第二講合同法概述

第2講

合同與合同法概述

內(nèi)容提要第一節(jié)合同概述

第二節(jié)合同法概述

美國(guó)法學(xué)家羅斯科·龐德：

在商業(yè)社會(huì)里，財(cái)富多半是由允諾構(gòu)成的。合同名言第一節(jié)合同概述一、概念二、特征三、類型一、合同的概念（一）比較法上的概念大陸法系：合意說(shuō)

羅馬法的協(xié)議說(shuō)。合意說(shuō)：《法民》1101條

雙方法律行為說(shuō)：《德民》305條英美法系——允諾說(shuō)

強(qiáng)調(diào)一方對(duì)另一方的允諾，未突出雙方性。

第一節(jié)（二）我國(guó)合同的概念

1、學(xué)理界定：

為共同利益而合意者，為合同為謀不同利益而合意者，即契約2、立法界定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！保ǚ?）從行為上：合同是一種雙方或多方的民事法律行為。社會(huì)關(guān)系上：合同是一項(xiàng)依法律或當(dāng)事人自由意志而建立的民事法律關(guān)系。

第一節(jié)合同非民事合同勞動(dòng)合同：勞動(dòng)法救濟(jì)民事合同行政合同：適用行政法救濟(jì)人身權(quán)合同財(cái)產(chǎn)權(quán)合同身份合同：收養(yǎng)、離婚協(xié)議等身體合同：器官捐獻(xiàn)協(xié)議物權(quán)合同：抵押/質(zhì)押合同、用益物權(quán)合同、所有權(quán)保留協(xié)議等債權(quán)合同合同法二、合同的法律特征（一）雙方行為——區(qū)別于單方。（二）法律行為是按意思表示的內(nèi)容賦予法律效果。（三）基本內(nèi)容或目的：

設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系（四）平等自愿、意思表示的一致性和真實(shí)性。當(dāng)事人法律地位平等；意思表示自主自愿的；雙方表示一致；意思真實(shí)；（五）合法性、確定性和可履行性合同是以發(fā)生法律效果為目的的協(xié)議。第一節(jié)三、合同的種類（一）單務(wù)/雙務(wù)：是否互負(fù)給付義務(wù)

（二）有償/無(wú)償：取得權(quán)益是否須負(fù)對(duì)價(jià)

（三）諾成/實(shí)踐：判定合同是否成立。

（四）要式/非要式：合同的成立是否須采用法律或當(dāng)事人要求的形式

（五）束己/涉他合同：為本人利益/為第三人利益（六）確定/射幸：合同的效果在締約時(shí)是否確定（七）本合同/預(yù)約合同（八）有名/無(wú)名（典型/非典型）：法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予特定名稱

（九）主/從合同：相互間的主從關(guān)系

（十）格式/非格式：合同條款的設(shè)定方式第一節(jié)

合同履行：雙務(wù)合同適用同時(shí)履行抗辯規(guī)則

風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)及轉(zhuǎn)移：?jiǎn)蝿?wù)：風(fēng)險(xiǎn)跟所有權(quán)走，由所有人即債務(wù)人負(fù)擔(dān)，但保管人過(guò)失除外。雙務(wù)：風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)由雙方負(fù)責(zé)。負(fù)擔(dān)采債務(wù)人主義；轉(zhuǎn)移采交付主義。

合同解除：雙務(wù)：一方不履行時(shí)他方享有解除權(quán)；單務(wù)：在義務(wù)人不履行時(shí)，不存在解除問(wèn)題。（一）單務(wù)與雙務(wù)區(qū)分之意義第一節(jié)（二）合同有償/無(wú)償區(qū)分

1、主體資格不同。有償：雙方皆負(fù)代價(jià)，當(dāng)事人須完全行為能力；無(wú)償：一方享有權(quán)益而無(wú)需付代價(jià)，可限制行為能力人。

2、債務(wù)人注意義務(wù)不同（法374）有償：較高；無(wú)償較低：一般注意義務(wù)。

3、撤銷權(quán)行使不同（法74）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)給第三人害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)：無(wú)償：債權(quán)人可直接撤銷；有償：須惡意時(shí)才可撤銷

