律是什么；法律應當是什么；法律是什么與法律應當是什么的關(guān)系是什么；法律致力于追求的目標是什么；法律該如何實施；法律與正義、公平、秩序、自由的關(guān)系；法律與經(jīng)濟、政治、文化、宗教等的關(guān)系；（二）相對具體的問題：例如：法律是否客觀以及在什么意義上是客觀的（即法律是確定的、非個人化的和自給自足的，而不是政治性的和個人化的）；法律（司法）正義的內(nèi)涵是什么；法官的應然角色以及他的實際角色如何；自由裁量在司法中有什么作用；法律是如何起源的、法律是否會進步；社會科學和道德哲學在法律中有什么樣的位置；傳統(tǒng)在法律中的作用；法律能否成為一門科學；法律文本解釋和司法推理上的諸多麻煩等（三）更為具體的問題：例如：死刑應否廢除；安樂死應否準許；見死不救是否違法；“婚內(nèi)強奸”是否犯罪；自殺是否是個人權(quán)利；言論自由的界限等。第二節(jié)

中國法理學一、中國法理學的歷史

中國出現(xiàn)法理學這門學科，是清末以來西方法理學傳播到中國的結(jié)果。

據(jù)考證，漢語中的“法理學”一詞來自于日語。1881年，日本法學家惠積陳重提出了“法理學”這個譯名。

在中國，最早使用“法理學”一詞大概要算梁啟超的《法理學發(fā)達史論》。但是，近百年來，中國法理學這門學科的名稱幾經(jīng)變化，直到20世紀90年代才普遍使用“法理學”這一名稱。二、中國法理學的體系第一類基本理論問題是：法是什么？

第二類基本理論問題是：法應當是什么？

第三類基本理論問題是：法在人類歷史上是如何產(chǎn)生和發(fā)展的？

第四類基本理論問題是：法在現(xiàn)實生活中是如何運行的？

第五類基本理論問題是：法與社會其他方面是如何相互作用的？

美國總統(tǒng)尼克松:“回顧我自己在法學院的歲月，從準備參加政治生活的觀點來看，我選修的最有價值的一門課就是朗·富勒博士講授的法理學即法律哲學?！?/p>

臺灣法學家揚日然：能學通法理學，那將對所有的人際法律問題都可以迎刃而解。第二編

法的本體

第五章

法的概念

第一節(jié)

法、法律的語義分析

一、法的起源

法形成的一般過程是：法一般是從對具體人具體事的個別調(diào)整發(fā)展為自覺的調(diào)整，從一般規(guī)范性調(diào)整發(fā)展為法律調(diào)整，并從習慣法調(diào)整發(fā)展為成文法調(diào)整。其產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由氏族習慣到習慣法、又由習慣法到成文法的演變和發(fā)展過程，這是一個長期的漸進過程。法律的產(chǎn)生還受到了宗教、道德的極大影響。

二、法的概念（一）法的詞源和詞義1．法的詞源。古體字法為：“灋”，《說文解字》：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”①在中國古代法與刑相通；②含有公平的象征意義；③神明裁判。廌：傳說中的神獸，“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸?！甭桑骸墩f文解字》：“律，均布也。”意思是古代調(diào)音律的工具，有規(guī)范人行為的作用，具有普遍性；秦漢后法與律同義.《唐律疏議》：“法亦律也，故謂之為律?！?．法的詞義。廣義的法律泛指法律的整體。狹義的法律在我國僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。我國法的定義：

法是經(jīng)國家制定或認可的，反映著被一定物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階級（在社會主義社會，是工人階級為首的廣大人民）的意志，并且由國家強制力保證實施的規(guī)范體系。它通過確認人們在一定社會關(guān)系中的權(quán)利和義務，確認、保護和發(fā)展著對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序。

三、法的特征

特征是一個事物區(qū)別其他事物的屬性。法的特征是法與其他社會規(guī)范相比所具有的特殊性。（一）法是調(diào)整人們關(guān)系行為的社會規(guī)范，具有規(guī)范性、概括性。1、法首先是一種規(guī)范。2、法是一種社會規(guī)范。3、法是對人的行為進行調(diào)整的社會規(guī)范。4、法只調(diào)整人的關(guān)系行為。5、法針對一般的人和事而制定。（二）法是出自國家的社會規(guī)范，具有國家意志性。法律是由國家制定、認可或解釋的社會規(guī)范，具有國家意志性的特點。這是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。制定、認可、解釋是法律創(chuàng)制的三種主要方式。

制定，即國家機關(guān)通過立法活動創(chuàng)制出新的規(guī)范。國家制定的法一般以一定的規(guī)范性文件表述出來，所以被稱為“成文法”。認可，即國家機關(guān)賦予某些既存的社會規(guī)范以法律效力，或者賦予先前的判決所確認的規(guī)范以法律效力。解釋，是指擁有法定權(quán)限的國家機關(guān)對現(xiàn)存的法律規(guī)范、規(guī)則的說明。法律解釋，特別是法定解釋，如立法解釋和司法解釋，本身就是法律，具有法律效力。

（三）法是規(guī)定權(quán)利和義務的社會規(guī)范法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務，以權(quán)利和義務為機制，影響人們的行為動機，指引人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系的。權(quán)利：人們可以作或不作一定行為以及可以要求他人作或不作一定行為。義務：人們必須作或不作一定行為。

我國婚姻法第二十一條父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。

父母不履行撫養(yǎng)義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。

子女不履行贍養(yǎng)義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權(quán)利。

禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。

（四）法具有普遍性1、法的效力對象的廣泛性。任何人不得超越法律之上；2、法的效力適用的重復性。

（五）法是由國家強制力保障實施的社會規(guī)范，具有國家強制性。國家強制力-----是指國家的軍隊、警察法庭、監(jiān)獄等有組織的國家暴力?！皼]有強制力的法是不燃燒的火，不發(fā)光的光?！保?shù)婪颉ゑT·耶林

）

“徒法不足以自行”（《孟子·離婁上》）（六）法有嚴格程序規(guī)定，具有程序性。“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”

一個沒有程序或不嚴格遵守和服從程序的國家，就不會是一個真正的法治國家。

西方國家的“毒樹之果”理論，也稱為米蘭達規(guī)則

：程序的錯誤就象一株有毒的樹，那么它結(jié)出的果實也就是程序的結(jié)果就是一個有毒的果實，是不能用的。第四節(jié)

法的作用一、法的作用的概念法的作用泛指法律作為一種特殊的社會規(guī)范對人們的行為以及社會生活和社會關(guān)系所產(chǎn)生的影響。（1）法首先對人的行為產(chǎn)生影響，法通過一定的方式對人的行為進行調(diào)控，使人的行為盡量符合法律的要求；（2）法對社會關(guān)系產(chǎn)生一定的作用和影響。

