第七章行政處罰行為

第七章行政處罰行為新書(shū)速遞：推薦閱讀：章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年2月版；何海波：《法學(xué)論文寫(xiě)作》，法律出版社2014年3月版。本科生期末考題

案例分析題以下是2007年10月30日《法制日?qǐng)?bào)》的一篇報(bào)道。閱讀該篇報(bào)道，請(qǐng)分析報(bào)道后所列的問(wèn)題。今年（2007年，下同）秋收前，河北省成安縣一老農(nóng)張老漢一直發(fā)愁，到底能不能收自家地里的玉米。原因是今年9月24日以先割倒的方式收玉米時(shí)沒(méi)有縣里發(fā)的《秸稈放倒證》，就遭到鎮(zhèn)政府“秸稈還田和禁燒”工作人員的打罵。原因是縣政府（2007）18號(hào)文件《縣政府關(guān)于秋季秸稈還田和禁燒工作的實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定：確需放倒、撂倒玉米秸稈的農(nóng)戶，需持有成安縣秸稈還田和禁燒指揮部統(tǒng)一印制的《秸稈放倒證》。否則，按影響農(nóng)機(jī)統(tǒng)一作業(yè)論處，由派出所查后進(jìn)行行政處罰。農(nóng)民說(shuō)，我們自古以來(lái)就是先割倒秸稈再掰下玉米，如果不放倒，站在玉米地中掰又扎又熱又累，現(xiàn)在突然冒出個(gè)“放倒證”，沒(méi)有證就打人。難道縣政府還管我們農(nóng)民是站著掰玉米還是割倒秸稈掰玉米嗎？真荒唐！請(qǐng)分析：（1）成安縣政府（2007）18號(hào)文件《縣政府關(guān)于秋季秸稈還田和禁燒工作的實(shí)施意見(jiàn)》屬于什么性質(zhì)的行政規(guī)范？按照法律規(guī)定，該規(guī)范是否具有設(shè)定行政許可和行政處罰的權(quán)力？答案（1）成安縣政府（2007）18號(hào)文件《縣政府關(guān)于秋季秸稈還田和禁燒工作的實(shí)施意見(jiàn)》屬于行政規(guī)定。作為行政規(guī)定，其沒(méi)有權(quán)力設(shè)定行政許可和行政處罰。（2）實(shí)施《秸稈放倒證》行政許可的成安縣秸稈還田和禁燒指揮部是否具有實(shí)施行政許可的資格？派出所是否有權(quán)對(duì)沒(méi)有《秸稈放倒證》的農(nóng)民“按影響農(nóng)機(jī)統(tǒng)一作業(yè)論處”進(jìn)行行政處罰？答案（2）按照法律規(guī)定，實(shí)施《秸稈放倒證》行政許可的成安縣秸稈還田和禁燒指揮部不具有實(shí)施行政許可的資格。派出所也無(wú)權(quán)對(duì)沒(méi)有《秸稈放倒證》的農(nóng)民“按影響農(nóng)機(jī)統(tǒng)一作業(yè)論處”進(jìn)行行政處罰。（3）若有農(nóng)民對(duì)成安縣秸稈還田和禁燒指揮部的行政許可行為不服，或者對(duì)派出所的行政處罰行為不服，應(yīng)當(dāng)分別以誰(shuí)為被告提起行政訴訟？答案（3）若有農(nóng)民對(duì)成安縣秸稈還田和禁燒指揮部的行政許可行為不服，應(yīng)當(dāng)以縣政府為被告提起行政訴訟；如果對(duì)派出所的行政處罰行為不服，應(yīng)當(dāng)以派出所為被告提起行政訴訟（為什么？請(qǐng)繼續(xù)思考）。延伸：雖然該訴訟的被告應(yīng)該是該縣人民政府，但仍有同學(xué)課后提出自己的結(jié)論，認(rèn)為這個(gè)指揮部也可以作為被告。因?yàn)樗J(rèn)為，這個(gè)指揮部本身成立可以是由于人民政府授權(quán)，所以成為了人民政府下設(shè)的專屬職能部門(mén)或者說(shuō)下設(shè)機(jī)關(guān)，那么這樣的話也就構(gòu)成了行政主體。那這樣的問(wèn)題錯(cuò)在哪里呢?“這個(gè)指揮部也可以作為被告”的認(rèn)識(shí)是不對(duì)的。理由在于：這個(gè)指揮部本身成立雖是由于縣人民政府授權(quán)，但縣人民政府對(duì)其的授權(quán)必須要有法律、法規(guī)為根據(jù)，特別是對(duì)這個(gè)指揮部的行政許可授權(quán)，根據(jù)《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，被授權(quán)組織必須是具有管理公共事務(wù)職能的組織，其授權(quán)必須根據(jù)法律、法規(guī)，而此指揮部只是縣人民政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，并非是具有管理公共事務(wù)職能的組織，從該材料可知，其該縣政府對(duì)其的授權(quán)是以縣政府所發(fā)的某文件為依據(jù)，而該文件的性質(zhì)僅是行政規(guī)定，并非國(guó)家認(rèn)可的法律規(guī)范，因此，該指揮部不具有《秸稈放倒證》的實(shí)施機(jī)關(guān)的行政許可主體資格。請(qǐng)注意，當(dāng)我們?cè)诜治霰桓娴馁Y格時(shí)以其是否具有行政主體資格為主要判斷依據(jù)，而行政主體資格在聯(lián)系具體案情中，經(jīng)常表現(xiàn)為相關(guān)的行政主體，例如行政處罰案件中是否具備行政處罰主體資格、在行政許可案件中是否具備行政許可主體資格，等等，不一而足。所以，某行政機(jī)構(gòu)成為了人民政府下設(shè)的專屬職能部門(mén)或者說(shuō)下設(shè)機(jī)關(guān)，并不意味著它必然是行政主體。原因何在？溫故而知新：我們?cè)谛姓黧w章節(jié)中已經(jīng)著重分析過(guò)，行政主體分為兩類，一是職權(quán)性行政主體，二是授權(quán)性行政主體。行政機(jī)構(gòu)（包括內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)等）要成為被授權(quán)的組織而具有授權(quán)性行政主體資格，必須得到法律、法規(guī)的授權(quán)或者得到有權(quán)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)。而即使是有權(quán)行政機(jī)關(guān)也必須是在其法定權(quán)限內(nèi)對(duì)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或下設(shè)機(jī)構(gòu)或者專門(mén)機(jī)構(gòu)的授權(quán)，其授權(quán)也必須有法律、法規(guī)或者規(guī)章（須根據(jù)相關(guān)法律做進(jìn)一步判明其規(guī)章有無(wú)授權(quán)權(quán)力）的根據(jù)并依法定程序，方可以授權(quán)，否則，自我授權(quán)與下設(shè)機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，亦可能為無(wú)效。

