一級土地開發(fā)法律法規(guī)梳理

一級土地開發(fā)法律、法規(guī)梳理目錄TOC\o"1-5"\h\z一、一級土地開發(fā)的概念 21.1《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地開發(fā)整理管理工作的通知》 21.2國土資源部關(guān)于印發(fā)《土地開發(fā)整理若干意見》的通知 21.3《土地管理法》 31.4《土地儲備管理辦法》 31.5《北京市土地儲備和一級開發(fā)暫行辦法》 31.6相關(guān)論述 41.6.1廣義的土地整理（有以下三種） 4土地一級開發(fā)的概念（總結(jié)，非法律明文規(guī)定） 5幾組概念之間的區(qū)別 6二、土地一級開發(fā)的主體 62.1《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》 6《土地儲備管理辦法》 7《國土資源部辦公廳關(guān)于印發(fā)＜2011年國土資源系統(tǒng)開展“兩整治一改革”專項(xiàng)行動工作要點(diǎn)＞的通知》 7相關(guān)論述 72.4.1土地一級開發(fā)的運(yùn)作模式 7企業(yè)參與土地成片開發(fā)模式的基本特征 8土地一級開發(fā)實(shí)踐探索 102.4.4利益分配 112.4.4.1分配方式 112.4.4.2利益來源 122.4.5稅收問題 122.4.6項(xiàng)目資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬問題 14三、土地一級開發(fā)實(shí)施 153.1內(nèi)容 153.2程序 15回報與限制 17四、一級土地開發(fā)的法律風(fēng)險及防范 19一、一級土地開發(fā)的概念我國國家層面的法律法規(guī)沒有對“土地一級開發(fā)”的概念進(jìn)行界定，個別地方政府規(guī)章或相關(guān)規(guī)定雖有涉及，但對土地一級開發(fā)概念的理解也各不相同。而在理論研究上，對于土地一級開發(fā)的概念應(yīng)該如何界定，也存在不少的爭議。1.1《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地開發(fā)整理管理工作的通知》（1998年10月28日國土資發(fā)[1998]166號）“……一、土地開發(fā)整理要以保護(hù)生態(tài)環(huán)境為前提，以土地整理為重點(diǎn)各地開展土地開發(fā)整理工作要從保障土地資源可持續(xù)利用出發(fā)，十分注意保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境，防止水土流失，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件；堅(jiān)持積極推進(jìn)土地整理，加強(qiáng)土地復(fù)墾監(jiān)督，適度開發(fā)未利用土地的方針，將工作的重點(diǎn)放在現(xiàn)有農(nóng)地、災(zāi)毀土地和各類工礦廢棄土地、撤并村莊廢棄土地的整理復(fù)墾上；通過對田、水、路、林、村的綜合治理，調(diào)整用地結(jié)構(gòu)，增加有效耕地面積，提高耕地質(zhì)量，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境。開發(fā)未利用土地要在土地利用總體規(guī)劃的控制和指導(dǎo)下，依據(jù)規(guī)劃、按計(jì)劃、有步驟的進(jìn)行。土地開發(fā)應(yīng)當(dāng)充分考慮生態(tài)環(huán)境保護(hù)和水土保持的要求。禁止違反規(guī)劃毀林開荒，在牧草地上開荒；禁止在大于25度以上坡地開墾耕地；禁止圍湖造田和侵占江河灘地。根據(jù)條件和可能，對影響生態(tài)、過度開墾圍墾的土地要有計(jì)劃、有步驟地退耕還林、還牧、還湖。二、土地開發(fā)整理必須依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、土地開發(fā)整理規(guī)劃和計(jì)劃各地要依據(jù)土地利用總體規(guī)劃及土地開發(fā)整理規(guī)劃確定的土地開發(fā)整理規(guī)模、布局制訂土地開發(fā)整理計(jì)劃。禁止無規(guī)劃、無計(jì)劃、無組織地盲目開發(fā)整理土地。在具體確定土地開發(fā)整理項(xiàng)目時，必須做好可行性論證。