第二章訴與訴權(quán)

第二章訴與訴權(quán)第一節(jié)民事訴權(quán)第二節(jié)民事之訴第二章訴與訴權(quán)

本章重點

1、訴的要素與種類

2、訴權(quán)的含義與特征

3、訴訟標的的概念與識別

4、反訴的成立要件第一節(jié)民事訴權(quán)

一、民事訴權(quán)的含義

——發(fā)生民事爭議時為什么當事人有權(quán)向法院提出訴訟？

——這種權(quán)利是什么？其權(quán)利源泉何在？

“無訴權(quán)便無當事人”“無訴權(quán)便無訴”一、民事訴權(quán)的含義——訴權(quán)是指當事人請求法院依法保護其民事權(quán)益的權(quán)利。實質(zhì)是司法保護請求權(quán)（司法救濟權(quán)）。1、訴權(quán)為糾紛當事人平等享有2、訴權(quán)具有雙重含義——程序意義上的訴權(quán)：起訴權(quán)和答辯權(quán)行使訴權(quán)提起“訴”啟動訴訟程序——實體意義上的訴權(quán)：勝訴權(quán)第一節(jié)民事訴權(quán)二、訴權(quán)的保護與對濫用訴權(quán)的規(guī)制（一）對當事人訴權(quán)的保護1、立法——為當事人行使訴權(quán)提供法律依據(jù)和程序保障2、司法——協(xié)調(diào)訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系，杜絕隨意限制和剝奪當事人行使訴權(quán)（二）對當事人濫用訴權(quán)的規(guī)制《民訴法》第112、113條1、濫用訴權(quán)的構(gòu)成——主觀惡意；實施起訴行為2、規(guī)制措施——駁回請求；強制措施；刑事責(zé)任

濫用訴權(quán)？

2003年6月，姚明把可口可樂中國公司告上法庭。姚明訴稱被告未經(jīng)原告同意及授權(quán)，而將原告的姓名和肖像用在可口可樂飲料產(chǎn)品的外包裝上，宣稱其合法使用，因此原告提出三項訴訟請求：一、要求法院判令被告立即停止侵權(quán)；二、被告在全國性傳媒上公開賠禮道歉、消除影響；三、被告向原告賠償精神損害費及經(jīng)濟損失共人民幣1元。對當事人濫用訴權(quán)的規(guī)制

金華市的朱美珍和丈夫經(jīng)營了一家建材公司，因經(jīng)營不善，公司欠下了巨額債務(wù)。債主金華通濟典當有限公司起訴到法院要求還款1000余萬元，兩人名下所有的財產(chǎn)都被查封、拍賣。在執(zhí)行前夕，突然冒出來多名債權(quán)人要求參與財產(chǎn)分配。典當公司發(fā)現(xiàn)，朱美珍對這些債權(quán)人倒是仗義疏財，與自己討債時的躲躲閃閃判若兩人，且這些案件都是當天起訴、當天受理、當天判決。典當公司懷疑自己當了“冤大頭”，遂向檢察機關(guān)申訴。

原來，眼看自己的“家業(yè)”就要被執(zhí)行，朱美珍很不甘心。與其便宜了典當公司，不如讓親戚朋友來起訴，既能還錢也能還情。于是，她找人寫了40萬元的假欠條來起訴。接著，為了保住欠親友的200多萬元，寫了一張200多萬元的假借條讓她舅舅(實際欠其舅舅35萬元)起訴。此外，她還找朋友簽訂一份租用停車場的假合同，拖延法院對停車場的執(zhí)行。在檢察機關(guān)的審查下，這些虛假起訴被一一拆穿。朱美珍被金華市婺城區(qū)檢察院以妨害作證罪批準逮捕。

近年來，在經(jīng)濟活躍的浙江，通過偽造證據(jù)、借助訴訟牟取不正當利益的虛假訴訟越來越多。據(jù)浙江省檢察院法律政策研究室統(tǒng)計，僅2007年，全省檢察機關(guān)通過民事申訴等渠道發(fā)現(xiàn)線索，并最終進入刑事訴訟環(huán)節(jié)的虛假訴訟犯罪案件達86件104人，案件最多的臺州市，達35件45人之多。

虛假訴訟愈演愈烈浙江打防出重拳

2009年7月，浙江省高級法院、浙江省檢察院制定了《指導(dǎo)意見》?！吨笇?dǎo)意見》中，虛假訴訟涉及的罪名包括妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪，盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪，偽造、變造居民身份證罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，詐騙罪，職務(wù)侵占罪，貪污罪共10個罪名。