二、法的作用的類型(P48)（一）一般作用與具體作用（二）整體作用與局部作用（三）預期作用和實際作用（四）積極作用和消極作用（五）直接作用與間接作用（六）規(guī)范作用和社會作用

三、法的規(guī)范作用和社會作用

法的規(guī)范作用

法的社會作用

※法的規(guī)范作用告示作用：全社會指引作用：自己的行為評價作用：他人的行為預測作用：相互間的行為教育作用：相互間的行為強制作用：違法犯罪行為※法的社會作用維護階級統(tǒng)治執(zhí)行社會公共事務維護階級統(tǒng)治：1．調(diào)整統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間的關(guān)系。2．調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部的關(guān)系。3．調(diào)整統(tǒng)治階級與其同盟者之間的關(guān)系。執(zhí)行社會公共事務：

指法在維護人類基本生活條件、確認技術(shù)規(guī)范等方面的社會公共事務管理、服務的作用。1．維護人類社會基本生活條件。2．維護生產(chǎn)和交換的秩序。3．確定使用設備、執(zhí)行工藝的技術(shù)規(guī)程，以及有關(guān)產(chǎn)品、勞務、質(zhì)量要求的標準，以保障生產(chǎn)安全，防止事故，保護消費者的利益。4．推進教育、科學、文化的發(fā)展。5．預防社會沖突、解決社會問題。

法的統(tǒng)治作用與執(zhí)行社會公共事務的作用隨著時代、情勢、國情的不同會發(fā)生變化。四、法的作用的局限性（一）法的作用的范圍不是無限的（二）法不是調(diào)整社會關(guān)系的唯一方法（三）法的實施還受到各種主觀和客觀條件的制約（四）僵化、保守、存在漏洞性、限制性（五）成本大、效率較低（六）法的穩(wěn)定性與不斷變化的社會現(xiàn)實之間存在著一定的對應難題第六章

法的淵源、形式、分類和效力[教學目標]通過本章的教學，使學生了解法的淵源、法的形式、法的分類和法的效力，從而對法有進一步的認識。[教學重難點]法的淵源、法的效力第一節(jié)

法的淵源一、法的淵源釋義（一）法的淵源基本涵義：主要是指法的來源或法之棲身之所，也有著述稱法的淵源主要指法之產(chǎn)生的原因或途徑，故法的淵源亦可簡稱法源。（二）傳統(tǒng)理論觀點（P52）：1、實質(zhì)淵源：2、效力淵源：又稱法的形式淵源或直接淵源。3、材料淵源：4、形式淵源：5、歷史淵源：6、理論淵源：7、文獻淵源：8、文化淵源：四、法的淵源的類別（書本第54頁）（一）成文法（制定法）1、規(guī)范性法律文件：是以規(guī)范化的成文形式表現(xiàn)出來的各種法的形式的總稱。針對一般的人、事，可反復適用。2、非規(guī)范性法律文件：是指雖然具有法律效力，但是不能反復適用的法律文件。

針對特定的人、事，不可反復適用。3、國際法（二）不成文法（非制定法）1、習慣法2、判例法3、慣例五、當代中國法的淵源（書本55頁）（一）當代中國正式法的淵源

正式法的淵源主要指權(quán)威國家機關(guān)經(jīng)常據(jù)以作為法的來源或據(jù)以作為處理法律問題根據(jù)的法的淵源。1、憲法2、法律3、行政法規(guī)4、地方性法規(guī)5、自治法規(guī)6、經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟法規(guī)7、特別行政區(qū)的法律、法規(guī)8、國際條約與協(xié)定9、行政規(guī)章（二）當代中國非正式法的淵源

非正式法的淵源主要指具有法律意義的材料、觀念和有關(guān)準則，如正義和公平之類的觀念，道德規(guī)范和宗教規(guī)范，習慣，鄉(xiāng)規(guī)民約和社團規(guī)章，權(quán)威性法學著作等。1、習慣2、政策3、判例4、學說、論著等第二節(jié)

法的分類一、法的分類界說法的分類，就是以一定的標準，將法與法之間的界限廓清。如果說法的要素問題所針對的是法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)或邏輯關(guān)系問題，那么法的分類問題所指的則是法與法之間的一種界限或邏輯結(jié)構(gòu)問題。二、法的一般分類（一）國內(nèi)法與國際法。這主要是以法的創(chuàng)制和適用范圍為標準對法所作的分類。如擔保法是國內(nèi)法，國際貿(mào)易法是國際法（二）成文法與不成文法。這主要是以法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式為標準對法所作的分類。（三）根本法與普通法。這是以法的地位、效力、內(nèi)容和制定程序為標準對法所作的分類。這種分類主要適用于成文憲法制國家。如憲法是根本法，刑法是普通法。（四）一般法與特別法。這是以法的適用范圍為標準對法所作的分類。如合同法是一般法，鐵路法是特別法。（五）實體法與程序法。這是以法所規(guī)定的內(nèi)容不同為標準對法所作的分類。實體法一般指以規(guī)定主體的權(quán)利、義務關(guān)系或職權(quán)、職責關(guān)系為主要內(nèi)容的法。程序法通常指以保證主體的權(quán)利和義務得以實現(xiàn)或保證主體的職權(quán)和職責得以履行所需程序或手續(xù)為主要內(nèi)容的法。如婚姻法是實體法，刑事訴訟法是程序法。三、法的特殊分類法的特殊分類是相對于法的一般分類而言的、僅適用于部分國家和地區(qū)而不適合所有國家和地區(qū)的分類。（一）公法與私法。公法與私法的劃分主要存在于民法法系國家，是民法法系劃分部門法的基礎。公法與私法的劃分源自古羅馬。劃分的標準按率先提出公法與私法劃分學說的羅馬法學家烏爾比安的觀點，在于法所保護的利益是國家公益還是私人利益。凡保護國家公益的法為公法，保護私人利益的法為私法。公法如憲法、刑法、行政法等，私法如民法、婚姻家庭繼承法等。（二）普通法與衡平法。普通法與衡平法的劃分存在于普通法法系國家。這里所說的普通法不是法的一般分類中與根本法相對應的普通法，而是指11世紀諾曼底人入侵英國后所逐步形成的普遍適用于英格蘭的一種判例法。衡平法是英國法傳統(tǒng)中與普通法相對稱的一種法。它是14世紀后在英國產(chǎn)生和發(fā)展起來的，作為對普通法的修正和補充形式而存在并與普通法平行發(fā)展的一種判例法。第節(jié)