【事例情形與問(wèn)題引導(dǎo)】在行政處罰中，有些新現(xiàn)象在不斷地出現(xiàn)，如“電子警察”。如2006年11月9日，段某駕車行駛在南北（南寧-北海）高速公路上，被高速公路上的智能雷達(dá)測(cè)速儀探測(cè)到超速，并拍下照片。照片顯示段某當(dāng)時(shí)的車速為127公里，超過(guò)限制時(shí)速120公里的6%。12月4日，段某收到交警大隊(duì)開(kāi)出的“罰款200元，記3分”的罰單。段某不服該處罰決定，將廣西交警總隊(duì)高速公里管理支隊(duì)六大隊(duì)告上法庭。后在法官的主持下，經(jīng)雙方協(xié)商，被告決定撤銷對(duì)段某的處罰，段某撤訴。在此，“電子警察”的記錄應(yīng)如何定性？當(dāng)事人的違章行為是否憑此“電子警察”所拍下的照片即可認(rèn)定？這一處罰決定程序是否合法？該處罰程序應(yīng)適用簡(jiǎn)易程序還是應(yīng)適用一般程序？是否需要聽(tīng)證程序？對(duì)于當(dāng)事人的違章行為的處罰內(nèi)容，是否行政處罰的原則？延伸問(wèn)題還有以下五個(gè)：一是“電子警察”的使用問(wèn)題。該電子眼屬于國(guó)家強(qiáng)制檢測(cè)的設(shè)備，須進(jìn)行年審，凡沒(méi)有經(jīng)過(guò)檢測(cè)的一律不得使用，但現(xiàn)實(shí)中，很多電子眼從未檢測(cè)過(guò)，卻在執(zhí)法，那么這種執(zhí)法的電子眼記錄，可否作為認(rèn)定當(dāng)事人存在違章行為的事實(shí)依據(jù)？二是電子眼的安裝問(wèn)題，一些電子眼往往安裝在人們不易察覺(jué)到的地方，以便于隱蔽拍攝，那么，電子眼可否隱蔽安裝呢？三是為了發(fā)現(xiàn)電子眼避免拍照，一些駕駛員往往購(gòu)買”電子狗“或者其他相關(guān)設(shè)備加以對(duì)抗，那么，在車上安裝“電子狗”的行為是否合法呢？警察發(fā)現(xiàn)后可否對(duì)這種行為實(shí)施處罰？四是一些部門(mén)基于“電子警察”作出的處罰決定，只告知了處罰的義務(wù)履行及執(zhí)行等內(nèi)容，卻未告知申請(qǐng)復(fù)議或起訴的權(quán)利及期限，那么，該處罰決定是否有效？五是被處罰人如何履行義務(wù)和行使救濟(jì)權(quán)的問(wèn)題。對(duì)于非本地的違章者，處罰機(jī)關(guān)通過(guò)郵寄送達(dá)，送達(dá)之后如何履行義務(wù)、如何行使其相關(guān)的救濟(jì)權(quán)利？攔飛機(jī)，“討說(shuō)法”，未受罰，反獲賠據(jù)2012年4月12日《新民晚報(bào)》報(bào)道，因?yàn)楹桨嘌诱`，不滿航空公司賠償，昨天中午11時(shí)許，20民左右旅客竟沖上浦東機(jī)場(chǎng)滑行道。此時(shí)，距他們約200米處一架外航客機(jī)正在正?；校l(fā)現(xiàn)此異常情況后，外航機(jī)此主動(dòng)停止滑行，原地等待。而這些“鬧得最兇”的旅客們并未受到處罰，反而得到了某航空公司1000元交通補(bǔ)助款。此事一經(jīng)披露，立刻引起熱議，絕大多數(shù)市民都對(duì)這種過(guò)度的維權(quán)行為表示強(qiáng)烈的譴責(zé)，對(duì)有關(guān)方面沒(méi)有依法懲處這些旅客表示遺憾和不滿。附：《民用航空安全保衛(wèi)條例》第16條規(guī)定：機(jī)場(chǎng)內(nèi)禁止下列行為：（四）隨意穿越航空器跑道、滑行道；……。該法第34條規(guī)定：……有本條例第十六條……所列行為，構(gòu)成違反治安管理行為的，由民航公安機(jī)關(guān)依照《治安管理處罰法》有關(guān)規(guī)定予以處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第23條規(guī)定，有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處伍佰元以下罰款：……（二）擾亂車站、港口、碼頭、機(jī)場(chǎng)、商場(chǎng)、公園、展覽館或者其他公共場(chǎng)所秩序的；……（四）非法攔截或者強(qiáng)登、扒乘機(jī)動(dòng)車、船舶、航空器以及其他交通工具，影響交通工具正常行駛的。問(wèn)題：此違法當(dāng)究，公安等部門(mén)卻息事寧人，有大事化小小事化了的之嫌疑，是否符合行政法治精神？首例闖黃燈訴訟案終審判決闖燈違法2012年4月6日，浙江省嘉興市中級(jí)法院對(duì)廣受關(guān)注的首例闖黃燈行政訴訟案作出了終審判決：駁回上訴、維持原判。認(rèn)定上訴人闖黃燈屬違法行為。2010年7月20日，嘉興海鹽縣居民舒江榮駕駛一輛小型轎車行駛至一交叉路口時(shí)，被交通技術(shù)監(jiān)控記錄：交通信號(hào)燈由綠燈轉(zhuǎn)為黃燈時(shí)，該車尚未越過(guò)停止線，但并未停車而是繼續(xù)由南向北直行。次日，海鹽縣公安局交通警察大隊(duì)對(duì)其闖黃燈行為，作出150元的處罰決定。2011年7月11日，舒江榮接受處罰時(shí)，覺(jué)得交管部門(mén)的處罰決定并沒(méi)有法律依據(jù)。因此，舒江榮于2011年9月26日向海鹽縣法院提起行政訴訟，把交警大隊(duì)告上了法庭。敗訴后，又于2012年1月19日向嘉興市中級(jí)法院提起上訴。市中院審理后認(rèn)為，從立法原意以及法律體系與語(yǔ)義的內(nèi)在邏輯來(lái)看，條文應(yīng)該理解成：即黃燈亮?xí)r，只有已經(jīng)越過(guò)停止線的車輛可以繼續(xù)通行，除此之外，車輛不得繼續(xù)通行。因此，現(xiàn)有道路交通安全法體系下，闖黃燈系違法行為。附：黃燈是一種過(guò)渡信號(hào)燈，起到警示作用，提示駕駛員信號(hào)即將變換，目的是清空已經(jīng)進(jìn)入路口的車輛?！兜缆方煌ò踩ā返?6條僅規(guī)定“黃燈表示警示”。國(guó)務(wù)院的《道路交通安全法實(shí)施條例》第38條規(guī)定“黃燈亮?xí)r，已越過(guò)停止線的車輛可以繼續(xù)通行”，并未規(guī)定“未越過(guò)線的禁止通行”。以往，全國(guó)各地關(guān)于黃燈通行的規(guī)定都不一樣。杭州市和江蘇省是地方立法禁止黃燈通行的，上海是不禁行的。