第二節(jié)民事之訴

一、訴

（一）訴的內(nèi)涵

——當事人因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，而向法院提出予以司法保護的請求。

——雙重含義：程序意義的訴和實體意義的訴

請求啟動訴訟程序程序意義上的訴保護民事權(quán)益實體意義上的訴法院

（二）訴的要素

李長河是上架村村民，在其哥嫂轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口后，李長河將哥嫂的責(zé)任田繼續(xù)耕種起來。后鄉(xiāng)政府強行將該土地收回。2000年，住房緊張的村民王松青經(jīng)鄉(xiāng)政府審核并報縣政府批準，被允許在已收回的責(zé)任田上建房。李長河以自己不能建就不應(yīng)當允許他人建房為由，阻礙王松青建房。于是王松青向人民法院起訴，請求判令李長河停止妨礙施工行為，并賠償其誤工的經(jīng)濟損失。

試分析該案涉及的訴的要素。

（二）訴的要素

1、訴的主體——當事人

2、訴的客體——訴訟標的和訴訟請求

3、訴的原因——訴訟理由

訴的要素的意義——

防止重復(fù)起訴（“一事不再理”）；確定審理范圍和處理方式；便于被告答辯

第二節(jié)民事之訴

（三）訴的種類

1、確認之訴

2、給付之訴

3、變更之訴（形成之訴）

1、確認之訴

——當事人請求法院確認其主張的民事法律關(guān)系或民事權(quán)益是否存在或是否有效之訴。

——積極確認之訴和消極確認之訴

——特點：當事人的訴訟請求沒有給付內(nèi)容；法院判決不具有執(zhí)行性

2、給付之訴

——當事人請求法院判令對方當事人履行一定給付義務(wù)之訴。

——實物給付之訴（種類物、特定物）和行為給付（作為、不作為）之訴。

——特點：要求對方履行一定的民事義務(wù)；具有執(zhí)行性

——給付之訴與確認之訴的關(guān)系：可以在同一案件中并存；確認之訴具有預(yù)決性

3、變更之訴（形成之訴）

——當事人請求法院通過判決，變動或消滅其與對方當事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系之訴。

——特點：當事人對現(xiàn)存的法律關(guān)系沒有爭議；判決生效前，原法律關(guān)系存在。

——變更之訴與確認之訴、給付之訴常并存于同一案件中

【例題1】甲的鄰居乙買來建筑材料，準備在房后建一雜物間，甲認為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴訟？

A．確認之訴

B．形成之訴

C．給付之訴

D．變更之訴

【例題2】下列不屬于給付之訴的有()A.請求解除共有關(guān)系之訴

B.請求給付扶養(yǎng)費之訴

C.請求確認婚姻關(guān)系有效之訴

D.請求賠償損失之訴【例題3】關(guān)于訴的分類的表述，下列哪一選項是正確的？A．孫某向法院申請確認其妻無民事行為能力，屬于確認之訴B．周某向法院申請宣告自己與吳某的婚姻無效，屬于變更之訴C．張某在與王某協(xié)議離婚后，又向法院起訴，主張離婚損害賠償，屬于給付之訴D．趙某代理女兒向法院訴請前妻將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，屬于給付之訴（2013司考卷三第37題）第二節(jié)民事之訴

二、訴訟標的

（一）訴訟標的的內(nèi)涵

——訴訟標的是當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關(guān)系。

1、訴訟標的與訴訟標的物（1）訴訟標的物是爭議法律關(guān)系指向的對象。（2）訴訟標的物并非每個訴所必備。

2、訴訟標的與訴訟請求（1）訴訟請求是當事人提出的具體權(quán)利請求。（2）一個案件只能有一個訴訟標的（訴的合并與分離）；訴訟請求可以多項。（3）訴訟中不允許當事人變更訴訟標的（訴的變更）；訴訟請求允許變更。

