建設(shè)工程承包合同中的問題

建設(shè)工程合同(hétong)中的問題精品資料從工程承包合同的實施過程來看，可以(kěyǐ)分為三個階段：招標投標(tóubiāo)階段先合同階段合同履行階段工程承包合同起承上啟下的作用合同簽訂連接點中介精品資料高速鐵路(ɡāosùtiělù)低級錯誤

精品資料【問題】京滬高鐵違規(guī)招投標金額將近50億；1.87億被挪用

審計署23日公布《京滬高速鐵路建設(shè)項目2010年跟蹤審計結(jié)果》。工程建設(shè)領(lǐng)域未招投標即開工問題（提前9個月）、未開工即劃賬，國家審計署對京滬高鐵的跟蹤審計發(fā)現(xiàn)，涉及招投標問題的資金近50億。

審計發(fā)現(xiàn)，中鐵一局、三局、四局、八局、十一局、十二局、十三局、十七局、十八局、十九局、二十四局和北京建工集團、中建股份有限公司、中交第四公路(gōnglù)工程局有限公司、中交路橋北方工程有限公司和山東電力工程咨詢院等16家施工單位在砂石料采購、設(shè)備租賃等業(yè)務(wù)中，使用虛開、冒名或偽造的發(fā)票1297張入賬，金額合計3.24億元。精品資料潛規(guī)則、顯規(guī)則京滬高鐵連續(xù)兩年出現(xiàn)相同的審計問題重大國家項目由審計參與已經(jīng)成為一個規(guī)則。重大國家項目鐵定要進行跟蹤審計，但是在這樣的情況下依然有人鋌而走險。更為擔心的是，在招投標過程當中幾乎不拿招投標當一回事，第二個是開虛假發(fā)票冒名頂替。在相當多人的頭腦中，招投標已經(jīng)完全成為走過場。我們看起來的低級錯誤(cuòwù)，但在圈內(nèi)人看來是潛規(guī)則變?yōu)轱@規(guī)則。精品資料2005年李金華：不奇怪身份的混同國有企業(yè)(ɡuóyǒuqǐyè)與國家事業(yè)（國有資本經(jīng)營預算）國有企業(yè)(ɡuóyǒuqǐyè)的政策性和營利性國有企業(yè)(ɡuóyǒuqǐyè)的社會責任和法律責任精品資料根據(jù)我國法律規(guī)定，中標通知書發(fā)出后，即對招標人和中標人雙方都產(chǎn)生法律約束力，30日內(nèi)雙方簽訂正式(zhèngshì)的書面合同。精品資料簽訂合同時應(yīng)注意：1、招標文件和投標文件是合同的依據(jù)；2、招標人不得要求中標人承擔招標合同以外(yǐwài)的義務(wù)；3、雙方不得背離合同的實質(zhì)性內(nèi)容，另行訂立其他協(xié)議；4、中標人應(yīng)當按照合同的約定履行義務(wù)，完成中標項目；5、中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目。精品資料五、投標活動(huódòng)中的不正當競爭行為不正當競爭行為是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序行為。招標投標中的不正當競爭行為不僅(bùjǐn)受到招標投標法的約束，招標投標法沒有規(guī)定的，也要使用反不正當競爭法的規(guī)定。國家工商局1998年1月發(fā)布的《關(guān)于禁止串通招投標行為的暫行規(guī)定》和2003年3月發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》精品資料（一）圍標1、圍標人聯(lián)合多個承包商哄抬行業(yè)價格提高報價(bàojià)進行合謀圍標。2、一個承包商多家掛靠施工企業(yè)進行圍標。3、一些競爭力不強或虧損企業(yè)迫于生計，無奈陪同圍標。精品資料（二）招投標過程中侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為分析投標書的著作權(quán)，投標人對技術(shù)方案的專利權(quán)，商業(yè)秘密(shānɡyèmìmì)等專有技術(shù)保密問題。精品資料（三）串通投標1、投標人相互串通投標行為（1）投標人之間相互約定，一致抬高或壓低投標報價。（2）投標人之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者是低價位中標。（3）投標人之間先進行內(nèi)部競價(jìnɡjià)，內(nèi)定中標人，然后再參加投標，約定給沒有中標或棄標的其他投標人以“補償費”。精品資料2003年3月發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工(shīgōng)招標投標辦法》第四十六條下列行為均屬投標人串通投標報價：（一）投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價；（二）投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價；（三）投標人之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標人，然后(ránhòu)再參加投標；（四）投標人之間其他串通投標報價的行為。

