民事訴訟法學(xué)教程(第2章)

2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室1第二章民事訴訟中的訴權(quán)與訴教學(xué)目的和要求：掌握訴權(quán)的基本理論，訴的種類、反訴、以及訴的合并與分離，明確民訴中的訴在訴訟中的作用，訴與訴訟程序的關(guān)系。2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室2第一節(jié)訴權(quán)一、訴權(quán)的概念：訴權(quán)，指當(dāng)事人請求法院以國家審判權(quán)保護其合權(quán)益的權(quán)利。2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室3第一節(jié)訴權(quán)二、關(guān)于訴權(quán)的概念的不同觀點：1、一般認(rèn)為，訴權(quán)就是指當(dāng)事人向人民法院起訴和應(yīng)訴，請求法院以國家審判權(quán)保護其實體民事權(quán)益的權(quán)利。2、第二種觀點認(rèn)為，訴權(quán)是當(dāng)事人向法院提出獲得司法保護的權(quán)利。3、第三種觀點認(rèn)為，訴權(quán)是當(dāng)事人進行訴訟的權(quán)利。2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室4第一節(jié)訴權(quán)4、第四種觀點認(rèn)為，訴權(quán)是由國家依訴的法律制度所確定的權(quán)利。5、第五種觀點認(rèn)為，訴權(quán)是起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)的總稱，是當(dāng)事人要求法院保護自己民事權(quán)益的權(quán)利。6、第六種觀點認(rèn)為，訴權(quán)是原告享有的請求人民法院依法保護其民事權(quán)益的權(quán)能。2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室5第一節(jié)訴權(quán)三、訴權(quán)的兩重含義1、程序意義的訴權(quán)行使的對象：法院，是當(dāng)事人向法院行使；權(quán)利的內(nèi)容：請求法院行使國家審判權(quán)；行使的方式：為訴訟行為2、實體意義的訴權(quán)行使的對象：對方當(dāng)事人，是向?qū)Ψ疆?dāng)事人行使；權(quán)利的內(nèi)容：向?qū)Ψ街鲝埖膶嶓w請求行使的方式：為請求行為2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室6第二節(jié)訴的概述一、訴的概念二、訴所具有的兩重性1、程序意義上的訴。請求的對象：法院；請求的內(nèi)容：法院行使國家審判權(quán)。2、實體意義上的訴。請求的對象：對方當(dāng)事人；請求的內(nèi)容：實體權(quán)益的請求。第三節(jié)訴的要素一、訴的要素的含義：訴的要素是指構(gòu)成訴不可缺少的，使訴特定化的組成部分。二、訴的要素包括：1、當(dāng)事人；2、訴的標(biāo)的；3、訴的理由。2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室7三、訴訟標(biāo)的的確定（識別）1、主要學(xué)說（1）實體法說（舊訴訟標(biāo)的說）訴訟標(biāo)的既原告所主張的實體權(quán)利（實體請求權(quán)），有多少個實體權(quán)利（請求權(quán)），就有多少個訴訟標(biāo)的。

適用效果（電車案例）：

A、以兩個請求權(quán)分別起訴，不構(gòu)成重復(fù)起訴；

B、在一個訴訟程序中同時主張兩個請求權(quán)，構(gòu)成請求的合并（訴的合并）

C、在訴訟中將一個請求權(quán)變更為另一請求權(quán)，構(gòu)成請求的變更（訴的變更）

D、前案敗訴后，以另一請求權(quán)提起訴訟，不構(gòu)成對既判力的違反

E、原告以一請求權(quán)起訴，法院認(rèn)定另一請求權(quán)并支持原告的請求，因違反處分原則構(gòu)成適用法律錯誤。三、訴訟標(biāo)的的確定（識別）

（2）訴訟法說（新訴訟標(biāo)的說）A、一元說

訴訟標(biāo)的既原告的請求趣旨

缺陷：在存在多個實體法律關(guān)系（請求權(quán)），而請求趣旨相同時，不考慮請求原因（實體法律關(guān)系），無法確定判決的既判力范圍。B、二元說