【例題】某甲起訴某乙，要求解除雙方之間的婚姻關(guān)系，并平均分割雙方的共有財產(chǎn)(房屋四間，存款10000元)。本案中的訴訟標的是（）A.某甲提出的離婚要求B.某甲要求分得的兩間房屋C.某甲要求分得的5000元錢D.某甲與某乙之間的婚姻關(guān)系【例題】劉某習(xí)慣每晚將垃圾袋放在家門口，鄰居王某認為會招引蒼蠅并影響自己出入家門。王某為此與劉某多次交涉未果，遂向法院提起訴訟，要求劉某不得將垃圾袋放在家門口，以保證自家的正常通行和維護環(huán)境衛(wèi)生。關(guān)于本案的訴訟標的，下列哪一選項是正確的？A．王某要求劉某不得將垃圾袋放在家門口的請求B．王某要求法院保障自家正常通行權(quán)的請求C．王某要求劉某維護環(huán)境衛(wèi)生的請求D．王某和劉某之間的相鄰關(guān)系（二）關(guān)于訴訟標的識別的學(xué)說

1．舊實體法說（傳統(tǒng)訴訟標的理論）

2．訴訟法說（新訴訟標的理論）

3．新實體法說

舊實體法說（傳統(tǒng)訴訟標的理論）標準：實體法上的請求權(quán)=訴訟標的“訴訟標的是原告在起訴時所主張的實體權(quán)利或法律關(guān)系。”——赫爾維希

——“電車事件”；評價：有幾個實體權(quán)利，就有幾個訴訟標的，明確易行，但易陷入“請求權(quán)競合的陷阱”。訴訟法說（新訴訟標的理論）

1、二分肢說標準：訴訟標的=訴的聲明和原因事實（羅森貝克）一個訴訟聲明以幾個事實關(guān)系為基礎(chǔ)？2、一分肢說標準：訴訟標的=訴的聲明“離婚之訴”？新實體法說

標準：訴訟標的=事實關(guān)系（德國尼克遜）評價：形式上確定了單一請求權(quán)，但請求權(quán)競合和請求權(quán)基礎(chǔ)競合的標準不明確。

2005年5月25日，

鯤鵬公司在威海中院起訴西港公司，請求確認雙方簽訂的《房地產(chǎn)開發(fā)合作合同》有效，并要求西港公司辦理開工手續(xù)及繳納相應(yīng)費用。2005年5月26日，西港公司在山東省高院起訴鯤鵬公司，請求確認合同無效。山東高院將前述兩個訴訟合并為第5號民事案件，并開庭審理。

2005年7月25日，鯤鵬公司又向山東高院提起另外一個訴訟，即第8號民事案件，請求西港公司按照合作合同交付土地使用權(quán)，并將重點建設(shè)公司列為第三人。西港公司在答辯期內(nèi)提出異議，認為第8號民事案件與山東高院第5號民事案件系同一實質(zhì)標的和同一合同事實再次起訴，一審法院屬重復(fù)立案。一審法院經(jīng)審查認為，第8號案件與第5號案件主體相同，法律關(guān)系相同，案件事實相同。本案鯤鵬公司的訴訟請求應(yīng)當在第5號案件中提起反訴，一并審理，沒有必要就同一實質(zhì)標的和同一合同事實再次起訴，鯤鵬公司再次起訴的行為增加了當事人訴累，造成法院訴訟資源的浪費，同時違反了一事不得再理的原則。據(jù)此，裁定駁回鯤鵬公司對西港公司、重點建設(shè)公司的起訴。鯤鵬公司不服一審裁定，向最高人民法院提出上訴，最高院撤銷山東省高院（2005）魯民一初字第8號民事裁定，指令山東省高院對本案進行審理。裁判摘要：判斷基于同一糾紛而提起的兩次起訴是否屬于重復(fù)起訴，應(yīng)當結(jié)合當事人的具體訴訟請求及其依據(jù)，以及行使處分權(quán)的具體情況進行綜合分析。本案兩次起訴的當事人不同，具體訴訟請求等也不同，相互不能替代或涵蓋，則人民法院不能簡單地因兩次起訴基于同一糾紛而認定為重復(fù)起訴，并依照“一事不再理”的原則對后一起訴予以駁回。楊某訴某汽車服務(wù)有限公司人身傷害賠償案

