法理學(xué)導(dǎo)論法的概念

《法理學(xué)》授課人：尤陳俊時(shí)間：2013年6月23日第一講導(dǎo)論為什么要學(xué)法理學(xué)？“法理學(xué)”的研究領(lǐng)域

J.G.

Riddall,Jurisprudence,London:

Butterworths,1999.Preface

Acknowledgments1'Ihatejurisprudence':Andwhatcanbedoneaboutit2Teeththatcanbite:JohnAustin3Austintoppled?Theattackonthecommandtheory4Amatterofrules:ProfessorHart'sconceptofalegalsystem……一、為什么要學(xué)法理學(xué)？

“今天的法學(xué)教育被司法考試牽著鼻子走，它所培養(yǎng)的與其說(shuō)是獨(dú)立思考并具有判斷能力的法學(xué)家，毋寧說(shuō)是熟練適用法律的法律技術(shù)匠?！薄镜隆坎鳌の旱率?917年，德國(guó)法學(xué)家尼爾遜（L.Nelson）在就當(dāng)時(shí)的法學(xué)狀況寫(xiě)下了題為《沒(méi)有法的法學(xué)》的文章，他在其中強(qiáng)調(diào)，如果法學(xué)僅僅被理解為盲目的法律適用或機(jī)械的案例分析技術(shù)時(shí)，將會(huì)造成這樣的后果。

紐倫堡審判法律與道德的難題惡法亦法？

臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理?！绷夯坌侵骶帯吨袊?guó)民法典草案建議稿附理由總則編》（法律出版社2004年版，第17頁(yè)）第9條第1款規(guī)定：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒(méi)有法律規(guī)定也沒(méi)有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。”王利明主編《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》（法律出版社2005年版，第22頁(yè)）第12條第1款規(guī)定：“本法和其他法律都沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣；沒(méi)有習(xí)慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理。”二、“法理學(xué)”的研究領(lǐng)域（一）法學(xué)的研究對(duì)象法學(xué)是專門(mén)以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的一門(mén)學(xué)科。如何理解“法律現(xiàn)象”？例子：法定結(jié)婚年齡的規(guī)定西漢惠帝六年（公元前189年）規(guī)定女子在15歲至30歲之間必須出嫁，否則多征稅。南北朝時(shí)期北齊后主（565年－576年在位）規(guī)定，女子14歲到20歲之間必須出閣，北周武帝建德年間（572年－577年）強(qiáng)制15歲以上男子、13歲以上的女子成親。唐太宗貞觀元年（627年）的法令，強(qiáng)制男子20歲、女子15歲以上成家。清朝政府規(guī)定，男子16歲，女子14歲，就達(dá)到結(jié)婚年齡，可以自便。根據(jù)一些史學(xué)家的實(shí)證研究，清代男女平均初婚年齡分別在20－21歲、17－18歲，男子平均19.76歲、女子平均17.28歲。法律現(xiàn)象是反映法的存在和運(yùn)作的現(xiàn)象。（二）法理學(xué)的研究對(duì)象1、法學(xué)體系法學(xué)理論法學(xué)應(yīng)用法學(xué)交叉學(xué)科

各種法律現(xiàn)象（包括其整體的一般發(fā)展趨勢(shì)和相互之間的內(nèi)在聯(lián)系）以及法之中的普遍性、根本性的道理或原理。第二講法的概念

“法”的詞源法的本質(zhì)法的特征法的定義“廌，解廌獸也，似牛一角，古者決訟，令觸不直者。象形，從豸省，凡廌之屬皆從廌?！币弧ⅰ胺ā钡脑~源《說(shuō)文解字》：“灋，刑也。平之如水，從水。廌所以觸不直者去之，從廌去。法，今文省。佱,古文?！倍斡癫米ⅰ墩f(shuō)文》，在“廌”字條下如此寫(xiě)道：“《神異經(jīng)》曰：東北荒中有獸，見(jiàn)人斗則觸不直，聞人論則咋不正，名曰獬豸?！墩摵狻吩唬衡初粽?，一角之羊，性識(shí)有罪。皋陶治獄，有罪者令羊觸之。按古有此神獸，非必皋陶賴之聽(tīng)獄也?！薄逗鬂h書(shū)·輿服下》：“法冠，一曰柱后，高五寸，以纚為展筩，鐵柱卷，執(zhí)法者服之，侍御史廷尉正監(jiān)平也，或謂之獬豸冠。獬豸神羊，能別曲直，楚王嘗獲之，故以為冠。胡廣說(shuō)曰：春秋左氏傳有南冠而縶者，則楚冠也。秦滅楚，以其君服賜執(zhí)法近臣御史服之。”（一）“法”的漢語(yǔ)淵源《爾雅·釋詁》：“典、彝、法、則、刑、範(fàn)、矩、庸、恒、律、戛、職、秩，常也?！薄翱?、憲、刑、范、辟、律、矩、則，法也?！笔瑁骸搬屧唬捍艘嘀^常法，轉(zhuǎn)互相訓(xùn)。柯者，執(zhí)以取法也。憲者，《大雅·桑扈》云：‘百辟為憲’。辟，罪法也。刑、範(fàn)、律、矩、則，皆謂常法也。”“法”“律”連用《管子·七臣七主》：“法者所以興功懼暴也，律者所以定分止?fàn)幰?，令者所以令人知事也，法律政令者，吏民?guī)矩繩墨也?！?/p>