訴訟標(biāo)的應(yīng)根據(jù)請求趣旨和請求原因兩個要素來判斷

示例：支票支付貨款，以買賣合同起訴，要求支付貨款，與以票據(jù)關(guān)系起訴，要求兌現(xiàn)，請求趣旨相同，但請求原因，應(yīng)視為訴訟標(biāo)的不同。三、訴訟標(biāo)的的確定（識別）

（2）訴訟法說（新訴訟標(biāo)的說）

適用效果（電車案例）

A、兩個訴訟標(biāo)的相同，都提起的話，構(gòu)成重復(fù)起訴；

B、在同一訴訟程序中主張兩個請求權(quán)，不構(gòu)成請求的合并（訴的合并），僅視為提出了不同的攻擊方法；

C、在訴訟中變更了請求權(quán)，視為攻擊方法的變更，不構(gòu)成請求的變更（訴的變更）；

D、如果前訴敗訴，不得再以第二個請求權(quán)再行起訴，因為既判力的客觀范圍等于訴訟標(biāo)的的范圍；

E、原告以一請求權(quán)起訴，法院以另一請求權(quán)作出原告勝訴判決，并不違反處分原則，仍屬于合法判決。三、訴訟標(biāo)的的確定（識別）

（3）新實體法說

將若干實體法上的權(quán)利統(tǒng)合為一個權(quán)利。以電車案例：違約損害賠償請求權(quán)

損害賠償請求權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)缺陷：A、如何來確定統(tǒng)合后的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效？

B、如何來確定統(tǒng)合后的損害賠償請求權(quán)的證明責(zé)任？

C、一些國家民法規(guī)定，對侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)不允許抵消，那么統(tǒng)合后的是否允許？三、訴訟標(biāo)的的確定（識別）2、確定的要素（1）請求趣旨（2）請求原因（3）法律依據(jù)3、判斷方法

誰向誰，因何事，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利。不同標(biāo)的不同是請求趣旨不同法條競合相同（標(biāo)請求原因的相同）（生活事實）

請求趣旨

相同法律依據(jù)否不同（標(biāo)相同請求趣旨的不同）相同（標(biāo)的相同）

2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室13司考真題（2006年）41．乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。下列關(guān)于本案的哪種說法是正確的？

A．甲的主張是訴訟標(biāo)的的變更

B．甲的主張是訴訟請求的變更

C．甲的主張是訴的理由的變更

D．甲的主張是原因事實的變更參考答案：B2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室14司考真題（2008）

37．劉某習(xí)慣每晚將垃圾袋放在家門口，鄰居王某認(rèn)為會招引蒼蠅并影響自己出入家門。王某為此與劉某多次交涉未果，遂向法院提起訴訟，要求劉某不得將垃圾袋放在家門口，以保證自家的正常通行和維護環(huán)境衛(wèi)生。關(guān)于本案的訴訟標(biāo)的，下列哪一選項是正確的？

A．王某要求劉某不得將垃圾袋放在家門口的請求

B．王某要求法院保障自家正常通行權(quán)的請求

C．王某要求劉某維護環(huán)境衛(wèi)生的請求

D．王某和劉某之間的相鄰關(guān)系參考答案：D2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室15第四節(jié)訴的種類一、按照內(nèi)容和目的來分：1、確認(rèn)之訴的概念和內(nèi)容2、給付之訴的概念和內(nèi)容3、變更之訴的概念和內(nèi)容2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室16第四節(jié)訴的種類訴的種類與判決種類的關(guān)系訴的種類裁判判決種類判決效力給付之訴支持給付判決既判力+執(zhí)行力駁回確認(rèn)判決既判力確認(rèn)之訴支持確認(rèn)判決既判力駁回確認(rèn)判決既判力形成之訴支持形成判決既判力+形成力駁回確認(rèn)判決既判力2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室17司考真題（2007）41．甲的鄰居乙買來建筑材料，準(zhǔn)備在房后建一雜物間，甲認(rèn)為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？

A．確認(rèn)之訴

B．形成之訴

C．給付之訴

D．變更之訴參考答案：C2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室18司考真題（2008）86．關(guān)于訴的種類的表述，下列哪些選項是正確的？

