第一章刑法概說

主講人：錢葉六蘇州大學(xué)王健法學(xué)院ylqian@刑法總論第一編刑法基礎(chǔ)論

第一章刑法概說第一節(jié)刑法的概念、淵源和分類一、刑法的概念

刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和。

（一）兩部刑法典1979.7.1通過，1980.1.1施行；1997年3月修訂刑法典。（二）三大范疇1.犯罪2.刑事責(zé)任3.刑罰2．廣義的刑法與狹義的刑法：

廣義刑法包括刑法典(包括8個刑法修正案)、單行刑法（1998年12月29日《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》）、附屬刑法。狹義刑法就是指的刑法典。二、刑法的淵源

三、刑法的分類（一）廣義刑法和狹義刑法（二）普通刑法和特別刑法（三）刑事刑法和行政刑法第二節(jié)刑法的性質(zhì)、機(jī)能和目的一、刑法的性質(zhì)◆◆“刑罰與兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害”二、刑法的機(jī)能所謂的刑法的機(jī)能，是指刑法在其運(yùn)行過程中實(shí)際或者可能發(fā)揮的功效或者作用。三、刑法的目的1.《刑法》關(guān)于刑法目的的規(guī)定刑法第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，……制定本法”，這里的“懲罰犯罪、保護(hù)人民”即為刑法的目的，即指保護(hù)人民的利益；懲罰犯罪本身不是刑法的目的，而是保護(hù)法益的手段。刑法第2條關(guān)于刑法任務(wù)的規(guī)定，亦是關(guān)于刑法目的的規(guī)定。因為各種犯罪都是侵犯法益的行為，運(yùn)用刑罰同各種犯罪行為作斗爭，正是為了抑止犯罪行為，從而保護(hù)法益。刑罰的目的是預(yù)防犯罪，之所以要預(yù)防犯罪，是因為犯罪侵犯了法益。預(yù)防犯罪是為了保護(hù)法益不受侵害，這正是刑法的目的。（二）刑法的目的之層次第一層次是刑法的整體目的。概括而言，就是懲罰犯罪、保護(hù)法益。第二層次是刑法分則各章的目的。如刑法分則第二章的章名是“危害公共安全罪”，表明設(shè)立該章的目的是為了保護(hù)不特定或者多數(shù)人的生命、身體與重大的公私財產(chǎn)不受侵犯。第三層次是刑法各條文的目的，由刑法條文的具體規(guī)定體現(xiàn)出來的。第三節(jié)刑法規(guī)范、體系與解釋一、刑法規(guī)范（一）刑法規(guī)范的概念以禁止、處罰犯罪行為內(nèi)容的法律規(guī)范，就是刑法規(guī)范，又稱罪刑規(guī)范。（二）刑法規(guī)范的性質(zhì)刑法條文表達(dá)刑法規(guī)范，是刑法規(guī)范的載體，因此刑法規(guī)范是刑法條文的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)，其具體內(nèi)容是禁止做什么，允許做什么和應(yīng)當(dāng)做什么。1.刑法規(guī)范首先表現(xiàn)為裁判規(guī)范。2.刑法規(guī)范其次表現(xiàn)為行為規(guī)范。3.刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)是法益保護(hù)規(guī)范。二、刑法體系與刑法條文結(jié)構(gòu)（一）刑法體系刑法體系，簡而言之就是刑法的組成和結(jié)構(gòu)。1.編刑法典由兩編組成：第一編為總則，第二編為分則。另有一條是附則。（1）總則（共5章，共101條）①刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍；②犯罪；③刑罰；④刑罰的具體運(yùn)用；⑤其他規(guī)定。總則的效力不僅適用于分則，而且適用于單行刑法與附屬刑法。我國刑法第101條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。（2）分則（共10章，350條）規(guī)定了各種犯罪（十類犯罪）的構(gòu)成要件和法定刑。（3）附則（共1條）關(guān)于刑法內(nèi)容的附屬性規(guī)定，涉及的是刑法的生效及相關(guān)法律的廢止或者保留等非實(shí)體性內(nèi)容。2.章編下是章，章是總則和分則兩編之下的單位。3.節(jié)章下是節(jié)4.條節(jié)下是條。條是表達(dá)刑法規(guī)范的基本單位，亦是刑法典的基本組成單位。刑法典的全部條文用統(tǒng)一的順序號碼進(jìn)行編排，從第1條至第452條統(tǒng)一編號，不受編、章、節(jié)的影響。通過修正案在刑法典中增加規(guī)定時，在相關(guān)的條文后采取第××條之一、之二的編號方式。5.款條下是款?？