競爭性談判與競爭性磋商之差異

競爭性談判與競爭性磋商之差異競爭性談判及競爭性磋商依據(jù)競爭性談判：依據(jù)政府采購法和《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部第74號令，簡稱“74號令”）競爭性磋商：依據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，簡稱“214號文”）一、適用情形對比政府采購法（競爭性談判）74號令（競爭性談判）214號文（競爭性磋商）第三十條符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：（一）招標后沒有供應(yīng)商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或具體要求的（三）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的（四）不能事先計算出價格總額的第二十七條符合下列情形之一的采購項目，可以采用競爭性談判方式采購：（一）招標后沒有供應(yīng)商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立的（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或具體要求的（三）非采購人所能預(yù)見的原因或者非采購人拖延造成采用招標時間不能滿足用戶緊急需要的（四）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的公開招標的貨物、服務(wù)采購項目，招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性相應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購。第三條符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：（一）政府購買服務(wù)項目（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或具體要求的（三）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的（四）市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目（五）按照招投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目。注：劃線部分為相同之處，其余為不同之處

根據(jù)上表的對比，可以看出，競爭性談判和競爭性磋商采購方式的適用情形為交叉關(guān)系。當(dāng)符合以下兩種情形之一時，競爭性談判采購方式或者競爭性磋商采購方式均可供選擇使用：（1）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊；（2）事先不能計算出價格總額。表中所列其他情形（未劃線部分）則不存在這一選擇問題。一、適用情形對比補充說明：