4、原物返還義務(wù)不同。（善意取得的適用不同）無(wú)權(quán)處分人有償給善意第三人，不返還原物；若無(wú)償，原物存在，負(fù)返還原物。

第一節(jié)（三）諾成和實(shí)踐的區(qū)分意義：

1、合同成立要件不同：實(shí)踐：合意+交付標(biāo)的物

2、義務(wù)確定不同：諾成：不交付標(biāo)的物構(gòu)成違約。實(shí)踐：不交付標(biāo)的物構(gòu)成締約過(guò)失。（四）要式/不要式區(qū)分之意義：有的要式合同，不具備法定形式則不成立，有的不具備法定形式則不生效或僅不能向法院訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。（44條）第一節(jié)合同有償/無(wú)償?shù)膮^(qū)分

下列合同中既可以是有償合同也可以是無(wú)償合同的有哪些（）A：買賣合同；B：借款合同；C：保管合同；D：委托合同。E：租賃合同。第一節(jié)（五）為本人利益--、為第三人利益的-

為本人利益的合同：合同當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù)的。

為第三人利益合：合同當(dāng)事人為第三人設(shè)定了權(quán)利的。如指定受益人的人壽保險(xiǎn)合同、訂購(gòu)鮮花直接送人。束己合同與涉他合同束己合同不對(duì)外發(fā)生效力的合同。

涉他合同由第三人為給付或以第三人受領(lǐng)給付為內(nèi)容的合同。意義：合同的效力范圍不同。涉他：第三人接受權(quán)利后獨(dú)立享有合同規(guī)定的權(quán)利。（六）確定合同和射幸合同合同效果在締約時(shí)是否確定

1、確定合同：合同的法律效果在締約時(shí)已確定

2、射幸合同：合同的法律效果在締約時(shí)不能確定。如保險(xiǎn)合同、博彩

區(qū)分之意義：確定--，等價(jià)交換；射幸--，一方給付確定，他方給付不確定，不能從等價(jià)交換與否衡量合同是否公平。（八）有名合同/無(wú)名合同典型/非典型合同：法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予特定名稱有名合同：《合同法》9—23章15個(gè)；保險(xiǎn)法上的保險(xiǎn)合同。

無(wú)名合同：合同自由，無(wú)禁止即許可。在不違反社會(huì)公德和社會(huì)公共利益及強(qiáng)行性規(guī)范的前提下，允許當(dāng)事人訂立任何內(nèi)容的合同。法律適用不同：有名合同，直接適用對(duì)應(yīng)名下的法律規(guī)定。無(wú)名合同，參照適用。無(wú)名合同成熟后應(yīng)盡量有我名。如融資租賃合同?！氨痉ǚ謩t或者其他法律沒有規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可參照本法分則或其他法律最相類似的規(guī)定。”（124條）（九）格式--、非格式--依合同條款的設(shè)定方式1、格式--：指合同內(nèi)容由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定而不容對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商的。“格式條款”：是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！保?9條2款）全部為格式條款，如鐵路客運(yùn)；格式條款+非格式條款，如某些貨運(yùn)合同。2、非格式--：指合同內(nèi)容由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的。3、區(qū)分之意義：格式--須嚴(yán)格遵守法律的強(qiáng)行性規(guī)定，否則導(dǎo)致無(wú)效。39條1款。非格式--內(nèi)容完全由當(dāng)事人協(xié)商，并可約定變更。第二節(jié)合同法概述一、合同法概念和本質(zhì)二、合同法的歷史演進(jìn)三、我國(guó)合同法立法四、合同法基本原則一、合同法概念合同法是調(diào)整平等民事主體間利用合同進(jìn)行財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)或交易而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系：別于人身關(guān)系法和侵權(quán)行為法。財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系——?jiǎng)討B(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系：物權(quán)法尤其所有權(quán)規(guī)定財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系，靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。第二節(jié)二、合同法的歷史演進(jìn)