2002年5月6日，楊某乘坐某汽車服務(wù)有限公司（以下簡稱汽車公司）的魯C-04270大客車由淄博駛往煙臺，途經(jīng)龍口市海公鎮(zhèn)時，因前方有人橫穿馬路，司機一踩急剎車，楊某被彈到汽車前方的擋風(fēng)玻璃上，眼鏡摔碎，鏡片插入左眼，致左眼失明?；ㄙM醫(yī)療費共計5萬元。楊某以侵權(quán)為由將該汽車公司訴至法院，要求賠償醫(yī)療費、誤工費、傷殘補助費等共計12萬元。法院經(jīng)審理支持了楊某的訴訟請求，判決汽車公司賠償楊某12萬元。判決生效后，汽車公司以無錢為由拒不執(zhí)行判決義務(wù)。楊某三天兩頭去汽車公司索要賠償款，6個月過去了，楊某未索要到一分錢，此時楊某向法院申請強制執(zhí)行，但因超過申請執(zhí)行的法定期限，被法院駁回。無奈之下，楊某又以汽車服務(wù)公司違反旅客運輸合同為由將汽車公司再次訴至法院，要求其承擔違約給自己造成的損失共計12萬元。請問：楊某以汽車服務(wù)公司違反旅客運輸合同為由提起的訴訟，法院應(yīng)否受理?第二節(jié)民事之訴

三、反訴

（一）反訴的概念

——反訴是指在民事訴訟進行中，本訴的被告以本訴的原告為被告提起的，與本訴有關(guān)聯(lián)的相反的訴訟請求。

——《民訴法》第五十二條

——實現(xiàn)當事人的訴訟權(quán)利平等；實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟；避免作出矛盾判決。郝蕾遭江蘇衛(wèi)視反訴被追討270萬

江蘇衛(wèi)視翻拍的《永不瞑目》在開拍一個多月后，出演“歐慶春”一角的郝蕾突然被換下，由《我的青春誰做主》女主演趙子琪頂替出演。郝蕾因此將劇組告上法庭，討要片酬和檔期留白的損失，北京朝陽區(qū)人民法院已經(jīng)受理此案。目前江蘇衛(wèi)視已經(jīng)對郝蕾提起反訴，不僅要追討已經(jīng)付給她的90萬酬勞，并且還將索賠180萬的損失，共270萬。朝陽區(qū)人民法院已經(jīng)受理了該案。將于4月初開庭。

（二）反訴的要件

1、反訴只能在本訴進行中提起

2、反訴只能向受理本訴的法院提起，且不屬于其他法院專屬管轄

3、反訴與本訴要有牽連關(guān)系

——反訴和本訴在訴訟標的、訴訟請求或者案件事實上存在著牽連關(guān)系

2007年，北京新畫面影業(yè)公司與廣東飛仕影音公司簽訂《版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，新畫面公司將電影《滿城盡帶黃金甲》的家庭音像制品獨家使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告，轉(zhuǎn)讓費550萬元。合同簽訂后三日內(nèi)原告向被告提供該片母帶、DA88、版權(quán)證明書等所有授權(quán)文件，被告一次性支付全部版權(quán)費用。3月14日，飛仕公司稱因籌款需要時間，請求延期履行合同。

3月16日，飛仕公司來到新畫面公司“要求”先行支付母帶，款項將在3月19日支付。在沒有收到被告轉(zhuǎn)讓費的情況下，新畫面公司交付了母帶。飛仕公司在收到母帶后，以質(zhì)量不符合合同約定為由，拒絕支付轉(zhuǎn)讓款，要求解除雙方合同。新畫面公司訴至法院，以飛仕公司未履行合同為由要求其支付違約金165萬元。開庭過程中，飛仕公司稱，合同上要求新畫面公司交付兩套母帶，新畫面公司只交付了一套；交付的母帶上不僅沒有字幕；而且原本是10：9的播放格式變成了4:3.因此飛仕公司提出反訴，要求與新畫面公司解除合同，并且按照違約合同賠償違約金110萬元。請問，法院是否應(yīng)將兩案合并審理？

【例題1】甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無效，應(yīng)由原告甲公司承擔合同無效的法律責(zé)任。關(guān)于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的？A．該主張構(gòu)成了反訴B．該主張是一種反駁C．該主張僅僅是一種事實主張D．該主張是一種證據(jù)【例題2】關(guān)于反訴，下列哪些表述是正確的?A．反訴的原告只能是本訴的被告B．反訴與本訴必須適用同一種訴訟程序C．反訴必須在答辯期屆滿前提出D．反訴與本訴之間須存在牽連關(guān)系，因此必須源于同一法律關(guān)系（2013司考卷三第80題）

《適用意見》156條：在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當合并審理。

《證據(jù)規(guī)定》34條：當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出。

《適用意見》184條：在第二審程序中，原審原告增加獨