法的效力（一）法的效力的概念

廣義的法的效力泛指法的約束力和強制力。既包括規(guī)范性法律文件的效力，又包括非規(guī)范性法律文件的效力。

狹義的法的效力僅指法的生效范圍，也稱法的效力范圍，即法律何時、何地、對何人發(fā)生效力。（二）法的效力范圍1．法的對象效力。指法對何人產(chǎn)生效力。（1）屬人主義原則。以國籍為標準，對具有本國國籍的公民和在本國等級注冊的法人適用，不論人在本國領(lǐng)域內(nèi)或領(lǐng)域外。外國人即使在本國境內(nèi)犯罪，也不適用本國法律。（2）屬地主義原則。凡在本國領(lǐng)域內(nèi)所有人都適用本國法律，不論國籍。本國公民不在本國領(lǐng)域內(nèi)就不受本國法律的約束。（3）保護主義原則。以保護本國利益為基礎，任何人只要損害了本國利益和本國公民，不論損害者的國籍和所在地域在哪里，均受到該國法律的追究。（4）折衷主義原則。以屬地原則為基礎，以屬人原則和保護原則為補充。這是現(xiàn)在大多數(shù)國家采用的原則。我國法律對人的效力的規(guī)定包括兩個方面：（1）對中國公民的效力。（2）對外國人的效力。我國法律對人的效力的規(guī)定包括兩個方面：2．法的空間效力。法的空間效力是指法律在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。一般來說，一國法律適用于該國主權(quán)范圍所及的全部領(lǐng)域，包括領(lǐng)土、領(lǐng)水及其底土和領(lǐng)空，以及作為領(lǐng)土延伸的本國駐外使館、在外船舶及飛機。我國：（1）在全國范圍內(nèi)生效（域內(nèi)效力）。憲法、法律、行政法規(guī)在全國范圍內(nèi)有效；（2）在局部地區(qū)生效。一般來說，地方性法規(guī)、自治條例等就是在局部地域有效；（3）在域外生效。為了維護主權(quán)和利益，大多規(guī)定某些國內(nèi)法在一定條件下可以在領(lǐng)域外生效。如涉外民事、貿(mào)易和婚姻家庭的法律。一國法的域外效力范圍，由國家之間的條約加以確定，或由法本身明文規(guī)定。（4）國際法一般適用于締結(jié)國和參加國，但締結(jié)國和參加國聲明持有保留態(tài)度的除外。

3．法的時間效力。

指法律何時生效、何時終止效力（或失效）以及法律對其生效以前的事件和行為有無溯及力。法律的生效時間主要有：（1）自法律公布之日起生效；（2）由該法律規(guī)定具體生效時間；（3）規(guī)定法律公布后符合一定條件時生效；（4）以到達期限為生效時間。法律終止效力的時間主要有：（1）新法頒布，原來的法律自動失去效力；（2）新法取代舊法，同時宣布舊法廢止；（3）法律本身公布的有效期屆滿；（4）法律已經(jīng)完成其歷史任務；（5）由有關(guān)機關(guān)發(fā)布專門文件廢止。法的溯及力又稱法律溯及既往的效力，是指新法律可否適用于其生效以前發(fā)生的事件和行為的問題。法律溯及力的原則（1）從新原則：新法頒布后，對以前的事件和行為一律適用，一律具有溯及力；（2）從舊原則：一律不適用，所有的都不具有溯及力。（3）從新兼從輕原則：原則上承認法的溯及力，即新法對其生效以前的案件有約束力，但是，在舊法處罰較輕時，用舊法。（4）從舊兼從輕原則：原則上法律沒有溯及力，但是，在新法處罰較輕時，肯定法的溯及力?，F(xiàn)代各國一般通行的標準是“法律不溯及既往”原則?！胺ú凰菁凹韧痹瓌t的例外——“從舊兼從輕原則”。即國家不能用現(xiàn)在制定的法律指導人們過去的行為，更不能由于人們過去從事了某種當時是合法而現(xiàn)在看來是違法的行為而依照現(xiàn)在的法律處罰他們。對新法生效前發(fā)生的,在新法生效后尚未處理的行為和事項,才有法律是否溯及既往的問題.也就是說,對于新法生效時已經(jīng)處理(審判并且判決已經(jīng)確定)的行為,新法不存在溯及既往的問題。（三）法的效力層次基本規(guī)則1、憲法具有最高法律效力2、上位法的效力高于下位法的效力

地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；

部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。

3、特別法優(yōu)于一般法4、新法優(yōu)于舊法第七章

法的要素

第一節(jié)

法的要素釋義（略）一、法的要素的定義（一）法的要素的含義

法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。（二）法的要素的特征1、個別性和局部性。2、多樣性和差別性。3、整體性和不可分割性。（三）法律要素質(zhì)量的優(yōu)劣通常是衡量法律合理化、科學化程度的重要標志。

判斷一個社會的法律要素質(zhì)量高低的標準通常有：1、法律要素含義的明確性與確定性程度。2、法律要素間聯(lián)系的緊密性及協(xié)調(diào)性程度。3、法律要素的專門化、技術(shù)化程度。第三節(jié)

法律規(guī)則一、法律規(guī)則釋義（一）法律規(guī)則的定義

法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。

法律規(guī)則是構(gòu)成法律的最主要成份。（三）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)（三要素）1．假定條件。《民法通則》第九十二條：沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。2．行為模式。（1）可為模式?！缎谭ā返诙畻l：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

（2）應為模式?！睹穹ㄍ▌t》第四條：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。

第八十八條：合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。

（3）勿為模式?！睹穹ㄍ▌t》第五條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。3．法律后果。（1）合法后果。刑法第二十一條

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。（2）違法后果。刑法第二百五十一條

國家機關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風俗習慣，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。三、法律規(guī)則的類型（P70）（一）從法律規(guī)則的內(nèi)容劃分：授權(quán)性規(guī)則、義務性規(guī)則和權(quán)義復合規(guī)則授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第九十四條

公民、法人享有著作權(quán)（版權(quán)），依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報酬等權(quán)利。義務性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第一百條

公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。權(quán)義復合規(guī)則指兼具授予權(quán)利、設定義務兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。權(quán)義復合規(guī)則大多是有關(guān)國家機關(guān)組織和活動的規(guī)則。（二）從法律規(guī)則形式特征劃分：規(guī)范性規(guī)則和標準性規(guī)則規(guī)范性規(guī)則指規(guī)則的內(nèi)容明確、肯定和具體，且可直接適用的規(guī)則?！缎谭ā返诙傥迨藯l：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。

標準性規(guī)則指法律規(guī)則的部分內(nèi)容或全部內(nèi)容（事實狀態(tài)、權(quán)利、義務、后果等）具有一定伸縮性，須經(jīng)解釋方可適用且可適當裁量的法律規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第四條：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。

(三)從法律規(guī)則的功能劃分：調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則調(diào)整性規(guī)則是對已有行為方式進行調(diào)整的規(guī)則，它的功能在于控制行為。構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則。（四）從法律規(guī)則的強制性程度劃分：強行性規(guī)則和指導性規(guī)則強行性規(guī)則指行為主體必須作為或不作為的規(guī)則。指導性規(guī)則指行為人可自己決定是否按規(guī)則指定的行為行事。（多為授權(quán)性規(guī)則）《民法通則》第四條