本案爭(zhēng)點(diǎn)原告舒江榮認(rèn)為，闖黃燈受到處罰沒(méi)有直接的法律依據(jù)，它違反了《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定——“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。按照法律，黃燈亮?xí)r沒(méi)有禁止，對(duì)通行行為進(jìn)行處罰是解釋不通的。誰(shuí)有權(quán)制定黃燈禁行？這涉及到立法權(quán)限問(wèn)題的。我國(guó)的《立法法》第八條第一款第五項(xiàng)專門(mén)規(guī)定，對(duì)公民限制人身自由的處罰只能由法律來(lái)制定。通行權(quán)屬于人身權(quán)。黃燈禁行，只能由法律規(guī)定?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，交警反推出來(lái)黃燈不能通行。交警有沒(méi)有權(quán)力反推？法規(guī)能不能設(shè)定禁止通行條款？該案審判長(zhǎng)認(rèn)為：“黃燈亮?xí)r，僅越線車輛可通行”。理由有三：理由一，該項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上意味著黃燈亮?xí)r，駕駛?cè)说耐ㄐ袡?quán)受到限制。如按此理解，違背了該法條語(yǔ)義體系上的內(nèi)在邏輯，使得黃燈與綠燈意義雷同，更違背了道路交通安全法的立法目的。理由二，《道路交通安全法》第三十八條第一款第二項(xiàng)中，省略掉黃燈亮?xí)r，禁止車輛通行的字樣，直接規(guī)定“黃燈亮?xí)r，已越過(guò)停止線的車輛可繼續(xù)通行”，言簡(jiǎn)意賅，更加符合立法語(yǔ)言的要求。理由三，黃燈作為綠燈充分放行之后，向紅燈的過(guò)渡，其設(shè)置的目的，應(yīng)當(dāng)是黃燈轉(zhuǎn)換紅燈的時(shí)間，使得在綠燈放行過(guò)程中，正常駛?cè)虢徊婵?，但還沒(méi)有通過(guò)的車輛，迅速安全通過(guò)，清空交叉口滯留的車輛，為沖突方向的綠燈放行做好準(zhǔn)備。因此，出于安全駕駛目的，黃燈亮?xí)r，只有已經(jīng)越過(guò)停止線的車輛可以繼續(xù)通行，除此之外的車輛不得繼續(xù)通行。問(wèn)題：孰是孰非？第一節(jié)行政處罰的概述一、行政處罰的概念與特征（一）行政處罰的概念是指行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法律規(guī)范的行政相對(duì)人給予行政制裁的行政處理。（二）行政處罰的特征是典型的秩序行政或干預(yù)行政對(duì)于相對(duì)人而言，是行政責(zé)任。與民事責(zé)任有著本質(zhì)上的不同，與刑事責(zé)任有程度上的差別。二、行政處罰的法定種類與學(xué)理分類