項(xiàng)目選址必須在土地利用總體規(guī)劃及專項(xiàng)規(guī)劃確定的土地開發(fā)整理區(qū)內(nèi)；除考慮增加有效耕地面積外，還要綜合考慮社會、經(jīng)濟(jì)、生態(tài)效益，特別要注意保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。土地開發(fā)整理項(xiàng)目要搞好項(xiàng)目規(guī)劃設(shè)計(jì)。要綜合考慮田、水、路、林、村規(guī)劃布局，嚴(yán)格控制村莊用地規(guī)模，人均建設(shè)用地不得突破國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；要搞好耕地平整和廢棄地的復(fù)墾，不僅要增加有效耕地面積，提高耕地質(zhì)量，而且要結(jié)合耕種作業(yè)方式，合理確定地塊規(guī)模；要綜合考慮農(nóng)田設(shè)施建設(shè)，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件。……”1.2國土資源部關(guān)于印發(fā)《土地開發(fā)整理若干意見》的通知（國土資發(fā)[2003]363號）“??????（三）土地開發(fā)整理目的。根據(jù)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要以及土地資源的適宜性，增加農(nóng)用地面積，重點(diǎn)增加耕地面積；提高農(nóng)用地質(zhì)量，優(yōu)化土地利用結(jié)構(gòu)，促進(jìn)土地集約利用；改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村人居條件，保護(hù)和建設(shè)生態(tài)環(huán)境。（四）土地開發(fā)整理任務(wù)。依據(jù)土地利用總體規(guī)劃和土地開發(fā)整理規(guī)劃，對農(nóng)村地區(qū)田、水、路、林、村進(jìn)行綜合整治；對在生產(chǎn)建設(shè)過程中，挖損、塌陷、壓占、污染破壞的土地和洪災(zāi)、滑坡崩塌、泥石流、風(fēng)沙等自然災(zāi)害損毀的土地進(jìn)行復(fù)墾；對灘涂、鹽堿地、荒草地、裸土地等未利用的宜農(nóng)土地進(jìn)行開發(fā)利用。（五）土地開發(fā)整理內(nèi)容。采用工程、生物等措施，平整土地，歸并零散地塊，修筑梯田，整治養(yǎng)殖水面，規(guī)整農(nóng)村居民點(diǎn)用地；建設(shè)道路、機(jī)井、溝渠、護(hù)坡、防護(hù)林等農(nóng)田和農(nóng)業(yè)配套工程；治理沙化地、鹽堿地、污染土地，改良土壤，恢復(fù)植被；界定土地權(quán)屬、地類、面積，進(jìn)行土地變更調(diào)查和登記等?！?.3《土地管理法》根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第二次修正第四章耕地保護(hù)第三十八條國家鼓勵單位和個人按照土地利用總體規(guī)劃，在保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，開發(fā)未利用的土地；適宜開發(fā)為農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先開發(fā)成農(nóng)用地。國家依法保護(hù)開發(fā)者的合法權(quán)益。第三十九條開墾未利用的土地，必須經(jīng)過科學(xué)論證和評估，在土地利用總體規(guī)劃劃定的可開墾的區(qū)域內(nèi)，經(jīng)依法批準(zhǔn)后進(jìn)行。禁止毀壞森林、草原開墾耕地，禁止圍湖造田和侵占江河灘地。根據(jù)土地利用總體規(guī)劃，對破壞生態(tài)環(huán)境開墾、圍墾的土地，有計(jì)劃有步驟地退耕還林、還牧、還湖。第四十條開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用。第四十一條國家鼓勵土地整理?？h、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府應(yīng)當(dāng)組織農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，按照土地利用總體規(guī)劃，對田、水、路、林、村綜合整治，提高耕地質(zhì)量，增加有效耕地面積，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境。