物權私法救濟的基點：救濟權,物權法論文

物權私法救濟的基點：救濟權,物權法論文【題目】【引言第一章】物權私法救濟的基點：救濟權【2.1】【2.2】【2.3】【第三章】【第四章】【結(jié)論/以下為參考文獻】引言一、研究現(xiàn)在狀況關于物權私法救濟途徑的爭論總體上主要有兩派學講：侵權責任吸收物權請求權形式和侵權責任與物權請求權并立形式的爭論，其焦點在于物權請求權制度的存廢問題。筆者在閱讀現(xiàn)有文獻的經(jīng)過中發(fā)現(xiàn)：持前一觀點的學者本身內(nèi)化了侵權責任與物權請求權混搭后的不協(xié)調(diào)，持后一觀點的學者多把筆墨和關注點放在物權請求權被納入侵權責任后引發(fā)的民法體系內(nèi)部的不適，其對下面幾個問題并沒有做深切進入討論?！惨弧澄餀嗾埱髾嗒毩⒋嬖诘倪壿嫽A學者們在討論物權請求權獨立存在的理由時，只是講物權請求權能夠?qū)崿F(xiàn)對物權的絕對保衛(wèi)，很少從邏輯基點上闡釋物權請求權存在的必要性。這就會使人產(chǎn)生疑問：為什么只要物權請求權才能實現(xiàn)絕對自由的物權而其他救濟方式〔例如，侵權損害賠償請求權〕不能夠？〔二〕我們國家的物權請求權與傳統(tǒng)民法上的物權請求權存在的差異盡管我們國家(物權法〕中規(guī)定了物權請求權的內(nèi)容，但帶有很深的中華特點,與大陸法系傳統(tǒng)的理論與規(guī)定有所不同，對不同的方面〔如：權利類型和適用等〕需要引起注意。〔三〕爭議的根本源頭在于侵權責任概念的中華特點在我們國家的侵權法中并未采用侵權損害賠償請求權的概念，而是采用了侵權責任,這是在民法繼受經(jīng)過中我們國家自創(chuàng)的本土化概念之一。3在(侵權責任法〕中也并沒有講清楚，按照本法到底什么才是侵權責任?4需要具備哪些要件才需要承當侵權責任？(侵權責任法〕第15條、第21條規(guī)定的侵權責任〔尤其是華而不實屬于物權請求權的內(nèi)容〕只要是具備損害民事權益的條件就要承當，還是要同時具備(侵權責任法〕第6條的過錯要件才需承當？〔四〕損害物權的損害賠償請求權規(guī)范適用的問題對于因無權占有所產(chǎn)生的損害賠償請求權在(物權法〕第242條和244條作了規(guī)定。無權占有情況下造成物的毀損、滅失的行為也屬于侵權行為，也應遭到(侵權責任法〕的調(diào)整。但是，我們國家(物權法〕和(侵權責任法〕上在對該問題的規(guī)定上有所不同，出現(xiàn)了請求權規(guī)范競合情況時，是適用(物權法〕還是(侵權責任法〕的規(guī)定？〔五〕私法自治理念在兩種不同途徑中的作用物權請求權是從賦予物權人權利的角度對物權人進行救濟，侵權責任則是從苛以損害人責任的角度來設計的。濫用了責任的方式而放棄民法固有的權利義務形式，假如過度則會損害到民法私法自治的基礎。二、研究問題的必要性和意義〔一〕法律規(guī)范編纂技術的科學化要求在將來制定民法典時必然對法律條文的科學化提出更高層次的要求，但關于物權救濟的私法途徑這一問題，我們國家法律上卻規(guī)定的比擬混亂，堆砌、羅列色彩濃烈厚重?！捕碁槲餀嗾埱髾嗯c侵權責任的爭議提供新的研究視角和思路物權請求權和侵權責任救濟物權的方式和強弱程度有所不同，兩者更類似與一種接力方式行進在物權救濟的經(jīng)過中，侵權責任是最后的手段。凡事不能動輒適用最后的殺手锏,應順應前后規(guī)律，水到渠成?！踩趁鞔_物權請求權詳細適用中的問題和解決機制？筆者以為，物權確認請求權、恢復原狀請求權、損害賠償請求權不屬于物權請求權的權利類型。另外，物權請求權適用訴訟時效是可行的，但是在制度設計上需要細化規(guī)制?！菜摹碁閾p害物權而產(chǎn)生的侵權責任明確適用規(guī)范(物權法〕在占有一章中規(guī)定了與原物返還請求權配套的無權占有情形下的損害賠償責任，相對于(侵權責任法〕來講屬于十分規(guī)定，根據(jù)十分規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，在無權占有情形下造成物的毀損、滅失產(chǎn)生的損害賠償責任應適用(物權法〕中的規(guī)定，對于除無權占有情形之外的一般損害物權產(chǎn)生的損害賠償則適用(侵權責任法〕中有關侵權責任的規(guī)定?！参濉碁槲餀嗑葷鷨栴}在將來民法典中的布局做出考慮、建議物權的私法救濟途徑問題關涉到物權部分、侵權責任立法在民法典中的架構(gòu)，進而影響到民法典的整體布局。論文也期望通過我們國家現(xiàn)行規(guī)定上的比擬與反思，為物權的私法救濟在將來民法典中的規(guī)定做出考慮和建議。三、寫作方式方法文章運用了理論與實踐相結(jié)合的寫作方式方法，先是對法學界有關物權的私法救濟途徑的問題和理論進行梳理，之后運用案例分析的方式方法對理論進行檢視，在本次研究收集案例6275件。