精品資料2、招標人與投標人之間相互串通投標的主要形式（1）招標人在公開開標前，開啟標書，并將投標情況(qíngkuàng)告知其他投標人，或者協(xié)助投標人撤換標書，更改報價；（2）招標人向投標人泄露標底；（3）投標人與招標人商定，在招標投標時壓價或者抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償；（4）招標人預先內(nèi)定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；（5）招標人在投標人作標書澄清事實說明時，故意做引導性提問，以促使其中標；（6）招標實行差別對待；（7）招標人故意讓不合格的投標人中標；（8）投標人賄賂招標人以獲取招投標的信息。精品資料認定(rèndìng)直接證據(jù)：書面或口頭協(xié)議間接證據(jù)：協(xié)同行為壟斷協(xié)議是指違反《反壟斷法》第十三條、第十四條、第十六條的規(guī)定，經(jīng)營者之間達成的或者行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達成的排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立書面或者口頭形式的協(xié)議或者決定，但實質(zhì)(shízhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。

精品資料（三）模式(móshì)1、美國模式。美國的《公司寬恕政策》兩個寬恕時機及條件：調(diào)查開始前，或調(diào)查開始后，對提供了反壟斷機構(gòu)未掌握的主要信息的自首者，給予完全免除法律責任。在適用(shìyòng)主體的范圍上，美國只給予第一個自首的人以免除處罰的待遇，其后的主體則無任何特惠。在內(nèi)容上，寬恕包括罰款，也包括監(jiān)禁，組織和個人責任。2、歐盟模式。《關(guān)于減免卡特爾案中的罰款的通知》第一個免除罰款第二個自首，可以減免30％—50％罰款；第三個自首，可以減免20％—30％罰款；再后自首，減免不高于20％的罰款。3、日本模式。第一個自首人完全的免除；第二個自首人，可減免50％；第三個自首人，可減免30％。若是在包括調(diào)查開始日在內(nèi)的二十日以內(nèi)自首的，只要不超過3個主體，不論順序如何，減免的幅度不少于30％。精品資料（四）寬恕制度的適用條件（污點證人）1、主體資格要求：（1）卡特爾行為的發(fā)起者或領(lǐng)導者；（2）脅迫其他卡特爾成員參與卡特爾組織的當事方；（3）在一定區(qū)域內(nèi)，該參與者是卡特爾行為的唯一受益方。2、申請時間各國立法都規(guī)定申請者申請寬恕必須要在執(zhí)法機構(gòu)開始調(diào)查之前。3、證據(jù)要求我國：重要證據(jù)是指能夠?qū)ど绦姓芾頇C關(guān)啟動調(diào)查或者對認定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù)，包括參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者、涉及的產(chǎn)品范圍、達成協(xié)議的內(nèi)容和方式、協(xié)議的具體實施情況等。4、提供(tígōng)合作精品資料（五）我國的《關(guān)于壟斷協(xié)議有關(guān)規(guī)定》（征求）第十三條實施免除或者減輕處罰，應(yīng)當根據(jù)經(jīng)營者主動報告的時間順序、提供證據(jù)的重要程度、達成并實施壟斷協(xié)議的有關(guān)情況以及配合調(diào)查的情況確定：第一個主動報告者，免除處罰；第二個主動報告者，減輕50%處罰；第三個主動報告者，減輕30%處罰。壟斷協(xié)議的組織者、發(fā)起人或者脅迫他人從事(cóngshì)壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，不適用前款規(guī)定?！督箟艛鄥f(xié)議行為的規(guī)定》第十二條

對第一個主動報告所達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況、提供重要證據(jù)并全面主動配合調(diào)查的經(jīng)營者，免除處罰。對主動向工商行政管理機關(guān)報告所達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的其他經(jīng)營者，酌情減輕處罰。精品資料推定(tuīdìnɡ)第三條