《說(shuō)文解字》：“律，均布也。”《唐律疏義·名例篇》：“律之與法，文雖有殊，其義一也?！毖υ噬短泼髀珊暇帯ば颉罚骸奥芍疄檠哉R劃一之謂，也輕重得平之謂也，其名始于漢而其書(shū)已散逸?！鼻鹂！洞髮W(xué)衍義充》：“按律之名……凡度之長(zhǎng)短、衡之輕重、量之多寡，莫不于此取止，律以著法，所以裁判群情，斷定諸罪。”拉丁語(yǔ)ius，最初指正義，后來(lái)又被用來(lái)突出權(quán)利之意，變成法和權(quán)利的總和。與其相關(guān)的還有Lex。德語(yǔ)Recht，法語(yǔ)droit，意大利語(yǔ)diritto，往往兼具正義、權(quán)利與法之意。參考文獻(xiàn)：馮象：“正義的蒙眼布”，載《讀書(shū)》2002年第7期。張偉仁：“天眼與天平：中西司法者的圖像和標(biāo)志”，載《法學(xué)家》2012年第1期。（二）“法”的西語(yǔ)淵源（三）“法”之語(yǔ)義的中西共通性和差異性1、共通性1、法往往與常態(tài)有關(guān)，被用來(lái)表示穩(wěn)定的關(guān)系或做法；2、法表示一定的規(guī)范或權(quán)利義務(wù)；2、差異性1、中國(guó)的“法”側(cè)重于制定法，而西語(yǔ)中的法則往往還包含對(duì)正義的主觀價(jià)值追求；2、中國(guó)的“法”往往與“刑”聯(lián)系一起，側(cè)重刑罰或制裁，而西語(yǔ)中的“法”往往更突出規(guī)范本身。3、法表示與規(guī)范相關(guān)的一定后果。二、“法”的本質(zhì)（一）本質(zhì)主義每一類型或者種類的事物，均有其基本或者根本的特性，而為同類的每一成員所共有。（二）本質(zhì)主義與西方法理學(xué)西方法學(xué)開(kāi)始于本質(zhì)主義，哲理法學(xué)派是其頂峰。但從19世紀(jì)中葉以后陸續(xù)出現(xiàn)的一些學(xué)派在此方面的看法有所改變，例如規(guī)范法學(xué)派專注規(guī)范分析，歷史法學(xué)派注重歷史分析，社會(huì)法學(xué)派側(cè)重法的社會(huì)實(shí)證分析，法本質(zhì)主義思潮逐漸衰落，20世紀(jì)還出現(xiàn)了否定法律本質(zhì)的思潮，其中最激烈的是法本質(zhì)“約定論”思潮。法本質(zhì)“約定論”思潮認(rèn)為，有關(guān)法的本質(zhì)的爭(zhēng)論，僅僅是對(duì)一個(gè)詞組的用法的定義和說(shuō)法的如此之多的約定而已，這些說(shuō)法至多只能說(shuō)它們便利或不便利，而不能說(shuō)它們正確或不正確。1、神定說(shuō)和人定說(shuō)《漢謨拉比法典》2、意志說(shuō)、理性說(shuō)和客觀關(guān)系說(shuō)人定說(shuō)內(nèi)部的不同看法：國(guó)王意志或國(guó)家命令；人類經(jīng)驗(yàn)；理性的創(chuàng)造?！胺ㄕ?，編著之圖籍，設(shè)之于官府而布之于百姓者也?！保ā俄n非子·難三》）意志說(shuō)統(tǒng)治者意志共同意志神的理性人的理性孟德斯鳩馬克思、恩格斯（三）中國(guó)法理學(xué)發(fā)展過(guò)程中的法本質(zhì)論1、蘇聯(lián)法學(xué)的影響1938年7月，蘇聯(lián)總檢察長(zhǎng)維辛斯基（1883－1854）在第一次全蘇法律和國(guó)家科學(xué)會(huì)議上提出法的官方定義：“法是以立法形式確定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的行為規(guī)則和為國(guó)家政權(quán)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣和公共生活規(guī)則，國(guó)家為了保護(hù)、鞏固和發(fā)展對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)有利的愜意的社會(huì)關(guān)系和秩序，以強(qiáng)制力量保證它的施行?！薄氨举|(zhì)主義法理學(xué)”之下的法的定義蘇共二十大以后，在上述定義基礎(chǔ)上加上“意志是由物質(zhì)生活條件決定”的內(nèi)容，對(duì)“意志”作出限定。2、中國(guó)法學(xué)界圍繞法的本質(zhì)的爭(zhēng)論（1）“統(tǒng)治階級(jí)意志論”在中國(guó)的確立（1949－1978）法律的統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，而法律所體現(xiàn)的意志的內(nèi)容是由物質(zhì)生活條件所決定的。（2）關(guān)于法本質(zhì)的討論（1978－）要點(diǎn)：是否存在某種反映被統(tǒng)治階級(jí)意志的法律？除了階級(jí)性之外，法有沒(méi)有社會(huì)性？社會(huì)主義法是否是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)？是否可以將法的本質(zhì)歸納為統(tǒng)治階級(jí)意志？控權(quán)立法的落后；政治與法律不分；縮小法律的社會(huì)支持基礎(chǔ)；忽略了法律的道德基礎(chǔ)，片面突出“力”的一面。“統(tǒng)治階級(jí)意志論”所導(dǎo)致的弊端：參考文獻(xiàn)：法律文化中心：“法律的本質(zhì):一個(gè)虛構(gòu)的神話”，載《法學(xué)》1998年第1期。三、“法”的特征中新網(wǎng)南昌2012年2月28日電(王劍張雪華)在校大學(xué)生陳某在網(wǎng)上看到一則他人利用租房名義進(jìn)入被害人房間進(jìn)行搶劫的案例，便模仿此類手法實(shí)施犯罪。2月27日，江西省九江市潯陽(yáng)區(qū)人民法院一審以搶劫罪判處被告人陳某有期徒刑10年，并處罰金1萬(wàn)元，剝奪政治權(quán)利一年。經(jīng)審理查明，2011年10月31日，陳某在上網(wǎng)時(shí)發(fā)現(xiàn)有一女孩在網(wǎng)上發(fā)布求合租房的信息，并且留有電話號(hào)碼。剛好陳某看到過(guò)一則新聞，反映有人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)上的此類信息，進(jìn)入他人房間打劫錢(qián)財(cái)。由此陳某萌生了實(shí)施此種搶劫行為的想法。陳某給被害人發(fā)信息，欺騙被害人說(shuō)替其妹妹租房，在獲取被害人的信任后，與被害人約好看房時(shí)間。2011年11月1日晚，在與被害人見(jiàn)面后，陳某與被害人一同來(lái)到其居住的房間。在假裝看房子的過(guò)程中，陳某用暴力手段控制受害人，用手機(jī)強(qiáng)行拍下被害人裸照，將被害人錢(qián)包內(nèi)的現(xiàn)金人民幣1670元及銀行卡等物品搶走。2011年11月5日，陳某隨身攜帶一卷繩子和一把刀，竄至某小區(qū)內(nèi)，欲采用同樣的方式搶劫時(shí)，被警方抓獲。