地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，改造中、低產(chǎn)田，整治閑散地和廢棄地。第四十二條因挖損、塌陷、壓占等造成土地破壞，用地單位和個人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)復(fù)墾；沒有條件復(fù)墾或者復(fù)墾不符合要求的，應(yīng)當(dāng)繳納土地復(fù)墾費(fèi)，專項(xiàng)用于土地復(fù)墾。復(fù)墾的土地應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于農(nóng)業(yè)。1.4《土地儲備管理辦法》國土資發(fā)[2007]277號2007年11月19日“第二條本辦法所稱土地儲備，是指市、縣人民政府國土資源管理部門為實(shí)現(xiàn)調(diào)控土地市場、促進(jìn)土地資源合理利用目標(biāo)，依法取得土地，進(jìn)行前期開發(fā)、儲存以備供應(yīng)土地的行為。土地儲備工作的具體實(shí)施，由土地儲備機(jī)構(gòu)承擔(dān)?！?.5《北京市土地儲備和一級開發(fā)暫行辦法》（京國土市[2005]540號）“第二條本辦法所稱土地儲備和一級開發(fā)，（以下簡稱土地儲備開發(fā)）是指政府依法通過收購、收回、征收等方式儲備國有建設(shè)用地，并組織實(shí)施拆遷和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，達(dá)到土地供應(yīng)條件的行為?！?.6相關(guān)論述廣義的土地整理（有以下三種）狹義的土地整理。根據(jù)土地整理后的主導(dǎo)用途,可將土地整理分為農(nóng)用地整理和建設(shè)用地整理。其中農(nóng)用地整理是指在一定區(qū)域內(nèi)依據(jù)土地利用總體規(guī)劃及有關(guān)專項(xiàng)規(guī)劃采取行政、經(jīng)濟(jì)、法律和工程技術(shù)措施時田、水、路、林、村等進(jìn)行綜合整治，以調(diào)整土地關(guān)系,改善土地利用結(jié)構(gòu)和生產(chǎn).生活條件增加土地有效供給量提高農(nóng)用地質(zhì)量，提高土地利用率和產(chǎn)出率的過程。農(nóng)用地整理包括農(nóng)用地調(diào)整、農(nóng)用地改造、地塊規(guī)整、基礎(chǔ)設(shè)施配套、零星農(nóng)宅的遷并等,具體內(nèi)容包括農(nóng)用地面積、位置的變動、性質(zhì)的置換、低效農(nóng)用地的改造以及地塊規(guī)整重劃,水、電、路等小型基礎(chǔ)設(shè)施配套和零星農(nóng)宅的遷出或合并。農(nóng)用地整理可根據(jù)整理后的主導(dǎo)用途分為耕地整理、園地整理、林地整理、牧草地整理和養(yǎng)殖水面整理等。這里的耕地整理是指對農(nóng)田進(jìn)行的整理,主要內(nèi)容包括土地平整工程、農(nóng)田水利工程、田間道路工程、其他工程;園地整理主要指果園、桑園、橡膠園和其他經(jīng)濟(jì)園林用地的整理;林地整理包括防護(hù)林、用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林、特種林地的整理;牧草地整理包括放牧地整理和割草地整理;養(yǎng)殖水面用地整理主要指人工水產(chǎn)養(yǎng)殖用地整理。建設(shè)用地整理是指以提高土地集約利用為主要目的,采取一定措施和手段對利用率不高的建設(shè)用地進(jìn)行綜合整理。建設(shè)用地整理包括村鎮(zhèn)用地、城鎮(zhèn)用地、獨(dú)立工礦用地、交通用地和水利設(shè)施用地以及其他建設(shè)用地的整理。這里的村鎮(zhèn)用地整理包括村鎮(zhèn)的撤并、撤遷和就地改擴(kuò)建;城鎮(zhèn)用地整理主要指城鎮(zhèn)建成區(qū)內(nèi)的存量土地的挖潛利用、舊城改造、用途調(diào)整和零星閑散地的利用;獨(dú)立工礦用地整理主要指就地開采、現(xiàn)場作業(yè)的工礦企業(yè)和相配套的小型居住區(qū)用地的布局調(diào)整、用地范圍的確定和發(fā)展用地選擇,一般不包括大規(guī)模廢棄地復(fù)墾?