認定其他協(xié)同行為，應(yīng)當考慮下列因素：（一）經(jīng)營者的市場行為是否(shìfǒu)具有一致性；（二）經(jīng)營者之間是否(shìfǒu)進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；（三）經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋。認定其他協(xié)同行為，還應(yīng)當考慮相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場變化情況、行業(yè)情況等。精品資料兩種推定(tuīdìnɡ)結(jié)構(gòu)第一種結(jié)構(gòu)：1、經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；2、經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息(xìnxī)交流；第二種結(jié)構(gòu)：1、經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；2、經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋。

精品資料處罰(chǔfá)國家工商局1998年1月發(fā)布的《關(guān)于禁止串通招投標行為的暫行規(guī)定》第五條進行串通招標投標的，其中標無效。根據(jù)情節(jié)處以１萬元以上２０萬元以下的罰款(fákuǎn)。刑事責任。2003年3月發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第七十四條投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，由有關(guān)行政監(jiān)督部門處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款(fákuǎn)，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款(fákuǎn)數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款(fákuǎn)；并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一至二年的投標資格，吊銷營業(yè)執(zhí)照《反壟斷法》第47條的規(guī)定，處以１萬元以上10萬元精品資料

建設(shè)工程承包合同最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題(wèntí)的解釋（２００４年）一、“黑白合同”問題(wèntí)認定“黑合同”標準如何把握？兩個以上的施工合同均為“黑合同”，工程竣工驗收合格的，人民法院應(yīng)當參照哪一份合同約定結(jié)算工程價款？對于“黑白合同”的差價人民法院應(yīng)當如何處理？對于兩個以上的施工合同均為“黑合同”的，人民法院應(yīng)當參照哪一份合同約定結(jié)算工程價款？對于兩份以上的“黑合同”之間的差價如何處理？招標文件、中標通知書、備案合同不一致的情況下，認定“白合同”的標準如何？招標文件、中標通知書、備案合同不一致的情況下，認定“白合同”的標準如何？存在二份以上的價款、工期、質(zhì)量標準不一致就存在“黑合同”精品資料二、實際(shíjì)施工人可否告發(fā)包人？第二十六條實際(shíjì)施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際(shíjì)施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際(shíjì)施工人承擔責任。精品資料《合同法》第二百七十二條發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)(jiégòu)的施工必須由承包人自行完成。精品資料1.3建設(shè)工程合同的種類一、按承發(fā)包的工程范圍進行劃分建設(shè)工程總承包合同、建設(shè)工程承包合同、分包合同二、按完成承包的內(nèi)容(nèiróng)進行劃分建設(shè)工程勘察合同、設(shè)計合同、施工、委托監(jiān)理合同三、按合同價款的確定方式進行劃分固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同精品資料三、建設(shè)工程合同文本的標準《解釋》第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以(kěyǐ)按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。精品資料四、違約金條款《合同法》規(guī)定，在合同約定的違約金過高或者過低時，法院可以依照審判職權(quán)調(diào)整(tiáozhěng)，“過高或者過低”在不同類型的案件適用標準是不同的，有些還差異很大。精品資料五、特定(tèdìng)情形下建設(shè)工程合同承包人的優(yōu)先受償權(quán)(一)條件1．承包人與發(fā)包人之間存在合法的建設(shè)工程合同。這是承包人行使優(yōu)先權(quán)的前提和基礎(chǔ)。倘若雙方之間根本就不存在合同關(guān)系或者合同不成立、無效、被撤銷、被解除，那么承包人就喪失了依據(jù)合同法第286條的規(guī)定行使優(yōu)先權(quán)的理由了。2．承包人須因建設(shè)工程合同所生之價款債權(quán)優(yōu)先受償。此處的“價款”既包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員的工資報酬，又包括材料費等實際(shíjì)支出的費用，但不包括工程墊付的款項及損害賠償金。3、不屬于不宜拍賣、折價的建設(shè)工程?！皣抑攸c工程以及具有特殊用途的工程就屬于不能拍賣的建設(shè)工程”，承包人不得就該類工程行使優(yōu)先權(quán)。精品資料（二）程序承包人經(jīng)催告期后，可就工程折價或拍賣所得的價款優(yōu)先受償。催告期為6個月。（三）標準建設(shè)工程竣工日期，按照以下原則處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延(tuōyán)驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。（四）效力最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(2002年6月20日)建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)精品資料六、承攬合同的任意(rènyì)解除權(quán)原則上不適用