法院認(rèn)為，陳某無(wú)視國(guó)家法律，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，入戶強(qiáng)行搶走公民的合法財(cái)物，其搶劫罪罪名成立。陳某歸案后如實(shí)供述罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，其家屬已退償了被害人的全部損失，并積極代被告人繳納罰金，可視為被告人的行為，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰，法院遂作出上述判決。（一）法是國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可和解釋的（二）法是調(diào)整行為的規(guī)范（三）法具有普遍性和形式性（四）法規(guī)定著權(quán)利義務(wù)（五）法總體上是以程序化的強(qiáng)制為后盾《民法通則》第九十二條：“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！彼?、“法”的定義“法的概念在法理學(xué)中擔(dān)當(dāng)著核心職責(zé)，一如康德宣諭道德義務(wù)之于倫理學(xué)。未曾考察這一概念所涵括的范圍并標(biāo)立一個(gè)能夠?yàn)槿私邮艿挠行?biāo)準(zhǔn)，從而對(duì)此概念的殊相予以清晰分梳，僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的定義，哪能讓我們滿意。”（P.M.S.哈克爾）“很顯然，‘法律’從來(lái)無(wú)定義。不過(guò)，同樣明顯的是，應(yīng)該說(shuō)法制的追隨者必須永不放棄定義法律的奮斗，因?yàn)檫@是法律是理性的、能夠獲致的定義的這一理想的基本含義?！保ˋ.瑟曼）“法學(xué)者們還在為法下定義。”（康德）“法是反映由一定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治意志的、國(guó)家制定或認(rèn)可并得到國(guó)家強(qiáng)制力保證的、通過(guò)賦予社會(huì)關(guān)系參加者權(quán)利與義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)的規(guī)范體系?！保ㄖ炀拔闹骶帲骸斗ɡ韺W(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版）“法是由于國(guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)范體系。這種規(guī)范體系，依靠國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)施，以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機(jī)制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，反映了由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階層或人民的意志。其目的在于確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階層或人民所期望的社會(huì)關(guān)系和價(jià)值目標(biāo)?！保▌⑿牵骸斗ɡ韺W(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版）“法律是一種包含了最低正當(dāng)性要求的、權(quán)威的行為規(guī)范，在大尺度的歷史視野中，法律是人的自由的工具。”（周永坤：《法理學(xué)——全球視野》，法律出版社2010年版）“法是現(xiàn)行規(guī)范的總和，即由立法者頒布并（或）由適合法院適用的規(guī)范的總和。”（【德】伯恩·魏德