214號文（競爭性磋商）規(guī)定的五種適用情形：其中，前三種情形主要適用于采購人難以事先確定采購需求或者合同條款，需要和供應(yīng)商進行溝通協(xié)商的項目；第四種情形主要適用于科研項目采購中有效供應(yīng)商不足三家，以及需要對科技創(chuàng)新進行扶持的項目；第五種情形主要適用于政府采購工程類項目，并與招標投標法律制度和《政府采購非招標采購方式管理辦法》做了銜接。綜合來看，競爭性磋商采購方式在政府購買服務(wù)、ＰＰＰ、科技創(chuàng)新扶持、技術(shù)復(fù)雜的專用設(shè)備等項目采購中將具有較高的可操作性和適用性。二、程序規(guī)范性高度相似序號214號文（競爭性磋商）74號令（競爭性談判）條款內(nèi)容概述1第四條第四條采購方式的決定程序2第八條第十條磋商文件和談判文件的制定根據(jù)和程序3第十一條第十三條供應(yīng)商編制響應(yīng)文件的要求和責(zé)任4第十三條第十五條供應(yīng)商送達響應(yīng)文件的規(guī)定5第十四條第七條磋商談判小組的組成和產(chǎn)生方式6第十五條第二十五條評審專家和保密義務(wù)7第十六條第三十條無效響應(yīng)文件的處理權(quán)8第十八條第十六條供應(yīng)商說明、更正規(guī)則9第十九條第三十一條集中談判、談判平等10第二十條第三十二條談判（磋商）文件變動規(guī)則11第二十一條第三十三條最后報價規(guī)則12第二十二條第三十四條供應(yīng)商退出規(guī)則13第二十八條第三十六條評審報告確認程序14第二十九條第十八條成交結(jié)果公告規(guī)則15第三十條第十九條采購合同簽訂期限和內(nèi)容16第三十一條第二十條保證金退還規(guī)則17第三十二條第二十一條禁止重新評審的原則18第三十三條第二十二條供應(yīng)商拒簽合同處理規(guī)則19第三十四條第三十七條終止采購活動規(guī)則注：上表是74號令（競爭性談判）與214號文（競爭性磋商）中完全相同的條款。二、程序規(guī)范性高度相似根據(jù)上表，總共38條的214號文（競爭性磋商）有19條規(guī)定與74號令（競爭性談判）的規(guī)定完全相同。從具體的規(guī)定來看，政府采購法第三十八條規(guī)定了競爭性談判的基本程序，即：成立談判小組——制定談判文件——談判——確定成交供應(yīng)商。74號令（競爭性談判）據(jù)此對競爭性談判程序進行了具體規(guī)定。214號文（競爭性磋商）也按照4個基本程序進行規(guī)定，即：成立磋商小組——制定磋商文件——磋商——確定成交供應(yīng)商。此外，214號文（競爭性磋商）中還有一些規(guī)定與74號令（競爭性談判）基本相同。例如：磋商文件內(nèi)容和談判文件內(nèi)容的規(guī)定基本相同，214號文增加了“政府采購政策需求”“不予退還保證金的情形”“響應(yīng)文件的開啟時間”這3項具體的內(nèi)容，并將“采購程序”具體化為評審程序、評審方法、評審標準；采用公告方式邀請供應(yīng)商的，214號文對公告內(nèi)容有規(guī)定（214號文第七條），而74號令對競爭性談判的談判公告內(nèi)容沒有規(guī)定。這些差異體現(xiàn)出214號文的規(guī)定在74號令的基礎(chǔ)上有了進一步的完善，這是實踐經(jīng)驗積累使然。總之，競爭性磋商的程序與競爭性談判的程序高度相似。三、程序有明顯差異的部分1.談判文件、磋商文件的發(fā)售期限和響應(yīng)期限不同214號文（競爭性磋商）74號令（競爭性談判）第十條從磋商文件發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于10日磋商文件售價應(yīng)當(dāng)按照彌補磋商文件制作成本費用的原則確定，不得以營利為目的，不得以項目預(yù)算金額作為確定磋商文件售價依據(jù)。磋商文件的發(fā)售期限自開始之日起不得少于5個工作日。提交首次響應(yīng)文件截止之日前，采購人、采購代理機構(gòu)或者磋商小組可以對已發(fā)出的磋商文件進行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的內(nèi)容作為磋商文件的組成部分。澄清或修改的內(nèi)容可能影響響應(yīng)文件編制的，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在提交首次響應(yīng)文件截止時間至少5日前，以書面形式通知所有獲取磋商文件的供應(yīng)商；不足5日的，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)順延提交首次響應(yīng)文件截止時間。第二十九條從談判文件發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日提交首次響應(yīng)文件截止之日前，采購人、采購代理機構(gòu)或者談判小組可以對已發(fā)出的談判文件進行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的內(nèi)容作為談判文件的組成部分。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響響應(yīng)文件編制的，采購人、采購代理機構(gòu)或者談判小組應(yīng)當(dāng)在提交首次響應(yīng)文件截止之日3個工作日前，以書面形式通知所有接收談判文件的供應(yīng)商，不足3個工作日的，應(yīng)當(dāng)順延提交首次響應(yīng)文件截止之日三、程序有明顯差異的部分2.214號文（競爭性磋商）增加了評審專家對違法行為的報告、舉報義務(wù)的規(guī)定214號文第十五條第二款和第三款規(guī)定：“磋商小組在評審過程中發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的，應(yīng)當(dāng)及時向財政部門報告。評審專家在評審過程中受到非法干涉的，應(yīng)當(dāng)及時向財政、監(jiān)察等部門舉報?！?.214號文（競爭性磋商）增加了采購人、代理機構(gòu)對采購文件解釋說明的禁止原則214號文第十七條規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)不得向磋商小組中的評審專家作傾向性、誤導(dǎo)性的解釋或者說明。采購人、采購代理機構(gòu)可以視采購項目的具體情況，組織供應(yīng)商進行現(xiàn)場考察或召開磋商前答疑會，但不得單獨或分別組織只有一個供應(yīng)商參加的現(xiàn)場考察和答疑會?！比?、程序有明顯差異的部分4.競爭性談判采取最低價法，而競爭性磋商采取綜合評分法214號文（競爭性磋商）74號令（競爭性談判）第二十三條經(jīng)磋商確定最終采購需求和提交最后報價的供應(yīng)商后，由磋商小組采用綜合評分法對提交最后報價的供應(yīng)商的響應(yīng)文件和最后報價進行綜合評分。第三十五條談判小組應(yīng)當(dāng)從質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求的供應(yīng)商中，按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報告。

由于競爭性磋商采用了較為復(fù)雜的綜合評分法，214號文第二十四條至第二十七條分別對競爭性磋商的綜合評分法的分值設(shè)置、評審得分和順序、評審報告的內(nèi)容、評審報告簽署規(guī)則等做了具體規(guī)定。評分方法的差別是競爭性磋商和競爭性談判最大的區(qū)別。綜合評分法的優(yōu)勢在于可以考慮商務(wù)條件和技術(shù)條件等非價格因素。雖然，磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但是，基于供應(yīng)商的資質(zhì)、條件，以及其所提供的貨物、服務(wù)、工程的質(zhì)量、內(nèi)容等具體情況仍然不可避免地存在差別，因此，在評審的時候?qū)⒏嗟目勺兞考{入評分指標，是合理的。四、小結(jié)

通過上文的比較，可以看出競爭性磋商和競爭性談判兩種采購方式在流程設(shè)計和具體規(guī)則上既有聯(lián)系又有區(qū)別：（1）在“明確采購需求”階段，二者關(guān)于采購程序、供應(yīng)商來源方式、磋商或談判公告要求、響應(yīng)文件要求、磋商