（一）行政處罰的學(xué)理分類申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、人身罰

（二）行政處罰的法定種類

警告罰款，沒(méi)收違法所得和非法財(cái)物責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照行政拘留法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰，如限期離境、驅(qū)逐出境等。尚存爭(zhēng)議的：通報(bào)批評(píng)：是否是申誡罰？是否屬于行政處罰？責(zé)令改正：是否是行為罰？是否屬于行政處罰？勞動(dòng)教養(yǎng)：是否是人身罰？是否屬于行政處罰？請(qǐng)從行政處罰角度思考如何華政潑開(kāi)水事件2014年11月11日，因點(diǎn)名不到遭老師批評(píng)，華東政法大學(xué)一名大四女學(xué)生（專升本）向老師潑熱水，造成后者當(dāng)場(chǎng)半邊臉出現(xiàn)紅腫、水泡?，F(xiàn)在已出現(xiàn)臉部潰爛化膿，眼睛紅腫、難以睜開(kāi)等燙傷情況。具體過(guò)程如下：該老師給大四學(xué)生上課，課時(shí)共有四節(jié)。第一節(jié)課上課后，老師開(kāi)始點(diǎn)名，有一名女生直到第二節(jié)課才到教室。有知情者稱“這個(gè)女生向老師解釋，她在教學(xué)樓的樓上復(fù)習(xí)考研，忘了有這節(jié)課。老師隨后說(shuō)的大意是，這樣考得上研究生嗎”。之后課間休息時(shí)，這名女生主動(dòng)拿老師的杯子去飲水機(jī)接熱水?！袄蠋煴緛?lái)想，這個(gè)女孩氣量還蠻大的，還說(shuō)了句謝謝?！鄙鲜鲋檎吒嬖V南都記者。豈料這名女生后來(lái)端起接滿熱水的杯子，直接潑向老師的面部。老師試圖閃躲，但仍至少有半邊臉被燙傷?！澳桥鷿娡旰笳f(shuō)了她自己的理由：老師詛咒她考不上研，她讓老師看不見(jiàn)明天的陽(yáng)光。”據(jù)一名探望蔣老師的華政校領(lǐng)導(dǎo)透露，截至14日上午，蔣老師肩頸部皮膚已經(jīng)潰爛化膿出水，眼睛出現(xiàn)紅腫。距接熱水的茶房約20米

事發(fā)地點(diǎn)：華東政法大學(xué)明法樓東樓E103室

受害老師（民訴專業(yè)）當(dāng)天的受傷情況輿論及社會(huì)評(píng)價(jià)2014年11月15日《人民日?qǐng)?bào)》評(píng)此事件撰文題目是比考研高分更重要的是”看見(jiàn)明天的陽(yáng)光”。該文指出：在雖然身在政法大學(xué)，法律對(duì)于她，大約仍是指一段段需要背誦的條文和一門(mén)門(mén)考試科目，遠(yuǎn)未深入精神。在潑開(kāi)水女生精神深處的，如果沒(méi)有法律意識(shí)、絕對(duì)理性和對(duì)他人生命的尊重，究竟會(huì)有什么？學(xué)校的反應(yīng)學(xué)校方面已開(kāi)會(huì)協(xié)調(diào)各個(gè)部門(mén)處理好善后事宜，且認(rèn)定蔣老師為“教師在正常履職中遭受不法傷害”。但對(duì)于肇事學(xué)生的處理，校方稱將根據(jù)警方調(diào)查結(jié)果依法依規(guī)處理。問(wèn)：對(duì)該女生依法依規(guī)應(yīng)當(dāng)如何處理？該問(wèn)題的要點(diǎn)之一在于如何區(qū)分行政處罰與處分？附：《治安管理處罰法》第43條：毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上伍佰元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者伍佰元以下罰款?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（教育部2005年第21號(hào)令）有如下規(guī)定：