民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。（自愿、公平、等價有償、誠實信用原則）第五條

公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。（合法權(quán)益受法律保護原則）第七條

民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序。（公序良俗原則）第四節(jié)

法律原則一、法律原則釋義（一）法律原則的定義

法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。（二）法律原則的功能（1）法律原則維護著法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。為法律規(guī)則和概念提供基礎或出發(fā)點，對法律的制定具有指導意義，對理解法律規(guī)則也有指導意義。（2）直接作為審判的依據(jù)。（3）法律原則是補充法律漏洞的依據(jù)。可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴格執(zhí)行實在法可能帶來的不公。（三）法律原則的特征：1.概括性?！缎谭ā返谌龡l

法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。（罪行法定原則）

第四條

對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。（法律面前人人平等原則）

第五條

刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。（罪責刑相適應原則）

《民法通則》第三條

當事人在民事活動中的地位平等。（平等原則）第四條

民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。（自愿、公平、等價有償、誠實信用原則）第七條

民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序。（公序良俗原則）2.穩(wěn)定性程度比較高。3.適用范圍的廣泛性。二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別（一）在對事及對人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎。（二）在變化的速率方面，法律原則有較強的穩(wěn)定性。法律原則通常是社會重大價值的積淀，不會輕易改變，相比之下，法律規(guī)則的改變要容易得多。（三）在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確；當原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時，選擇的方法也不同。

沖突的規(guī)則的適用常常是要么無效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時，常常要對沖突的原則所代表的利益作出權(quán)衡。三、法律原則的分類(P75)（一）按原則產(chǎn)生的基礎不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則（二）按原則的覆蓋面不同，可將原則分為基本法律原則和具體法律原則（三）按法律原則的內(nèi)容不同，可將法律原則分為實體性原則和程序性原則四、法律原則的適用（一）只能適用法律原則，禁止適用道德、政治等非法律原則；（二）優(yōu)先適用法律規(guī)則。（三）適用法律原則時應充分說明理由。第八章

法律體系[教學目標]通過本章的教學，使學生了解法律體系釋義，掌握法律部門的劃分標準和原則以及當代中國的法律體系。[教學重難點]法律部門的劃分標準，當代中國的法律體系。[教學方法]講授法[教學時數(shù)]2學時理論教學第一節(jié)

法律體系釋義一、法律體系的概念和特點（一）法律體系的概念法律體系，法學中有時也稱“法的體系”或簡稱為“法體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。二、法律體系與相關(guān)概念之異同（P79）（一）法律體系與法制體系。法律體系著重說明的是呈靜態(tài)狀的法律本身的體系構(gòu)成，而法制體系則既包括靜態(tài)的法律規(guī)范，更著重說明的是呈動態(tài)狀的法制運轉(zhuǎn)機制系統(tǒng)。從相互關(guān)系來講，法制體系包容著法律體系，而法律體系則組合在法制體系之中。（二）法律體系與法學體系。二者的區(qū)別：首先，法學體系屬思想范疇，法律體系屬規(guī)范體系，這是兩者的外在的本質(zhì)區(qū)別。其次，法學體系的內(nèi)容和范圍比法律體系大得多。第三，法律體系具有屬國性，法學體系具有跨國性。二者之間的聯(lián)系：第一，法律體系是法學體系形成、建立的前提和基礎。第二，法律體系也是法學體系發(fā)展的重要動力。第三，法學體系反過來也會成為法律體系發(fā)生變化的原因和根據(jù)，這表現(xiàn)在兩個方面：其一，法學的研究結(jié)果，會促成新的法律的產(chǎn)生，補充和調(diào)整原有法律體系的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)；其二，法學關(guān)于“法律體系”的學術(shù)研究，也會改變原有的法律體系布局和結(jié)構(gòu)，使法律體系重新布局，以適應變化了的客觀情勢和認識發(fā)展的要求（三）法律體系與法系。法系是指由不同的國家或地區(qū)在歷史上所形成的具有相同法的結(jié)構(gòu)和淵源的一種法的類型，法系的概念更多地表達的是一種法律傳統(tǒng)，它是跨越歷史和國度的；而法律體系只能是現(xiàn)實法，而且主要在一主權(quán)國家范圍內(nèi)構(gòu)成。（四）法律體系與立法體系（P80）略第二節(jié)

法律部門及其劃分標準一、法律部門釋義：“法律部門”這一概念，在有的法學著作和教材中被稱為“部門法”。它是指按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。法律部門是法律體系的基本組成要素，各個不同的法律部門的有機組合，便成為一國的法律體系

。法律部門的特點（P81）二、法律部門的劃分標準(P82)（一）

法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系（二）

法律規(guī)范的調(diào)整方法第三節(jié)

當代中國的法律體系一、中國特色社會主義法律體系的基本含義和要求中國特色社會主義法律體系，是與我國社會主義初級階段的基本國情相適應、與社會主義的根本任務相一致的，由門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴謹、內(nèi)部和諧、體例科學的全部法律、法規(guī)所構(gòu)成的統(tǒng)一整體。中國特色社會主義法律體系，必須以黨的基本路線為指導。第一，中國特色社會主義法律體系應當全面規(guī)范和調(diào)整中國特色社會主義的經(jīng)濟。第二，中國特色社會主義法律體系應當全面規(guī)范和調(diào)整中國特色社會主義的政治。第三，中國特色社會主義法律體系應當全面規(guī)范和調(diào)整中國特色社會主義的文化。第四，中國特色社會主義法律體系必須與社會主義初級階段的發(fā)展進程相協(xié)調(diào)。第五，中國特色社會主義法律體系的構(gòu)成，必須門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴謹、內(nèi)部和諧、體例科學。二、當代中國法律體系的部門劃分(P84)我國現(xiàn)行法律體系劃分為以下七個主要的法律部門：（一）

憲法及憲法相關(guān)法法律部門我國社會制度、國家制度、公民的基本權(quán)利和義務及國家機關(guān)的組織與活動的原則等方面的法律規(guī)范的總和?，F(xiàn)行的主要法律規(guī)范就是1982年修改后的《中華人民共和國憲法》以及四次修憲通過的修正案。除此而外，憲法相關(guān)法還包括一些種類的憲法性法律文件和規(guī)范。（二）

民法商法法律部門民法商法是規(guī)范社會民事和商事活動的基礎性法律。（三）

行政法法律部門行政法是調(diào)整有關(guān)國家行政管理活動的法律規(guī)范的總和。（四）

經(jīng)濟法法律部門經(jīng)濟法是指調(diào)整國家從社會整體利益出發(fā)對經(jīng)濟活動實行干預、管理或調(diào)控所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和。（五）

社會法法律部門社會法是調(diào)整有關(guān)勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律規(guī)范的總和（六）