钍窃O(shè)于某些條文之下的單位，其沒有編號，標(biāo)志是另起一段。但許多條文只有一段，其下沒有“款”之單位。6.項條與款下是項。項是某些條或款之下設(shè)立的單位，其的標(biāo)志是另起一段且用括號內(nèi)的基數(shù)號碼編寫。例如，我國《刑法》第33條規(guī)定：“主刑的種類如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）無期徒刑；（五）死刑”。以上五種主刑，刑法分為五項加以規(guī)定。7.刑法中的“但書”的意義（1）例外性“但書”。一般以“但是……除外”，是條文意思的例外?！缎谭ā返?條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按照本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的例外。（2）補(bǔ)充性“但書”。《刑法》第37條：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令拒絕悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！保?）限制性“但書”?！缎谭ā返?3條第1款規(guī)定：“拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上1年以下，但是不能少于兩個月?！钡?款規(guī)定：“有期徒刑的考驗期限為原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年?！保?）意思相反性“但書”。刑法第13條。（二）刑法條文結(jié)構(gòu)假定前提（罪狀）+法律后果（制裁）刑法第263條：以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金……前部分是對搶劫罪的特有構(gòu)成要件事實(shí)特征的描述，后半部分是“法定刑”部分，是對該罪的基本法律效果的規(guī)定。注意的是，搶劫罪的法律要件及其法律效果還有一部分規(guī)定在“總則”以通用條件和法律效果的形式存在，如責(zé)任年齡、責(zé)任能力、犯罪預(yù)備、教唆、幫助等。（三）分則、總則與犯罪構(gòu)成要件的分類1.各罪的特殊構(gòu)成要件與全體犯罪的一般構(gòu)成要件分則中包括“罪狀·法定刑”的條款中，規(guī)定了某一種犯罪的特殊構(gòu)成要件。如第258條：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役”。該條包括罪狀和法定刑，被稱為“罪刑”條款，也稱“正條”。刑法分則確立了400多種犯罪的特殊構(gòu)成要件?？倓t條文確立了全體犯罪之一般構(gòu)成要件。如關(guān)于故意、過失的規(guī)定；責(zé)任年齡、責(zé)任能力的規(guī)定。2.基本構(gòu)成要件與修正構(gòu)成要件分則關(guān)于罪刑條款的規(guī)定，不僅宣示了被禁止的行為類型，而且配置了具體的法定刑，是認(rèn)定處罰犯罪最基本法律依據(jù)，所以才稱之為“正條”。正條中的特殊構(gòu)成要件，也被稱為基本犯罪構(gòu)成。實(shí)施基本犯罪構(gòu)成要件行為而構(gòu)成犯罪的，稱為“正犯”?？倓t對正條（基本犯罪構(gòu)成）補(bǔ)充形成的犯罪構(gòu)成則稱為修正的犯罪構(gòu)成，如（1）正犯之不完成罪，即所謂的犯罪預(yù)備、未遂、中止；（2）正犯之共犯行為，即正犯之教唆、幫助、組織等。三、刑法解釋要貫徹罪刑法定原則，就要合理解釋刑法。無論什么解釋方法，其解釋結(jié)論必須符合罪刑法定主義，符合刑法保護(hù)法益之目的?！簟胺刹皇浅靶Φ膶ο蟆保灰獎虞m批評立法，而應(yīng)重視刑法解釋的作用。（一）刑法解釋的必要性1.法律用語具有抽象性、概括性和規(guī)范性，而現(xiàn)實(shí)案件是具體的，要將刑法規(guī)定適用于具體個案，必須解釋刑法的規(guī)定。2.刑法一經(jīng)制定，就具有相對的穩(wěn)定性，要使穩(wěn)定的刑法適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會生活，就必須依賴解釋?！簟艚M織同性賣淫◆◆利用黑客技術(shù)，侵入他人電子郵件3.刑法不可避免地存在缺陷，所以需要解釋?！靶再V賂”的刑法評價（賄賂犯罪中的“財物”的解釋）（二）刑法解釋的效力

此種分類是以解釋的主體為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類1.非正式的刑法解釋非正式的刑法解釋，亦稱學(xué)理解釋，即未經(jīng)國家授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民個人對刑法所作的解釋，不具有法律效力。