第53條紀(jì)律處分的種類分為：（一）警告；（二）嚴(yán)重警告；（三）記過(guò)；（四）留校察看；（五）開(kāi)除學(xué)籍。

第54條學(xué)生有下列情形之一，學(xué)?？梢越o予開(kāi)除學(xué)籍處分：

（一）違反憲法，反對(duì)四項(xiàng)基本原則、破壞安定團(tuán)結(jié)、擾亂社會(huì)秩序的；

（二）觸犯國(guó)家法律，構(gòu)成刑事犯罪的；

（三）違反治安管理規(guī)定受到處罰，性質(zhì)惡劣的；

（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的；

（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的；

（六）違反學(xué)校規(guī)定，嚴(yán)重影響學(xué)校教育教學(xué)秩序、生活秩序以及公共場(chǎng)所管理秩序，侵害其他個(gè)人、組織合法權(quán)益，造成嚴(yán)重后果的；

（七）屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改的。

有關(guān)程序方面的規(guī)定該部門(mén)規(guī)章規(guī)定：第55條學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)。

第56條學(xué)校在對(duì)學(xué)生作出處分決定之前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取學(xué)生或者其代理人的陳述和申辯。

第57條學(xué)校對(duì)學(xué)生作出開(kāi)除學(xué)籍處分決定，應(yīng)當(dāng)由校長(zhǎng)會(huì)議研究決定。

第58條學(xué)校對(duì)學(xué)生作出處分，應(yīng)當(dāng)出具處分決定書(shū)，送交本人。開(kāi)除學(xué)籍的處分決定書(shū)報(bào)學(xué)校所在地省級(jí)教育行政部門(mén)備案。