刑法法律部門刑法規(guī)定犯罪、刑事責任和刑事刑罰的法律規(guī)范的總和。（七）

訴訟與非訴訟程序法法律部門訴訟與非訴訟程序法是調(diào)整因訴訟活動和非訴訟活動而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。第九章

權(quán)利和義務[教學目標]通過本章的教學，使學生了解權(quán)利和義務釋義、法與權(quán)利和義務的關(guān)系以及權(quán)利和義務的關(guān)系、權(quán)利和義務的分類、權(quán)利界限與權(quán)利濫用等問題，樹立認真對待權(quán)利的觀念。[教學重難點]法與權(quán)利和義務的關(guān)系以及權(quán)利和義務的關(guān)系和權(quán)利界限與權(quán)利濫用。[教學方法]講授法[教學時數(shù)]2學時理論教學第二節(jié)權(quán)利和義務概念一、權(quán)利和義務是法學的核心范疇

法是以權(quán)利和義務為機制調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的。

權(quán)利和義務貫穿于法律現(xiàn)象邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)、法的一切部門和法律運行的全部過程。

首先，權(quán)利和義務是從法律規(guī)范到法律關(guān)系再到法律責任的邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。

其次，權(quán)利和義務貫穿于法的一切部門。

再次，權(quán)利和義務通貫法的運行和操作的整個過程，包括以立法為起點，以執(zhí)法、守法、司法、法律監(jiān)督為主要環(huán)節(jié)的全過程。

最后，權(quán)利和義務全面地表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值。

（二）著重從內(nèi)部和外部關(guān)系、權(quán)利的法律功能和社會價值的角度權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務：設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段?！白鳛椤庇址Q積極行為，是指行為人以積極的、主動作用于客體的形式進行的活動，表現(xiàn)為作出一定動作或動作系列的、具有法律意義的行為?！安蛔鳛椤庇址Q消極行為，

指以消極的、間接對客體發(fā)生作用的方式所進行的活動，往往表現(xiàn)為不作出一定的動作或動作系列的、具有法律意義的行為。(當為而不為）如某處著火了，有人報警119告知，要求出警救火。119通知最近的消防部隊，但是該消防部隊以各種理由不出警，那么就是不作為。（三）權(quán)利義務的本質(zhì)（P94）第三節(jié)

權(quán)利和義務的分類（P95）一、從權(quán)利和義務的存在形態(tài)可劃分為應有權(quán)利和義務、習慣權(quán)利和義務、法定權(quán)利和義務、現(xiàn)實權(quán)利和義務。二、根據(jù)權(quán)利和義務所體現(xiàn)的社會內(nèi)容（社會關(guān)系）的重要程度、亦即它們在權(quán)利義務體系中的地位、功能及社會價值，可劃分為基本權(quán)利和義務與普通權(quán)利和義務三、根據(jù)權(quán)利和義務對人們的效力范圍，可劃分為一般權(quán)利和義務與特殊權(quán)利和義務。（絕對權(quán)利義務與相對權(quán)利義務）四、根據(jù)權(quán)利之間、義務之間的因果關(guān)系，可劃分為第一性權(quán)利和義務與第二性權(quán)利和義務。五、根據(jù)權(quán)利主體依法實現(xiàn)其意志和利益的方式，可劃分為行動權(quán)利和消極義務與接受權(quán)利和積極義務。六、根據(jù)權(quán)利主體的不同劃分為個體權(quán)利和義務、集體權(quán)利和義務、國家權(quán)利和義務、人類權(quán)利和義務。第四節(jié)

權(quán)利和義務的關(guān)系（P98）一、權(quán)利與義務的關(guān)系（一）結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系。

“沒有無義務的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務”

（二）數(shù)量上的等值關(guān)系。（三）功能上的互補關(guān)系。（四）價值意義上的主次關(guān)系。民主制的法必定是權(quán)利本位的法。

權(quán)利本位的特征：P99二、權(quán)利的界限與權(quán)利濫用（一）權(quán)利的界限首先，權(quán)利具有時間性。

有的權(quán)利是永久的，有的權(quán)利是暫時的。一時權(quán)與永久權(quán)其次，權(quán)利具有空間性。

最后，權(quán)利具有對人性。

絕對權(quán)與相對權(quán)、對世權(quán)與對人權(quán)。二、權(quán)利的濫用我國1982年憲法規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

權(quán)利濫用的概念應當明確為：權(quán)利人在權(quán)利行使過程中故意超越權(quán)利界限損害他人的行為。

這個定義說明權(quán)利濫用的構(gòu)成有四方面要素。

第一，權(quán)利濫用的主體是正在行使權(quán)利的權(quán)利人。第二，權(quán)利濫用的客體是國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由與權(quán)利。

第三，權(quán)利濫用的主觀方面是權(quán)利人損人利己的故意。第四，權(quán)利濫用的客觀方面是有危害他人權(quán)利和利益后果發(fā)生的行為。常見的濫用行為以權(quán)利人故意的不同可分為四類，一類是追求權(quán)利超過法定量的行為，一類是以不正當方式維護自己利益的行為，一類是行使權(quán)利時犧牲他人權(quán)利的行為，一類是把行使權(quán)利作為損害他人手段的行為。兩點啟示：一,不受限制的權(quán)利是不存在的。二，權(quán)利在行使之前必須設想三方面利益：自己的利益，與自己對應的義務人的利益，權(quán)利人義務人之外第三者的、即社會的利益。只有這三種利益互不沖突、和諧一致，權(quán)利才能真正得到實現(xiàn)，

第十章

法律行為

[教學目標]通過本章的教學，使學生掌握法律行為釋義、法律行為的結(jié)構(gòu)和基本分類，認識法律行為理論的作用和意義。[教學重難點]法律行為的結(jié)構(gòu)和基本分類。[教學方法]講授法[教學時數(shù)]2學時理論教學第一節(jié)

法律行為的概念一、法律行為的概念

一般認為，法律行為是指人們所實施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為。二、法律行為的特征1．社會性。

所謂社會意義，是指法律行為能夠產(chǎn)生社會效果，造成社會影響，具有交互性。

純粹自我指向的行為，一般是不具有法律意義的。

2．法律性。

所謂法律性，是指法律行為由法律規(guī)定、受法律調(diào)整、能夠發(fā)生法律效力或產(chǎn)生法律效果。

3．意志性。法律行為是能夠為法律和人們的意志所控制的行為。意志即目的、動機、意圖（1）法律行為是人的有意識的活動；（2）人的意志是構(gòu)成法律行為的重要組成部分；

在法律上，純粹無意識（無意志）的行為（如完全的精神病人所實施的行為），不能看作是法律行為。第二節(jié)

法律行為的結(jié)構(gòu)