（一）古代：習(xí)慣法——《漢姆拉比法典》

（二）近代：自由資本主義時(shí)期，法國(guó)民法典——確立合同自由、平等人格、個(gè)人責(zé)任等原則。

（三）現(xiàn)代：資本主義壟斷階段。限制合同自由：格式合同；公用合同（強(qiáng)制締約）社會(huì)責(zé)任抬頭。產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療服務(wù)等，合同與侵權(quán)法嚴(yán)格責(zé)任的交叉。

（四）當(dāng)代：

1、統(tǒng)一化趨勢(shì)。《國(guó)際貨物銷售合同公約》。

2、新技術(shù)合同。如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合同訂立、電子簽名等。新技術(shù)革命的交易手段更新，對(duì)傳統(tǒng)合同規(guī)則帶來(lái)挑戰(zhàn)。第二節(jié)三、我國(guó)合同立法（一）我國(guó)合同法的立法已廢三法：1981《經(jīng)濟(jì)合同法》、1985《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、1987《技術(shù)合同法》。1、《民法通則》（1986）、單行法規(guī)（如海商法、著作權(quán)法、保險(xiǎn)法）。2、《合同法》（1999年3月15日通過(guò)，10月1日實(shí)施）分為總則、分則、附則三編，23章428條3、司法解釋1）99年12月1日通過(guò)/12月29日實(shí)施《合同法》解釋（一）（法釋〔1999〕19號(hào)）2）2009年2月9日《合同法》解釋（二）（法釋〔2009〕5號(hào)）3）2012年3月《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2012〕8號(hào)）4）《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕7號(hào)）

（二）《合同法》調(diào)整范圍第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。//婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！辈贿m用于合同法：

1、政府以法律維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的管理活動(dòng)有關(guān)財(cái)政撥款、征稅和收取有關(guān)費(fèi)用、征用、征購(gòu)等協(xié)議，行政合同，適用行政法。

2、法人、其他組織內(nèi)部管理關(guān)系

勞動(dòng)合同——?jiǎng)趧?dòng)法等法律調(diào)整。

3、身份關(guān)系。如收養(yǎng)協(xié)議、離婚協(xié)議。第二節(jié)（二）《合同法》調(diào)整范圍下列協(xié)議中，哪些協(xié)議不能適用合同法的規(guī)定？A：婚姻協(xié)議；B：扶養(yǎng)協(xié)議；C：有關(guān)計(jì)劃生育的協(xié)議。D：政府采購(gòu)辦公桌的協(xié)議。第二節(jié)四、合同法的基本原則民法的共同基本原則（一）

平等的原則（法3）（二）自愿的原則（法4）（三）

公平的原則（法5）（四）誠(chéng)實(shí)信用的原則（法6）（五）公序良俗的原則（法7）合同法特有的原則（一）合同自由原則（二）合同正義原則（三）鼓勵(lì)交易原則（一）合同自由確認(rèn)當(dāng)事人合法的合意具有優(yōu)先于法定的任意性規(guī)范適用的效力尊重當(dāng)事人在訂立合同、確定合同內(nèi)容和形式、確定違約責(zé)任等方面的選擇自由締約與否的自由相對(duì)人選擇的自由內(nèi)容確定的自由變更或解除的自由履行方式、確定違約責(zé)任和解決糾紛方式選擇的自由

合同自由原則的限制：是權(quán)利不得濫用原則的表現(xiàn)其一，確立強(qiáng)制締約規(guī)則。從事特殊行業(yè)的主事主體就相對(duì)人的訂約提議負(fù)有承諾的義務(wù)。其二、確立合同強(qiáng)行規(guī)則。如質(zhì)押合同中的禁止“流質(zhì)”條款；借貸合同禁止高利貸；房屋租賃合同中出租人對(duì)承租人的安保義務(wù)。其三，反對(duì)不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；其四，限制格式條款。其五，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。（二）合同正義1、給付與對(duì)待給付的等值性。2、風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。如買賣合同中，買賣物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由所