三、行政處罰的設(shè)定（一）概念，即處罰設(shè)定權(quán)限的分配。（二）內(nèi)容：兩個(gè)層次：

1.行政處罰的創(chuàng)設(shè)解決處罰權(quán)在各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)之間如何分配的問(wèn)題。見(jiàn)下圖：行政處罰的設(shè)定、種類與性質(zhì)設(shè)定權(quán)屬種類（罰則）種類/性質(zhì)法律行政拘留、驅(qū)逐出境人身罰行政法規(guī)吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照行為罰地方性法規(guī)暫扣、吊銷許可證和執(zhí)照（除企業(yè)之外）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)沒(méi)收違法所得、工具、違禁品、標(biāo)的財(cái)產(chǎn)罰規(guī)章部門(mén)規(guī)章、地方規(guī)章罰款警告申誡罰備考提示須注意兩點(diǎn)：第一，地方性法規(guī)的創(chuàng)設(shè)中，對(duì)“吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的理解。第二，行政規(guī)章的創(chuàng)設(shè)中，對(duì)“罰款”及處罰權(quán)的理解。2.行政處罰的規(guī)定從以下三個(gè)方面加以理解：（1）不得違背上位法規(guī)定的處罰行為（2）不得違反上位法規(guī)定的處罰種類（3）不得違反上位法規(guī)定的處罰幅度學(xué)習(xí)中，請(qǐng)結(jié)合以下案例，試做分析：司考模擬題有二：分析題1（本題10分）《南京市軌道交通管理?xiàng)l例》（南京市人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，以下簡(jiǎn)稱《條例》）將于2009年1月1日起實(shí)施。該《條例》規(guī)定乘客不能在地鐵站臺(tái)和車廂內(nèi)吃東西、喝飲料、抽煙，如果以上行為污染了地鐵環(huán)境，都要面臨警告或20元至100元的罰款。請(qǐng)根據(jù)行政處罰設(shè)定權(quán)的原理，分析：（1）《條例》是否可以設(shè)定行政處罰？簡(jiǎn)述《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定。（2）本題中《條例》所設(shè)定的行政處罰是否符合《行政處罰法》的規(guī)定？請(qǐng)簡(jiǎn)要分析理由。答題要點(diǎn)：（1）《條例》作為南京市人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)可以設(shè)定行政處罰。（2分）《行政處罰法》規(guī)定：地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。（3分）（2）本題中《條例》所設(shè)定的行政處罰符合《行政處罰法》的規(guī)定。（2分）因?yàn)椤稐l例》設(shè)定的處罰種類是罰款，屬于地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的范圍。（3分）分析題2（本題10分）以下是一則事例，閱讀后請(qǐng)分析下文所列的問(wèn)題：新華社南京2008年8月12日電：江蘇省南京市公安交管部門(mén)日前出臺(tái)新規(guī)定，行人闖紅燈等違法行為無(wú)法實(shí)施罰款和抄告單位的，可讓違法行為人臨時(shí)當(dāng)義務(wù)協(xié)勤員，在路口“站崗”半小時(shí)。據(jù)悉，截至8月11日，這一制度實(shí)施3天來(lái)已有245人擔(dān)當(dāng)義務(wù)協(xié)勤員，受到交通安全教育。請(qǐng)分析：（1）江蘇省南京市公安交管部門(mén)的規(guī)定屬于什么性質(zhì)？為什么？（2）根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定分析該規(guī)定“行人闖紅燈等違法行為無(wú)法實(shí)施罰款和抄告單位的，可讓違法行為人臨時(shí)當(dāng)義務(wù)協(xié)勤員，在路口‘站崗’半小時(shí)”的規(guī)定是否合法？為什么？附：《道路交通安全法》第六十二條：行人通過(guò)路口或者橫過(guò)道路，應(yīng)當(dāng)走人行橫道或者過(guò)街設(shè)施；通過(guò)有交通信號(hào)燈的人行橫道，應(yīng)當(dāng)按照交通信號(hào)燈指示通行；通過(guò)沒(méi)有交通信號(hào)燈、人行橫道的路口，或者在沒(méi)有過(guò)街設(shè)施的路段橫過(guò)道路，應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)安全后通過(guò)。