“法律行為的構(gòu)成要件”，即法律規(guī)定的或通過法律解釋確定的構(gòu)成法律行為的要素。

現(xiàn)在通過考察法律行為的結(jié)構(gòu)，具體分析其構(gòu)成要件和這些要件之間的聯(lián)結(jié)方式。一、法律行為的主觀要素（內(nèi)在方面）所謂主觀要素，是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面。它們是行為主體在實施行為時的一切心理活動、精神狀態(tài)及認知能為的總和。主要包括兩個方面：1．行為意思。指人們基于需要，受動機支配，為達到目的而實施行為的心理狀態(tài)。包括三個層次，即需要、動機、目的。(1)需要:需要是有機體感到某種缺乏而力求獲得滿足的心理傾向，它是有機體自身和外部生活條件的要求在頭腦中的反映。

需要是主體對自身生存和發(fā)展的一切條件的依賴、指向和需求。需要是個體活動的基本動力，是個體行為動力的重要源泉。人的各種活動或行為都是在需要的推動下進行的。

需要引起動機，動機產(chǎn)生行為，行為趨向目的，目的實現(xiàn)滿足，滿足導致新的需要。

（2）動機。動機是指直接推動行為人去行動以達到一定目的的內(nèi)在動力或動因。

動機是指由特定需要引起的，欲滿足各種需要的特殊心理狀態(tài)和意愿。

（3）目的。指行為人通過實施一定的行為達到或力求實現(xiàn)某種目標和結(jié)果的主觀意圖。它是行為的本質(zhì)要素。

張三想要一臺IPAD，但無錢購買，便將同宿舍李四的IPAD偷走。2．行為認知。指行為人對自己行為的法律意義和后果的認識。二、法律行為的外在方面（客觀要素）指法律行為外在表現(xiàn)的一切方面。它包括外在的行動、行為方式和結(jié)果等要素。1．外在的行動。（1）身體行為；（2）語言行為。①書面語言行為，諸如書面聲明、書面通知、書面要約和承諾、簽署文件等；②言語行為，即通過口語表達而在說者—語義—聽者之語言交際中完成的言語過程。2．行為方式（手段）。指行為人為達到預設的目的而在實施行為過程中所采取的各種方式和方法。

其中包括：行動的計劃、方案和措施；行動的程式、步驟和階段；行動的技術(shù)和技巧；行動所借助的工具和器械等等。3．具有法律意義的結(jié)果。判斷法律行為結(jié)果，主要有兩個標準：（1）行為造成一定的社會影響；（2）該結(jié)果應當從法律角度進行評價。行為是合法還是非法，是民事行為還是行政行為。行為的結(jié)果并不等于法律后果。三、法律行為的確認

法律行為的確認，就是指由法律規(guī)定的機關(guān)或個人審查在形式上符合構(gòu)成要件的行為是否具有法律意義和效力，并給予法律上的認定。

法律行為的認定主體主要是司法機關(guān)（法院等）和某些行政機關(guān)（如公證機關(guān)、結(jié)婚登記機關(guān)），經(jīng)當事人同意的某些組織和個人（如仲裁委員會）也有一定的確認權(quán)限。法律行為確認的內(nèi)容主要有：法律行為的成立要件是否具備？這些要件之間是否具有必然的關(guān)系？行為的成立是否符合法律規(guī)定的實質(zhì)要件（或有效要件）？違法行為是否經(jīng)過追訴？如此等等。第三節(jié)

法律行為的基本分類一、根據(jù)行為主體性質(zhì)和特點所作的分類（一）根據(jù)行為主體的特性不同，可以把法律行為分為個人行為、集體行為和國家行為。（二）根據(jù)主體意思表示的形式，可以把法律行為分為單方行為和多方行為。（三）根據(jù)主體實際參與行為的狀態(tài)，可以把法律行為分為自主行為和代理行為。二、根據(jù)行為的法律性質(zhì)所作的分類（一）根據(jù)行為是否符合法律的內(nèi)容要求，可以分為合法行為與違法行為。（二）根據(jù)行為的公法性質(zhì)或私法性質(zhì)，可以分為公法行為和私法行為。

所謂公法行為，是指具有公法效力、能夠產(chǎn)生公法效果的行為，如立法行為、司法行為等。

所謂私法行為，是指具有私法性質(zhì)和效力、產(chǎn)生私法效果的行為，如民事法律行為、商法行為等。三、根據(jù)行為的表現(xiàn)形式與相互關(guān)系所作的分類（一）根據(jù)行為的表現(xiàn)形式不同，可以把法律行為分為積極行為和消極行為。

積極行為，又稱“作為”，指以積極、主動作用于客體的形式表現(xiàn)的、具有法律意義的行為。

消極行為，又稱“不作為”，指以消極的、抑制的形式表現(xiàn)的具有法律意義的行為。在法律上，這兩種行為不能反向選擇。（二）根據(jù)行為之主從關(guān)系，可以把法律行為分為主行為和從行為。

主行為，是指無需以其他法律行為的存在為前提而具有獨立存在意義、產(chǎn)生法律效果的行為。

從行為，是指其成立以另一種行為的存在作為存在前提的法律行為。四、根據(jù)行為構(gòu)成要件所作的分類（一）根據(jù)行為是否通過意思表示，可以把法律行為分為表示行為和非表示行為。

表示行為，是指行為人基于意思表示而作出的具有法律意義的行為。

非表示行為，指非經(jīng)行為者意思表示而是基于某種事實狀態(tài)即具有法律效果的行為，如民法上的先占、遺失物的拾得等等。這種基于事實而生效力的行為，在法學上又被稱為事實行為。（二）根據(jù)行為是否需要特定形式或?qū)嵸|(zhì)要件，可以分為要式行為和非要式行為。

要式行為，是指必需具備某種特定形式或程序才能成立的法律行為。

非要式行為，是指無需特定形式或程序即能成立的法律行為。（三）根據(jù)行為之有效程度，可以把法律行為分為完全行為和不完全行為。

完全行為，是指發(fā)生完全的法律效力的行為。

不完全行為，是指不發(fā)生法律效力或僅有部分效力的法律行為，這其中包括無效的法律行為、效力未定的行為和失效的法律行為等等。第十一章

法律關(guān)系

[教學目標]通過本章的教學，使學生掌握法律關(guān)系釋義、法律關(guān)系的分類、法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體以及法律關(guān)系的形成、變更與消滅等內(nèi)容。[教學重難點]法律關(guān)系的分類、法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體。[教學方法]講授法[教學時數(shù)]2學時理論教學+2學時實踐教學第一節(jié)

法律關(guān)系的概念和分類一、法律關(guān)系釋義（一）法律關(guān)系的概念

所謂法律關(guān)系，是指法律規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務關(guān)系。