；A(chǔ)設(shè)施用地整理包括公路、鐵路、河道、電網(wǎng)、農(nóng)村道路、排灌渠道的改線、裁彎取直、疏挖和廠站的配置、堤壩的調(diào)整,也包括少量廢棄的路基、溝渠等的恢復(fù)利用。土地復(fù)墾。土地復(fù)墾是指對生產(chǎn)建設(shè)過程中因挖損、塌陷、壓占等造成破壞而廢棄的土地,采取一定措施使其恢復(fù)到可利用的狀況。土地復(fù)墾既包括工礦企業(yè)在生產(chǎn)建設(shè)過程中挖損、塌陷、壓占等造成破壞的土地,也包括因自然災(zāi)害或人為因素造成損毀、荒蕪、閑置的農(nóng)田和其他成片土地。按照造成廢棄的不同原因可將土地復(fù)墾分為五種類型:第一類是各類工礦企業(yè)在生產(chǎn)建設(shè)過程中挖損、塌陷、壓占等造成的破壞土地的復(fù)墾;第二類是因道路改線、建筑物廢棄、村莊搬遷以及垃圾壓占等遺棄荒廢土地的復(fù)墾;第三類是農(nóng)村磚瓦窯、水利建設(shè)取土等造成的廢棄坑、塘、洼地的廢棄土地的復(fù)墾;第四類是各種工業(yè)污染引起的污染土地的復(fù)墾;第五類是水災(zāi)、地質(zhì)災(zāi)害及其他自然災(zāi)害引起的災(zāi)后土地復(fù)墾。土地開發(fā)。土地開發(fā)是指對未利用過但具有利用潛力和開發(fā)價值的土地,采取工程或其他措施對荒山、荒地、荒水和荒灘等改造為可供利用的土地。在實(shí)際工作中必須明確土地開發(fā)整理工作的方向和重點(diǎn),積極實(shí)施土地整理重大工程,促進(jìn)項(xiàng)目布局相對集中、資金與資源合理配置,向重大工程和糧食主產(chǎn)區(qū)、糧食主產(chǎn)縣、基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)傾斜。土地一級開發(fā)的概念（總結(jié)，非法律明文規(guī)定）即土地前期開發(fā)，是指按照土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、土地儲備計(jì)劃等相關(guān)規(guī)劃的要求，由土地一級開發(fā)主體對一定區(qū)域內(nèi)納入儲備的土地進(jìn)行地上建筑物的拆除、地下障礙物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（如“七通一平”等），使該區(qū)域內(nèi)的土地達(dá)到供應(yīng)條件的行為。幾組概念之間的區(qū)別土地儲備和土地一級開發(fā)屬于包含與被包含的關(guān)系。土地儲備包括取得土地、前期開發(fā)、收儲和供應(yīng)等環(huán)節(jié)，而土地一級開發(fā)即土地儲備過程中的“前期開發(fā)”環(huán)節(jié)。二者的顯著區(qū)別是土地儲備強(qiáng)調(diào)“儲備”，是政府主導(dǎo)的行為，尤其體現(xiàn)在取得土地、收儲、供地等環(huán)節(jié)。而土地一級開發(fā)強(qiáng)調(diào)“開發(fā)”，需要對土地投入大量的資金。由于受到資金、技術(shù)、人力物力等各方面因素的限制，政府往往委托有實(shí)力的企業(yè)對土地進(jìn)行一級開發(fā)，因此，土地一級開發(fā)往往表現(xiàn)為政府與企業(yè)之間的民商事行為，與完全由政府主導(dǎo)的“土地儲備”行為有著明顯區(qū)別。土地一級開發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)開發(fā)（1）是否取得土地使用權(quán)不同。土地一級開發(fā)企業(yè)并不能直接取得待開發(fā)地塊的土地使用權(quán)，土地一級開發(fā)完成后的地塊要交還政府相關(guān)部門進(jìn)行收儲以備供應(yīng)；狹義的房地產(chǎn)開發(fā)以取得待開發(fā)地塊的土地使用權(quán)為前提。（2）二者行為內(nèi)容不同。土地一級開發(fā)主要包括土地整理和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等工作；狹義的房地產(chǎn)開發(fā)是房地產(chǎn)開發(fā)商取得土地使用權(quán)之后在待開發(fā)的土地上進(jìn)行的房屋及其他設(shè)施建設(shè)活動。二、土地一級開發(fā)的主體2.1《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)[2001]15號二00—年四月三十日）第一條……為增強(qiáng)政府對土地市場的調(diào)控能力，有條件的地方政府要對建設(shè)用地試行收購儲備制度。