第八十九條：行人、乘車人、非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下罰款；非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)司芙^接受罰款處罰的，可以扣留其非機(jī)動(dòng)車。答案：（1）江蘇省南京市公安交管部門(mén)的規(guī)定屬于行政規(guī)定。（2分）因?yàn)槟暇┦泄步还懿块T(mén)沒(méi)有行政立法權(quán)，只能制定行政規(guī)定。（2分）（2）不合法。（1分）根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定，行人違反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下罰款，沒(méi)有在路口‘站崗’的規(guī)定。（2分）江蘇省南京市公安交管部門(mén)規(guī)定“行人闖紅燈等違法行為無(wú)法實(shí)施罰款和抄告單位的，可讓違法行為人臨時(shí)當(dāng)義務(wù)協(xié)勤員，在路口‘站崗’半小時(shí)”的規(guī)定沒(méi)有法律依據(jù)，違反《道路交通安全法》。（3分）在學(xué)習(xí)中，請(qǐng)聯(lián)系比較行政許可的設(shè)定（見(jiàn)下圖），加深理解與記憶。行政許可的設(shè)定權(quán)限權(quán)限內(nèi)容（1.創(chuàng)設(shè)權(quán)；2.規(guī)定權(quán)）禁止性規(guī)定法律無(wú)行政法規(guī)1尚未制定法律的；2對(duì)法律設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定

在行使規(guī)定權(quán)時(shí)：不得增設(shè)行政許可、不得違反上位法的其他條件地方性法規(guī)1尚未制定法律、行政法規(guī)的；2對(duì)法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定1由國(guó)家統(tǒng)一確定資格資質(zhì)的許可；2企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可；3限制外地生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、服務(wù)、商品進(jìn)入本地區(qū)的許可地方規(guī)章（省、自治區(qū)、直轄市）1設(shè)定臨時(shí)（一年）的許可；2對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定自治州、自治縣的單行條例不得設(shè)定許可從上圖表可知：行政許可設(shè)定權(quán)有以下幾點(diǎn)特別之處：1.行政許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)中，注意：任何行政規(guī)章都無(wú)權(quán)創(chuàng)設(shè)經(jīng)常性許可（包括部門(mén)規(guī)章）；在特殊情況下，有權(quán)創(chuàng)設(shè)非經(jīng)常性許可的機(jī)關(guān)包括國(guó)務(wù)院和各省政府。國(guó)務(wù)院在必要時(shí)采用決定的方式設(shè)定，省級(jí)政府在上位法尚未規(guī)定，但又確有必要的情況下，可以通過(guò)規(guī)章形式設(shè)定臨時(shí)性許可，為期1年。2.行政許可的規(guī)定權(quán)中，注意：行政規(guī)章以下（不含行政規(guī)章）的其他規(guī)范性文件，既無(wú)許可創(chuàng)設(shè)權(quán)，也無(wú)許可規(guī)定權(quán)。第二節(jié)行政處罰的原則請(qǐng)見(jiàn)下例：2009年，在重慶市江北區(qū)觀音橋步行街出口公路邊一輛制式警車因違章停車，被轄區(qū)交警開(kāi)了罰單。（附：根據(jù)我國(guó)道路交通法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，警車、消防車、救護(hù)車等在執(zhí)行任務(wù)時(shí)，在確保安全的原則下，不受行駛速度、路線、方向以及指揮等信號(hào)限制。）在這一簡(jiǎn)單的事件中，試分析：（1）“警車”可否違章停車？“警車”違章停車，是否應(yīng)受到行政處罰？（2）被處罰人應(yīng)是“警車”所在的公安機(jī)關(guān)還是違章停車的駕駛員個(gè)人？這種實(shí)施處罰的行為，是否合法？是否符合“特權(quán)車”與普通車的平等原則？（3）對(duì)違章停車的行為人可否是以行政處分？如果被處罰人不履行處罰的義務(wù)，應(yīng)該怎么處理呢？以上問(wèn)題的分析，應(yīng)當(dāng)聯(lián)系行政處罰的原則。一、處罰法定原則