（二）法律關(guān)系具有如下特征：1、法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，具有合法性。2、法律關(guān)系是法律主體之間的社會關(guān)系。3、法律關(guān)系是以權(quán)利和義務為內(nèi)容的社會關(guān)系。二、法律關(guān)系的分類（一）縱向法律關(guān)系與橫向法律關(guān)系（按參加法律關(guān)系主體地位是否平等）縱向法律關(guān)系又稱為隸屬型法律關(guān)系，是指法律關(guān)系主體地位不對等，一方對另一方存在服從和隸屬關(guān)系。行政法律關(guān)系則屬于典型的隸屬型法律關(guān)系（如交通警察對酒駕的處罰行為）。橫向法律關(guān)系又稱為平權(quán)型法律關(guān)系或?qū)Φ鹊姆申P(guān)系，法律關(guān)系主體地位相互平等，相互間沒有權(quán)力方面的服從和隸屬關(guān)系。民事法律關(guān)系屬于橫向法律關(guān)系（如買賣法律關(guān)系）。（二）雙邊法律關(guān)系與多邊法律關(guān)系（按參加法律關(guān)系主體多少及權(quán)利義務是否一致）雙邊法律關(guān)系是指在特定的雙方法律主體之間存在著兩個密不可分的單向權(quán)利義務關(guān)系。多邊法律關(guān)系是指三個或三個以上法律主體之間存在相關(guān)法律關(guān)系的復合體。其中既包括單向法律關(guān)系，也包括雙向法律關(guān)系。（三）第一性法律關(guān)系與第二性法律關(guān)系（按相關(guān)法律關(guān)系性質(zhì)和地位不同）第一性法律關(guān)系是人們之間依法建立的不依賴其它法律關(guān)系而獨立存在的法律關(guān)系或在多向法律關(guān)系中居于支配地位的法律關(guān)系。由此而產(chǎn)生的、居于從屬地位的法律關(guān)系，就是第二性法律關(guān)系。如在借款擔保合同中，借貸合同關(guān)系屬第一性法律關(guān)系，擔保合同關(guān)系則屬第二性法律關(guān)系。（四）調(diào)整性法律關(guān)系和創(chuàng)設性法律關(guān)系（按照法律關(guān)系發(fā)生的方式）調(diào)整性法律關(guān)系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的、發(fā)揮法的調(diào)整作用的法律關(guān)系。它在法律規(guī)范調(diào)整之前就已存在。創(chuàng)設性法律關(guān)系是由于法律規(guī)范的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。（五）憲法法律關(guān)系與其他部門法法律關(guān)系（按法律關(guān)系所依據(jù)的法律部門不同）憲法法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、民商事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系、社會法律關(guān)系、訴訟與非訴訟法律關(guān)系、國際法律關(guān)系等第二節(jié)

法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體一、法律關(guān)系的主體（一）概念

法律關(guān)系主體又稱為權(quán)利義務主體，即法律關(guān)系的實際參加者。指在法律關(guān)系中享有權(quán)利和履行義務的個人或組織。（二）我國法律關(guān)系主體的種類1、自然人。自然人是有生命并具有法律人格的個人。這里的自然人既指中國公民，也指居住在中國境內(nèi)或在境內(nèi)活動的外國公民和無國籍人。在我國，還有一類由自然人集合的特定主體（如個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙等）可以參與一定范圍的法律關(guān)系。2、組織（法人）。主要包括三類：一是各種國家機關(guān)（機關(guān)法人）；二是各種企、事業(yè)組織（企事業(yè)法人）；三是各政黨和社會團體（社團法人）。3、國家在特殊情況下，國家可以作為一個整體成為法律關(guān)系主體。國家可以直接以自己的名義參與國內(nèi)的法律關(guān)系（如發(fā)行國庫券），但在多數(shù)情況下則由國家機關(guān)或授權(quán)的組織作為代表參加法律關(guān)系。（三）法律關(guān)系主體的資格

自然人和法人要能夠成為法律關(guān)系的主體，就必須具有權(quán)利能力和行為能力。1、權(quán)利能力。權(quán)利能力是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔一定義務的法律資格。它是法律關(guān)系主體實際取得權(quán)利、承擔義務的前提條件。一般由法律規(guī)定。①根據(jù)主體享有權(quán)利是否要滿足一定條件為標準.一般權(quán)利能力:又稱基本的權(quán)利能力，是自然人從出生到死亡均享有的權(quán)利能力，是從事一般法律活動的資格，是一國所有公民均具有的權(quán)利能力。不能被任意剝奪或解除。（如公民的姓名、肖像、名譽、榮譽、生命、健康等）特殊權(quán)利能力:是公民在特定條件下具有的法律資格。

法人的權(quán)利能力自法人成立時產(chǎn)生，至法人解體時消滅。其范圍是由法人成立時的宗旨和業(yè)務范圍決定的。②根據(jù)法律部門的不同，可以分為民事權(quán)利能力、政治權(quán)利能力、行政權(quán)力能力、勞動權(quán)利能力、訴訟權(quán)利能力等.2、行為能力。指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實際取得權(quán)利和履行義務的能力。其標準有二：一是能否認識自己行為的性質(zhì)、意義和后果；二是能否控制自己的行為并對自己的行為負責。自然人的行為能力問題，是由法律予以規(guī)定的。世界各國的法律，一般都按年齡標準和智力標準，把本國公民劃分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人三類。我國公民的民事行為能力分為三類：第一類是完全民事行為能力人。完全民事行為能力是指公民通過自己獨立的行為行使民事權(quán)利、履行民事義務的能力。

根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的公民，能夠以自己的勞動取得收入，并能維持當?shù)厝罕娨话闵钏降模梢哉J定為以自己的勞動收入為主要生活來源的完全民事行為能力人。第二類是限制民事行為能力人。限制民事行為能力是指公民受到限制的一定范圍內(nèi)的民事行為能力。

一般來說，10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力和精神健康狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他法定代理人的同意。第三類是無民事行為能力人。無民事行為能力是指公民不具有以自己行為行使民事權(quán)利和承擔民事義務的能力。

不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，應由其法定代理人代為從事民事活動。我國公民的刑事責任能力：第一類是完全刑事責任能力人：指年滿16周歲，精神智力正常的人；第二類是限制刑事責任能力人：指年滿14周歲，不滿16周歲，只有觸犯特定的8種罪才負刑事責任（故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的）；第三類是無刑事責任能力人：指未滿14周歲的未成年人和精神病人，他們是不承擔任何刑事責任的。（如十歲孩子把東西扔下樓重傷路人，不負刑事責任）注意：公民有權(quán)利能力并不必然就有行為能力。在民事上區(qū)分是否具有行為能力是判斷行為是否有效的依據(jù)，公民只能從事與其年齡、智力相適應的活動，其他活動要征得法定代理人同意，或者由法定代理人代理，否則不發(fā)生法律效力。在刑事上區(qū)分有無責任能力是判斷是否承擔刑事責任的依據(jù)。法人的行為能力和權(quán)利能力是同時產(chǎn)生和同時消滅的。法人一經(jīng)依法成立，就同時具有權(quán)利能力和行為能力，法人一經(jīng)依法撤銷，其權(quán)利能力和行為能力就同時消滅。二、法律關(guān)系的內(nèi)容