市、縣人民政府可劃出部分土地收益用于收購?fù)恋?，金融機(jī)構(gòu)要依法提供信貸支持。2.2《土地儲備管理辦法》（國土資發(fā)[2007]277號2007年11月19日）第二條“……土地儲備工作的具體實(shí)施，由土地儲備機(jī)構(gòu)承擔(dān)?！钡谑鶙l對納入儲備的土地，經(jīng)市、縣人民政府國土資源管理部門批準(zhǔn)，土地儲備機(jī)構(gòu)有權(quán)對儲備土地進(jìn)行前期開發(fā)、保護(hù)、管理、臨時利用及為儲備土地、實(shí)施前期開發(fā)進(jìn)行融資等活動。該《土地儲備■理辦法》并沒有對企業(yè)是否可以參與土地前期開發(fā)"參與模式以及收益模式問題作出明確規(guī)定，而是將規(guī)范具體實(shí)施事宜的權(quán)限授權(quán)給了地方。2.3《國土資源部辦公廳關(guān)于印發(fā)＜2011年國土資源系統(tǒng)開展“兩整治一改革”專項(xiàng)行動工作要點(diǎn)＞的通知》（國土資廳發(fā)[2011]17號）第九條：“……加強(qiáng)土地儲備機(jī)構(gòu)管理，3月底前，各地各單位完成土地儲備機(jī)構(gòu)與其下屬和掛靠的從事土地開發(fā)相關(guān)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)徹底脫鉤工作；收購?fù)恋劐噙x價格評估機(jī)構(gòu)應(yīng)堅(jiān)持公開、公正的選擇方式，土地前期開發(fā)必須按規(guī)定通過招標(biāo)方式選擇工程實(shí)施單位；嚴(yán)格執(zhí)行各地國土資源部門及所屬企事業(yè)單位不得直接從事土地一級市場開發(fā)的規(guī)定?！蔽覈P(guān)于土地一級開發(fā)的立法情況可總結(jié)如下：第一，我國關(guān)于土地一級開發(fā)的最高層級的立法僅為部門規(guī)章，立法層級較低；第二，各地在立法中對土地一級開發(fā)活動企業(yè)是否可以參與以及企業(yè)參與后的收益分配等問題的規(guī)定各不相同，造成了土地一級開發(fā)立法的混亂局面。2.4相關(guān)論述土地一級開發(fā)的運(yùn)作模式我國土地一級開發(fā)的實(shí)務(wù)操作中，以開發(fā)主體的不同進(jìn)行分類，土地一級開發(fā)大致可以劃分為政府運(yùn)作模式、市場化運(yùn)作模式以及政府與企業(yè)合作模式三種模式。政府運(yùn)作模式所謂政府運(yùn)作模式，即完全由政府建立的土地儲備中心或國有控股或參股企業(yè)進(jìn)行土地一級開發(fā)。該種模式的基本特征為：土地儲備中心或國有控股或參股企業(yè)自行完成全部土地一級開發(fā)工作。土地一級開發(fā)資金來源于政府財政專項(xiàng)撥款（例如土地儲備資金）或國有股本，開發(fā)完成后或?qū)ⅰ笆斓亍苯挥赏恋毓芾聿块T，通過招拍掛方式公開出讓。此種模式并不涉及民間資本的參與。政府主導(dǎo)下的市場運(yùn)作模式市場運(yùn)作模式，即政府通過公開方式選擇企業(yè)進(jìn)行土地一級開發(fā)。這種模式的基本特征為，政府通過招標(biāo)方式選擇開發(fā)企業(yè)實(shí)施土地一級開發(fā)，由開發(fā)企業(yè)負(fù)責(zé)籌措資金、辦理規(guī)劃、項(xiàng)目核準(zhǔn)、征地拆遷和大市政建設(shè)等手續(xù)并組織實(shí)施，通過招標(biāo)方式確定開發(fā)企業(yè)后，土地儲備機(jī)構(gòu)與中標(biāo)開發(fā)企業(yè)簽訂土地一級開發(fā)委托協(xié)議。北京市的土地一級開發(fā)實(shí)踐即為此種模式。241.3政府與企業(yè)的合作開發(fā)模式①除前兩種開發(fā)模式外，實(shí)踐操作中還大量存在政府通過協(xié)議方式與企業(yè)合作進(jìn)行土地一級開發(fā)的運(yùn)作模式。其特點(diǎn)為企業(yè)通過自有資金或融資方式投入大量資金，并承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險，企業(yè)的利潤來自于土地進(jìn)入二級市場以后增值部分分成。在這種模式中，企業(yè)參與土地一級開發(fā)的程度更深。企業(yè)參與土地成片開發(fā)模式的基本特征企業(yè)參與土地成片開發(fā)模式主要適用于開發(fā)土地面積大、資金需求量大、開發(fā)周期長的項(xiàng)目，通過企業(yè)與政府的深度合作，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目開發(fā)收益。