違法自殺的性質(zhì)合法（權(quán)利）

法評價的空白領(lǐng)域（放任行為）2.正式的刑法解釋正式的刑法解釋，是指由被授權(quán)的國家機(jī)關(guān)在其職權(quán)的范圍內(nèi)所作出的解釋，具有法律效力。正式的刑法解釋包括立法解釋和司法解釋。（1）立法解釋立法解釋是由立法機(jī)關(guān)即全國人大常委會對刑法規(guī)定所作的解釋，一般認(rèn)為包括以下幾種形式：①刑法中的解釋性規(guī)定。刑法第91條-99條對“公共財產(chǎn)”、“私人所有財產(chǎn)”、“國家工作人員”、“司法工作人員”、“重傷”、“違反國家規(guī)定”、“首要分子”、“告訴才處理”、“以上、以下、以內(nèi)”等的規(guī)定即是。②由起草者在刑法的起草或修訂時說明中所作的解釋，旨在使審議者了解制定、修改刑法的目的，便于立法機(jī)關(guān)通過刑法。③對刑法施行過程中發(fā)生歧義或者不明確的規(guī)定所作的解釋。如全國人大常委會對93條第2款、第249條第1款的解釋，即是適例。■■嚴(yán)格意義上來說，只有全國人大常委會對刑法規(guī)定所作的專門的解釋性文件，才屬于立法解釋。因為，首先，刑法中的解釋性規(guī)定不屬于立法解釋。因為其本身就是刑法文本的組成部分，而立法解釋是對法律文本的解釋。其次，刑法草案說明不是刑法立法解釋的形式。因為，草案的解釋主體并非全國人大常委會，而是起草者，是起草者向人大代表或者人大常委會所做的解釋，這仍然屬于學(xué)理解釋，其一；其二，解釋的對象只是草案，而非刑法規(guī)定本身。（2）司法解釋司法解釋，是指最高司法機(jī)關(guān)在具體應(yīng)用刑法過程中依法對刑法規(guī)定所作的闡釋。中國施行的是二元一級司法解釋體制，即最高人民法院、最高人民檢察院均有權(quán)作出司法解釋，各自的解釋只能適用于自己所管轄的司法活動范圍。鑒此，兩高就同一問題的解釋應(yīng)盡量統(tǒng)一。（三）刑法解釋的方法1.文理解釋亦稱文意解釋或文法解釋，指根據(jù)刑法用語文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。這種解釋方法是解釋刑法條文的基本方法，在使用這種方法不足以合理闡明條文含義時，才有必要使用論理解釋的方法。

例如，財產(chǎn)犯罪的對象“公私財物”就是指他人的財物。而不包括自己的財物；拐賣婦女罪、強(qiáng)奸罪中的“婦女”不可能包括男人。

2.論理解釋所謂論理解釋，是指參酌立法背景、沿革、目的及社會需要等因素闡明刑法真實(shí)含義的解釋方法。（1）擴(kuò)大解釋。刑法條文的解釋含義大于條文字面的含義。擴(kuò)大解釋是對用語通常含義的擴(kuò)張，該種擴(kuò)張不能超出用語可能具有的含義即文義射程；否則，屬于違反罪刑法定原則的類推解釋。如破壞交通工具罪中的汽車解釋為包括大型拖拉機(jī)；信用卡詐騙罪中的“信用卡”包括不具有透支功能的借記卡等。但是，把侮辱尸體罪中的“尸體”解釋為包括骨灰，屬于類推解釋；強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、強(qiáng)奸罪、拐賣婦女罪中的對象解釋為包括“男性”在內(nèi)，亦屬于類推解釋。（2）縮小解釋。刑法條文的解釋含義小于條文字面的含義?！缎谭ā返?7條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。最高人民法院在司法解釋中將該條的“其他罪行”解釋為“不同種罪行”，排除了同種罪行，縮小了“其他罪行”的范圍，屬于縮小解釋。（3）當(dāng)然解釋當(dāng)然解釋，是指依事物屬性以及當(dāng)然的道理，推論刑法沒有明文規(guī)定的事項當(dāng)然地包括在某一刑法規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。如刑法第329條規(guī)定的“搶奪、竊取國家所有的檔案的”，當(dāng)然包含搶劫國有檔案的情形。又如，刑法第240條規(guī)定：奸淫被拐賣的婦女的，屬于拐賣婦女罪的加重情節(jié)，這里的“婦女”應(yīng)當(dāng)包括幼女。傳統(tǒng)的解釋方法“舉輕以明重，舉重以明輕”即屬當(dāng)然解釋之體現(xiàn)。入罪時，如果輕行為成立犯罪，那么與此性質(zhì)相同的更嚴(yán)重的行為當(dāng)然成立犯罪；出罪時，如果重行為不成立犯罪，那么，與此性質(zhì)相同的更輕的行為當(dāng)然不成立犯罪。