在文中，筆者有意識地對當前的學講和實務中的觀點進行了考慮和評析，盡管有些考慮尚不成熟，但還是筆者一次盡力的嘗試，希望能為更進一步的考慮和以后的研究積累經(jīng)歷體驗和動力。在文中的腳注部分，不僅放了引用的著作和觀點，還有我自個關于某些問題和理論的考慮，由于有些考慮尚待商榷，所以沒敢放在正文中，而是放在了腳注部分，以求在嚴謹與開拓之間尋求一種必要的張力與平衡。第一章物權私法救濟的基點：救濟權對于物權私法救濟途徑問題的研究，不可避免牽涉到救濟權，對救濟權這一權利類型的研究是對物權私法救濟進行討論的基礎。一、救濟權的含義根據(jù)(牛津法律指南〕中對權利和救濟方式方法這一詞條的解釋，能夠?qū)嗬譃樵瓩嗬途葷鷻?，該指南中并指出這是唯一正確的區(qū)分.盡管前述唯一正確的區(qū)分不免太絕對，但是不可否認，原權利與救濟權的劃分是權利的一個重要分類。這種分類是以權利為原生或者派生為標準所作的分類，一般將原權利稱為第一性權利，而救濟權稱為第二性權利。華而不實，原權利是指主體享有的并受法律保衛(wèi)的原生權利，如物權、債權等均為原權利；救濟權是當原權利遭到損害時而產(chǎn)生的對其進行法律救援的權利，如所有物被毀損時，向加害人請求損害賠償?shù)臋嗬礊榫葷鷻唷＞葷鷻嗟拇嬖谑菫榱吮Ｐl(wèi)原權利，民法在賦予權利主體以原權利的同時賦予其相配套的救濟權，在原權利能夠圓滿實現(xiàn)時，救濟權是隱而不現(xiàn)的，只要當原權利被損害和有被損害之虞時，救濟權才開場從幕后走向臺前來保衛(wèi)原權利。民法上的救濟權經(jīng)常是由一系列請求權組成的，自從溫德莎伊德從古羅馬訴的概念中分離出請求權這一概念后，它便成為實體法上的權利，對私權救濟起著重要的作用。二、救濟權的適用〔一〕救濟權救濟的內(nèi)容救濟權是為了保障原權利的實現(xiàn)而存在的，救濟權救濟的到底是什么？是原權利本身還是原權利所保衛(wèi)的利益？這個問題在我們國家(侵權責任法〕中也有爭議，即侵權法保衛(wèi)的是權利還是利益的問題。也正由于在侵權法上權利與利益關系問題的重要性，因而美國(侵權法重述〕一書在最開場部分便對其作了講明分析，根據(jù)該書中的解釋，利益的范圍很廣，泛指人類欲望的客體；書中明確指明了利益與權利的不同，并解釋稱，假如某種利受益之處于法律保衛(wèi)的范圍內(nèi)，那么就可以為，任何形式對該種利益的侵犯都是能夠被排除的，自然地，該利益就成為了某種權利的內(nèi)容，此種情況下，享有該權利的人就能夠禁止除他之外的任何人做出損害該利益的行為。嚴格講來，救濟權救濟的內(nèi)容是原權利所保衛(wèi)的利益，這也是救濟權的本質(zhì)所在，其救濟的并不是原權利本身，由于原權利所表示的只是一種規(guī)范性的關系，而對于這種關系本身而言是無所謂救濟與否的。然而，設定一項權利的目的又在于保衛(wèi)華而不實的利益，人們也經(jīng)常以為權利與其所保衛(wèi)的利益是一樣的，于是，救濟利益可以稱為救濟權。盡管稱謂上如此，但是我們還是應該了解兩者之間的區(qū)別，如所有權保衛(wèi)的是華而不實的占有、使用、收益、處分等利益?！捕硻嗬磺址负蟊赜芯葷抗倘辉O定權利的目的在于保衛(wèi)華而不實特定的利益，但事實上，并非損害了某種權利就一定會損害該權利所保衛(wèi)的利益，法律權利是形式層面的東西，而其保衛(wèi)的特定的利益則是本質(zhì)層面的東西，違背了形式層面的法律關系并不一定會損害到本質(zhì)層面的利益。11以侵權法上的救濟權為例，民法上侵權法并不是對所有侵犯權利的行為都賦予被侵犯者以救濟權，12一般只對那些因侵犯別人權利而造成別人利益損害的行為設定相應的救濟權。在私法上，除去私力救濟13外，對當事人權利救濟的最直接最有效的方式就是在其原權利遭到損害時賦予其救濟權，經(jīng)常表現(xiàn)為一系列請求權?？刹恢裁丛?，我們國家立法上經(jīng)常使用權利的保衛(wèi)而非權利的救濟的講法，或者通過規(guī)定責任來救濟，而不是以賦予救濟權的方式。14在大陸法系，對救濟權的規(guī)定是以請求權具體表現(xiàn)出的，這一點在(德國民法典〕上尤為明顯，而且由于大陸法系中物權、債權二分，相應的在救濟權上則是物權請求權和債權請求權并立。英美法系中的救濟權概念則是含義非常廣泛，幾乎包括任何防止或者彌補權利遭到損害的措施，這是由于英美法系并沒有物權、債權二分的講法，甚至沒有物權的概念，其對救濟權的理解和運用就沒有成體系，而是將停止損害和損害賠償混搭作為救濟權的形式，借用我們國家不管黑貓白貓，捉住老鼠就是好貓的理論，英美法系對救濟權的態(tài)度似乎也是不管停止損害還是損害賠償，能夠救濟都是好方式方法.我們國家對救濟權的態(tài)度，像是采用了英美法系的理念，不僅物權請求權15的內(nèi)容與侵權損害賠償經(jīng)常羅列在一起規(guī)定，甚至還會把所有救濟方