其基本特①根據(jù)《海南省人民政府關(guān)于規(guī)范企業(yè)參與土地成片開發(fā)的通知》（（瓊府〔2006〕34號）第二條的規(guī)定，“企業(yè)參與土地成片開發(fā)是指在城鎮(zhèn)建成區(qū)以外、尚未具備具體項(xiàng)目建設(shè)條件的新的規(guī)劃區(qū)域，政府劃出一定面積的區(qū)片，由參與成片開發(fā)的企業(yè)（以下稱主開發(fā)商）按照規(guī)劃投資，統(tǒng)一進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、自有項(xiàng)目建設(shè)和項(xiàng)目招商工作，并從依法出讓的土地中獲得一定比例土地收益權(quán)的土地開發(fā)行為”從法律意義上講，筆者認(rèn)為，“以項(xiàng)目帶土地”的開發(fā)模式可以理解為，企業(yè)在參與土地成片開發(fā)的過程中，以政府確定的規(guī)劃為依據(jù)，在落實(shí)項(xiàng)目意向投資者以及項(xiàng)目資金的前提下，政府與企業(yè)分批次、分項(xiàng)目的完成土地儲備整理開發(fā)工作，以項(xiàng)目帶土地的方式對外合法出讓國有土地使用權(quán)的合作開發(fā)模式。征是：引進(jìn)大企業(yè)作為項(xiàng)目主開發(fā)商在海南諸多土地成片開發(fā)項(xiàng)目實(shí)例中，中信、雅居樂、華潤等大企業(yè)紛紛進(jìn)駐海南土地成片開發(fā)領(lǐng)域，統(tǒng)籌項(xiàng)目開發(fā)。這主要源于海南省實(shí)施的“大企業(yè)進(jìn)駐、大項(xiàng)目帶動”的發(fā)展戰(zhàn)略。2004年8月31日，中共海南省委、海南省人民政府發(fā)布實(shí)施了《關(guān)于加快海南省新型工業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》，首次推行的“大企業(yè)進(jìn)駐、大項(xiàng)目帶動”的發(fā)展戰(zhàn)略，其大致思路為先招商國內(nèi)外有實(shí)力的大型企業(yè)進(jìn)駐海南，再根據(jù)大企業(yè)帶來的項(xiàng)目落實(shí)規(guī)劃、供地、立項(xiàng)、建設(shè)等各項(xiàng)手續(xù)。隨后，此項(xiàng)戰(zhàn)略的輻射效應(yīng)擴(kuò)展到了土地開發(fā)等其他領(lǐng)域，《海南省人民政府關(guān)于規(guī)范企業(yè)參與土地成片開發(fā)的通知》亦對該戰(zhàn)略進(jìn)行了明文規(guī)定。按照該戰(zhàn)略的實(shí)施思路，對于涉及成片土地開發(fā)項(xiàng)目，在落實(shí)主開發(fā)商及其計(jì)劃投入的資金規(guī)模、合作協(xié)議及其他相關(guān)內(nèi)容并報相關(guān)政府批準(zhǔn)后，各方才能根據(jù)批復(fù)的內(nèi)容進(jìn)行下一步規(guī)劃、供地、立項(xiàng)、建設(shè)等工作。主開發(fā)商統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一招商在“以項(xiàng)目帶土地”的土地成片開發(fā)模式中，嚴(yán)格實(shí)施與監(jiān)管已批準(zhǔn)的規(guī)劃是企業(yè)擬投資開發(fā)的成片土地項(xiàng)目的企業(yè)重要特征之一。此處的規(guī)劃不僅僅局限于宏觀的、概念性的規(guī)劃，而是在深入了解區(qū)域建設(shè)目標(biāo)、供求關(guān)系等實(shí)際情況后，對具體項(xiàng)目進(jìn)行深入的規(guī)劃。規(guī)劃完成之后，政府將要求企業(yè)嚴(yán)格實(shí)施，并加強(qiáng)監(jiān)管。筆者理解，在主開發(fā)商主導(dǎo)下的土地成片開發(fā)項(xiàng)目中，主開發(fā)商將深入?yún)⑴c政府主控的項(xiàng)目前期規(guī)劃編修工作，甚至在一定程度上掌握規(guī)劃的控制權(quán)。主開發(fā)商根據(jù)自身投資計(jì)劃與招商、建設(shè)計(jì)劃制定、編修規(guī)劃，深入落實(shí)未來每—個具體項(xiàng)目的各項(xiàng)規(guī)劃要點(diǎn)，使項(xiàng)目的規(guī)劃條件最大程度符合投資人的投資計(jì)劃與招商、建設(shè)計(jì)劃，并獲得相關(guān)政府部門批準(zhǔn)。