（4）反對解釋根據(jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)出其反面含義?！芭刑幩佬叹徠趫?zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑”。據(jù)此，未滿二年的，任何情況下都不得減為無期徒刑。有意誣告陷害他人構(gòu)成誣告陷害罪。據(jù)此，檢舉失實(shí)就不構(gòu)成誣告陷害罪。刑法第257條第1款規(guī)定了暴力干涉婚姻自由罪的構(gòu)成要件和法定刑，第3款規(guī)定：“第一款罪告訴才處理”。據(jù)此，沒有告訴的，就不得處理。

（5）補(bǔ)正解釋在刑法條文表述有明顯錯誤時，統(tǒng)觀刑法條文加以補(bǔ)正，以闡明刑法真實(shí)含義。

例如，第99條規(guī)定“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”，但第63條規(guī)定“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，這里的“以下”就不能包括本數(shù)。因為“減輕處罰”，不是“從輕處罰”。從輕處罰是在同一法定刑幅度內(nèi)適用較輕的刑種或者較低的刑期，因而包括本數(shù)。鑒此，減輕就不應(yīng)當(dāng)包括本數(shù)。（6）體系解釋根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范含義。以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”的解釋。刑法第114條第1款放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。（7）歷史解釋根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流、闡明刑法真實(shí)含義的解釋方法。例如，遺棄罪由舊刑法中的妨害婚姻家庭犯罪這一章中調(diào)整到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利這一章，所以，在解釋本罪的構(gòu)成要件時應(yīng)作出適應(yīng)社會發(fā)展需要的解釋。（8）比較解釋將刑法的相關(guān)規(guī)定或者外國立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規(guī)定的真實(shí)含義。（9）目的解釋目的解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文的真實(shí)含義。任何解釋都必須符合刑法的目的，當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或者不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論時，就以目的解釋作出最終決定。■正當(dāng)防衛(wèi)所針對的“不法侵害”中的不法侵害就有主觀不法和客觀不法之分，為了有效地保護(hù)公民正當(dāng)防衛(wèi)的充分實(shí)施，宜采取客觀不法論。◆◆刑法分則規(guī)定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護(hù)目的，在確定具體犯罪的構(gòu)成要件時，必須以其法益保護(hù)為指導(dǎo)。關(guān)于強(qiáng)制猥褻、侮辱婦罪的解釋，是否以行為人主觀上具有滿足、刺激性欲的動機(jī)，應(yīng)以本罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)。思考問題：自我誣告、經(jīng)被害人同意的誣告行為該如何處理？（四）刑法解釋原則1.刑法解釋不能違背罪刑法定原則即刑法解釋，不能超出一般國民對法條用語所能理解的范圍。如在法律將強(qiáng)奸罪的對象限定為婦女或者幼女的情況，顯然不能將強(qiáng)奸男子的行為解釋為強(qiáng)奸罪；侮辱骨灰的行為，也不能解釋成為侮辱尸體罪。2.文理解釋優(yōu)先于論理解釋僅僅使用文理解釋所得出的結(jié)論明顯有悖情理時，才使用論理解釋。刑法第236條：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這里的暴力不能包括“故意殺人”的情形，否則就會得出殺死婦女之后奸尸的，也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這不符合刑法規(guī)定強(qiáng)奸罪旨在保護(hù)婦女的性的自主權(quán)的初衷。3.注意條文之間的協(xié)調(diào)性刑法第237條3款猥褻兒童罪包括猥褻男童和女童。猥褻男童的包括奸淫行為之內(nèi)；但對象為女童時，則不包括奸淫行為。猥褻婦女罪中的猥褻，同樣不包括奸淫行為。因為，奸淫婦女、幼女的行為已為強(qiáng)奸罪所規(guī)制。第四節(jié)

刑法修正案一、修改刑法的模式

（一）單行刑法國家以決定、規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定、條例等名稱頒布、規(guī)定某一類犯罪及其刑事責(zé)任的法律?！粜滦谭ㄐ抻喼?，全國人大常委會先后通過23部單行刑法，諸如《關(guān)于禁毒的決定》、《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女兒童的犯罪分子的決定》，等等?，F(xiàn)行刑法第452條規(guī)定，《懲治軍人違法職責(zé)暫行條例》等15個單行刑法廢止，《關(guān)于禁毒的決定》等8個單行刑法有關(guān)犯罪與刑罰的規(guī)定失去效力，有關(guān)行政處罰與行政措施的規(guī)定則繼續(xù)有效?！粜滦谭ㄐ抻喼笸ㄟ^了一個單行刑法，即《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。（二）刑法修正案所謂刑法修正