A．甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，屬于變更之訴

B．甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行，屬于給付之訴

C．甲向法院起訴乙，要求返還借款1000元，乙稱自己根本沒有向甲借過錢，該訴訟屬于確認(rèn)之訴

D．甲公司起訴乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變更之訴參考答案：AB2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室19第四節(jié)訴的種類二、按照提起的主體來分：1、本訴2、反訴1）反訴的特征①當(dāng)事人的特定性②反訴請求的獨立性③反訴與本訴的關(guān)聯(lián)性④反訴目的的對抗性⑤反訴時間的限定性2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室20第四節(jié)訴的種類二、按照提起的主體來分：2、反訴2）反訴成立的條件①以本訴的當(dāng)事人為當(dāng)事人，原被告訴訟地位互換。②在本訴進行中提起。③向?qū)徖肀驹V的法院提起。④與本訴有聯(lián)系：源于同一法律關(guān)系或同一事實。⑤與本訴適用同一訴訟程序。⑥以訴的方式提出。2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室21第四節(jié)訴的種類二、按照提起的主體來分：2、反訴3）反訴的程序規(guī)定①反訴的提出應(yīng)在舉證期限屆滿前。②二審中才提出的反訴，法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴。③被告提出反訴后，經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的或中途退庭的，對于本訴缺席判決，對于反訴按撤訴處理。原告有此種情形的，對于本訴按撤訴處理，對于反訴缺席判決。2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室22司考真題（2007）88．2003年8月，設(shè)立于同一行政區(qū)域內(nèi)的甲公司向乙公司訂購了40臺電腦，協(xié)議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺電腦款，其余11臺電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認(rèn)為乙公司的電腦質(zhì)量不合格，準(zhǔn)備提起反訴。關(guān)于提起反訴的解答，下列哪些選項是正確的？

A．甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關(guān)系上都是符合反訴條件的

B．該反訴應(yīng)該在答辯期屆滿之前提出

C．反訴所需要交納的受理費較通常的起訴減半收取

D．該反訴已經(jīng)超過了訴訟時效，法院應(yīng)依法裁定不予受理參考答案：ABC2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室23司考真題（2008震區(qū)）35.關(guān)于反訴，下列哪一選項是正確的？

A．甲訴乙侵權(quán)糾紛一案，乙提出反訴后，甲自覺理虧而撤回了本訴，法院則應(yīng)當(dāng)將反訴終結(jié)審理

B．某法院對自己作出的某案件的二審判決進行再審時，被告提出反訴，法院對此應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴

C．丙訴丁交付貨物，丁聘請了律師，并出具了僅寫明"全權(quán)委托"字樣的授權(quán)委托書，庭審中丁的律師可以代替丁提出反訴

D．戊訴己借款糾紛案，己在庭審中對戊提出人身損害賠償?shù)姆凑埱?，法院對此?yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴參考答案：B2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室24第四節(jié)訴的種類2、反訴3）反訴與反駁司考真題

（2009）36．甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無效，應(yīng)由原告甲公司承擔(dān)合同無效的法律責(zé)任。關(guān)于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的？

A．該主張構(gòu)成了反訴

B．該主張是一種反駁

C．該主張僅僅是一種事實主張

D．該主張是一種證據(jù)2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室25第四節(jié)訴的種類二、按照提起的主體來分：3、第三人之訴被告原告本訴被告

第三人之訴有獨立請原告求權(quán)第三人2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室26第四節(jié)訴的種類二、按照提起的主體來分：4、相互關(guān)系1）反訴、第三人之訴以本訴的存在為前提，但反訴、第三人之訴一經(jīng)成立就具有獨立性。2）本訴撤銷，反訴未撤銷的，法院應(yīng)就反訴繼續(xù)進行審理3）本訴撤銷，第三人之訴未撤銷的，應(yīng)當(dāng)以第三人為原告，本訴的原告和被告為被告，訴訟另案進行。2023/2/3華東政法大學(xué)民訴教研室27第四節(jié)訴的種類三、按照程序來分：1、一審之訴2、二審之訴3、再審之訴2023/2/3華東