在以項(xiàng)目帶土地的開發(fā)模式中，主開發(fā)商除了統(tǒng)籌整個成片開發(fā)項(xiàng)目的規(guī)劃外，還需要統(tǒng)籌招商工作，因此，招商權(quán)是主開發(fā)商的一項(xiàng)重要權(quán)利?！逗Ｄ鲜∪嗣裾P(guān)于規(guī)范企業(yè)參與土地成片開發(fā)的通知》明確授予主開發(fā)商統(tǒng)一項(xiàng)目招商的權(quán)利。同時，政府在一些項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件中也反復(fù)強(qiáng)調(diào)“以項(xiàng)目和投資招商帶動土地利用”或者“開發(fā)商落實(shí)一個項(xiàng)目建設(shè)資金，核定一個項(xiàng)目用地，并按規(guī)定辦理用地審批手續(xù)”。這意味著，主開發(fā)商應(yīng)先行落實(shí)成片土地項(xiàng)目內(nèi)部各具體項(xiàng)目的意向投資商，以及該等意向投資商承諾投入的建設(shè)資金，再進(jìn)行該具體項(xiàng)目的土地整理開發(fā)、出讓供地等工作。土地一級開發(fā)實(shí)踐探索在各地實(shí)務(wù)操作以及理論研究中，通過何種形式進(jìn)行土地一級開發(fā)，各地一直在積極探索和實(shí)踐。借鑒政府投資項(xiàng)目代建制政府投資項(xiàng)目代建制是指政府通過招標(biāo)的方式，選擇社會專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位（代建單位），負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資管理并組織具體的建設(shè)實(shí)施工作，項(xiàng)目建成后交付使用單位的制度。代建期間代建單位按照合同約定代行項(xiàng)目建設(shè)的投資主體職責(zé)。對于政府投資項(xiàng)目代建制的適用范圍主要限于政府投資的非經(jīng)營性項(xiàng)目，其特征是通過公開方式委托專業(yè)化項(xiàng)目管理公司負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施。一些地方政府已經(jīng)借鑒政府代建制并體現(xiàn)在了當(dāng)?shù)氐耐恋匾患夐_發(fā)管理辦法中。243.2借鑒BT模式BT（即“建設(shè)-移交”）投融資建設(shè)模式是國際上比較成熟和通行的一種投融資建設(shè)方式，近年來在我國很多城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中得到了廣泛應(yīng)用。實(shí)行BT模式的政府投資項(xiàng)目，一般由各級地方政府授權(quán)確定項(xiàng)目業(yè)主，由項(xiàng)目業(yè)主通過招標(biāo)方式選擇投融資人，融資人負(fù)責(zé)建設(shè)資金的籌集和項(xiàng)目建設(shè)，并在項(xiàng)目完工經(jīng)驗(yàn)收合格后立即移交給項(xiàng)目業(yè)主，由項(xiàng)目業(yè)主按合同約定分次支付回購價款。因此，BT是通過融資進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)的一種融投資方式。BT模式主要適用于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目，作為一種融資方式，很多學(xué)者開始探索在土地一級開發(fā)領(lǐng)域適用BT模式，以解決土地投資的融資問題。但法律并沒有針對BT模式進(jìn)行明確規(guī)定，因此，在土地一級開發(fā)領(lǐng)域能否適用BT模式以及應(yīng)該如何操作等問題還限于理論研究以及各地的實(shí)踐探索階段。利益分配分配方式正是由于國家層面關(guān)于企業(yè)參與土地一級開發(fā)的規(guī)定的缺失，導(dǎo)致了各地對于土地一級開發(fā)的規(guī)定不統(tǒng)一，進(jìn)而導(dǎo)致了各地就企業(yè)參與土地一級開發(fā)的方式以及利益分配等問題存在極大差異。