法律關(guān)系的內(nèi)容就是法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務。法律權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。法律義務：設定或隱含在法律規(guī)范中的、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體有獲得利益的一種約束手段。三、法律關(guān)系客體：（一）概念及特征法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務共同指向的對象。1、客觀性2、有用性3、可控性4、法律性（二）法律關(guān)系客體的種類：（1）物。指能夠滿足法律關(guān)系主體需要并能夠被主體控制、支配的各種物質(zhì)資料。應當具有法律屬性：①應得到法律的認可；②必須能夠為人所支配和控制，達到利用的目的；③必須具有一定的經(jīng)濟價值，能滿足人們的需求，體現(xiàn)一定的物質(zhì)利益；④具有獨立性，不可分離之物一般不能單獨作為客體。（2）人身、人格。人身在一定范圍內(nèi)可以成為法律關(guān)系的客體，如有償輸血、器官移植等。但要注意，活的整個身體，不得作為法律上交易的對象。（勞動關(guān)系）（3）智力成果（精神產(chǎn)品）。如著作、專利和商標等。（4）行為。特指法律關(guān)系主體的作為和不作為，也稱為積極的行為和消極的行為。（5）信息。有價值的情報或資訊。總結(jié)：司法實踐中處理案件糾紛，一般就是通過對主體之間存在的法律關(guān)系的種類、性質(zhì)等的判斷分析，確認特定主體在該特定法律關(guān)系中應當承擔的義務是否完全正當履行，是否保證其他主體的正當權(quán)利得以實現(xiàn)，從而判斷特定主體應否承擔責任及承擔多少責任，由此最終解決法律糾紛。第四節(jié)

法律關(guān)系的形成、變更與消滅一、法律關(guān)系形成

、變更與消滅的條件（一）法律規(guī)范。是法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國婚姻法》第八條

要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。第三十一條

男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。（二）法律事實。是法律關(guān)系形成、變更和消滅的直接的前提條件，是法律規(guī)范與法律關(guān)系之間的中介。

指法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。1、是一種客觀存在的外在現(xiàn)象。2、由法律規(guī)定，具有法律意義的事實，能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。二、法律事實的種類（一）依是否以人的意志為轉(zhuǎn)移作標準，法律事實可劃分為：1、法律事件。指法律規(guī)范規(guī)定的，不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實。（1）社會事件。如社會革命、戰(zhàn)爭等。（2）自然事件。如生老病死、自然災害等。2、法律行為。依法登記結(jié)婚行為、犯罪行為、借款行為、買賣行為等（二）依法律事實的存在形式(P119)1、肯定式法律事實：指只有當這種事實存在時，才能引起法律后果的事實。2、否定式法律事實：指只有當這種事實不存在時，才能引起法律后果的事實。三、應注意的問題1、同一法律事實可以引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。如交通事故死亡，會導致婚姻關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系等的消滅，同時也會導致?lián)p害賠償關(guān)系、保險理賠關(guān)系、繼承關(guān)系等的產(chǎn)生。2、兩個或兩個以上的事實引起同一法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。如房屋買賣，除了雙方簽訂買賣協(xié)議的行為，還有房管部門辦理過戶登記的行為。

在法學上，把兩個或兩個以上的法律事實所構(gòu)成的一個相關(guān)的整體稱為“事實構(gòu)成”。第十二章

法律責任[教學目標]通過本章的教學，使學生掌握法律責任釋義、法律責任的構(gòu)成、法律責任的類型與實現(xiàn)方式以及法律責任的認定和歸結(jié)等內(nèi)容。[教學重難點]法律責任的構(gòu)成、法律責任的類型與實現(xiàn)方式、法律責任的認定和歸結(jié)。[教學方法]講授法[教學時數(shù)]2學時理論教學第一節(jié)

法律責任釋義一、法律責任語義（二）法律責任的定義法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。在法律責任系統(tǒng)中，由違反義務(法定和約定義務)所引起的法律責任占居主導地位，而不以違法或違約為前提的其他法律責任則居于從屬地位。特征。法律責任具有以下特征：（1）法律責任的大小、范圍、期限、性質(zhì)、內(nèi)容等均由法律明確規(guī)定。刑法第二百五十七條【暴力干涉婚姻自由罪】以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。（2）法律責任的認定由國家專門機關(guān)通過法定程序進行，其他任何組織及個人均無此權(quán)力。（3）法律責任一經(jīng)確定，即具有法律效力，由國家強制力來保證實施。二、法律責任的構(gòu)成1．刑事法律責任構(gòu)成。刑事法律責任構(gòu)成要素一般指的是犯罪構(gòu)成要件。（1）犯罪主體，即具體實施犯罪行為，應當承擔刑事責任的自然人和法人；應當具有刑事責任能力?！缎谭ā返谑邨l

已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。

第十八條

精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。（2）犯罪的客體，指刑法所保護的，被犯罪行為人所侵害的社會關(guān)系。如盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)。

如故意殺人罪侵犯的客體，是他人的生命權(quán)。

（3）犯罪的主觀要件，指犯罪行為人實施犯罪行為時的主觀狀態(tài)，具體來說就是犯罪時犯罪行為人的主觀上是故意還是過失。故意可分為直接故意與間接故意，過失可分為疏忽大意的過失與過于自信的過失。第十四條

明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，應當負刑事責任。第十五條

應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。

過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。如盜竊罪的主觀要件是行為人有非法獲取他人財產(chǎn)的故意。（直接故意）如故意殺人罪的主觀方面，是行為人有非法剝奪他人生命的的故意。

行為造成了損害結(jié)果，但行為人無主觀過錯的情形：第十六條

行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。（4）犯罪的客觀要件，即以刑法確定為危害社會的行為、后果及行為與后果之間的因果關(guān)系等。如盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有竊取數(shù)額較大的公私財物，或者多次竊取公私財物的行為。

如故意殺人罪的客觀方面，表現(xiàn)為實施了非法剝奪他人生命的行為。

2．民事法律責任。（過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則）

民事法律責任構(gòu)成要素一般指的是民事責任的構(gòu)成要件。（1）責任主體，即行為人應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力；

《民法通則》第九條

公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務。

第十一條

十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

第十二條

十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第十三條

不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第三十六條

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。

法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。（2）是否有損害行為，即行為人實施的行為是否違法或違約。（3）行為人主觀上是否存在過錯，即行為人在實施損害行為時的主觀狀態(tài)是故意或過失；（4）是否有損害結(jié)果產(chǎn)生，即行為是否造成了人身傷害、財產(chǎn)損失或精神損害等結(jié)果。（5）損害行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。民事責任有三種形式：過錯責任、無過錯責任、公平責任?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。

公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。（過錯責任）

沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。（無過錯責任）第一百三十二條當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事