例如《北京市土地儲備和一級開發(fā)暫行辦法》規(guī)定，“土地儲備開發(fā)堅(jiān)持以政府主導(dǎo)、市場化運(yùn)作的原則，可以由土地儲備機(jī)構(gòu)承擔(dān)或者通過招標(biāo)方式選擇有相應(yīng)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)”；“招標(biāo)底價包括土地儲備開發(fā)的預(yù)計(jì)總成本和利潤，利潤率不高于預(yù)計(jì)成本的8%”。②而根據(jù)《海南省人民政府關(guān)于規(guī)范企業(yè)參與土地成片開發(fā)的通知》的規(guī)定，土地出讓收入在扣除土地開發(fā)成本后余下的純收益部分，企業(yè)最高可獲得70%的分成③。（京國土市[2005]540號）第十四條。（瓊府[2006]34號）第七條。如前所述，在我國土地一級開發(fā)的實(shí)務(wù)操作中，地方政府或土地管理部門對選擇何種土地一級開發(fā)模式有很大的自由，很多地方在土地一級開發(fā)的運(yùn)行上，并沒有規(guī)范公開透明的競爭機(jī)制，而是通過政府直接授權(quán)，或通過與企業(yè)簽署合作合同的方式引進(jìn)投資方。在這種模式下，由于政府在土地一級開發(fā)中享有較大的權(quán)力尋租空間，尤其是政府協(xié)議選擇企業(yè)合作進(jìn)行土地一級開發(fā)的方式，很容易導(dǎo)致不公平以及腐敗現(xiàn)象，也導(dǎo)致了土地財政的愈演愈烈。利益來源《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（國辦發(fā)〔2006〕100號）第三條“……土地出讓收入可以用于征地和拆遷補(bǔ)償支出、土地開發(fā)支出等項(xiàng)目，且實(shí)踐中絕大部分土地一級開發(fā)所使用的資金也來自于一級開發(fā)區(qū)域內(nèi)土地出讓后的土地出讓收入，因此，土地一級開發(fā)過程中資金使用的管理需執(zhí)行國家關(guān)于土地出讓收支的管理規(guī)定?！钡诙l“每年第三季度，有關(guān)部門要嚴(yán)格按照財政部門規(guī)定編制下一年度土地出讓收支預(yù)算；……土地出讓支出預(yù)算根據(jù)預(yù)計(jì)年度土地出讓收入情況，按照年度土地征收計(jì)劃、拆遷計(jì)劃以及規(guī)定的用途、支出范圍和支出標(biāo)準(zhǔn)等因素編制；其中，屬于政府采購范圍的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定編制政府采購預(yù)算?！倍愂諉栴}我們認(rèn)為，如果將土地一級開發(fā)納入政府采購的范圍，其也應(yīng)屬于工程采購。而工程采購所存在的問題恰好也是土地一級開發(fā)所面臨的問題，從這個角度講，二者也具有高度的相似性。因工程采購多以BT模式進(jìn)行，因此，下文將就政府采購的BT模式與土地一級開發(fā)所存在的問題進(jìn)行對比研究。(1)政府采購的BT項(xiàng)目與土地一級開發(fā)項(xiàng)目在稅收征管方面面臨的共同問題《政府采購法》本身沒有對工程采購如何征稅進(jìn)行規(guī)定。而關(guān)于BT項(xiàng)目，則更是處于立法的盲區(qū)。雖然2003年2月13日建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》(建市[2003]30號)，其中明確規(guī)定：“鼓勵有投融資能力的工程總承包企業(yè)，對具備條件的工程項(xiàng)目，根據(jù)業(yè)主的要求，按照建設(shè)一轉(zhuǎn)讓(BT)、建設(shè)一經(jīng)營一轉(zhuǎn)讓(BOT)、建設(shè)一擁有一經(jīng)營(BOO)、建設(shè)一擁有一經(jīng)營一轉(zhuǎn)讓(BOOT)等方式組織實(shí)施?！钡蟛⑽瘁槍T項(xiàng)目出臺任何專門的法律法規(guī)，使得BT項(xiàng)目在適用時存在很多問題。BT項(xiàng)目的稅收也不例外。由于在稅收征管方面沒有專門的規(guī)定可以執(zhí)行，各地稅務(wù)機(jī)關(guān)針對BT項(xiàng)目出臺了不同稅收政策。在實(shí)踐中關(guān)于BT項(xiàng)目的營業(yè)稅征收問題，便十分混亂。如重慶出臺了《重慶市地方稅務(wù)局關(guān)于建筑業(yè)營業(yè)稅有關(guān)政策問題的通知》(渝地稅發(fā)〔2008〕195號)，其中規(guī)定BT項(xiàng)目的融資人取得的回購款項(xiàng)