1.實(shí)施處罰的主體法定

2.處罰依據(jù)法定3.處罰程序法定二、處罰與教育相結(jié)合的原則該法第5條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺(jué)守法?！钡?7條規(guī)定：“對(duì)于違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”。

據(jù)此，請(qǐng)思考：修訂《行政處罰法》引入“首次不罰”制度的可能？推薦閱讀：章劍生：《罰抑或不罰？——基于行政處罰中“首次不罰”制度所展開(kāi)的分析》，載于《浙江學(xué)刊》2011年第2期三、公開(kāi)、公正原則請(qǐng)思考：電子警察的執(zhí)法問(wèn)題四、保障當(dāng)事人權(quán)利原則在學(xué)習(xí)中，請(qǐng)聯(lián)系下例：案例2006年，南京市有關(guān)部門(mén)出臺(tái)了一條新規(guī)：對(duì)行人闖紅燈等違反交通規(guī)則的行為，除由執(zhí)勤民警依法給予處罰外，還將相關(guān)的情況抄告給行人所在的單位。關(guān)于這一抄告制度是否合法合理的問(wèn)題，曾引起過(guò)激烈的爭(zhēng)論。請(qǐng)運(yùn)用行政處罰的原則，試分析：這種在作出行政處罰決定的同時(shí)并抄告給違章者所在單位的做法，是否合法？這種做法是否可作為一種治理行人違章的有效手段？第三節(jié)行政處罰的適用一、行政處罰適用（一）行政處罰適用的情節(jié)

1.法定的適用情節(jié)與酌定的適用情節(jié)

2.從寬的適用情節(jié)與從嚴(yán)的適用情節(jié)3.應(yīng)當(dāng)適用情節(jié)與可以適用情節(jié)（二）行政處罰與刑罰的競(jìng)合

1.只由司法機(jī)關(guān)裁量刑罰處罰

2.刑罰與行政處罰雙重適用

3.免刑后適用行政處罰（三）行政處罰單處與并處

1.單處

2.并處（四）單位違法的兩罰即單位違法原則上應(yīng)適用兩罰，既處罰單位，也處罰單位中負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員。（五）行政處罰的一事不再罰是指對(duì)相對(duì)人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上同類處罰。

《行政處罰法》規(guī)定的這類處罰是特指“罰款”見(jiàn)下例：【問(wèn)題探討】關(guān)于“一事不再罰”問(wèn)題

甲公司設(shè)在省會(huì)市，甲公司到本省B市以及B市下轄區(qū)的C縣從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，但并未在B市和C縣辦理相關(guān)的執(zhí)照，屬無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為。B市工商局以甲公司無(wú)證經(jīng)營(yíng)為由處以1千元罰款；之后，C縣工商局發(fā)現(xiàn)甲公司在C轄區(qū)內(nèi)也從事了無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為并獲利頗豐。應(yīng)否予以處罰或如何予以處罰，C縣工商局面臨如下幾種選擇：①不予實(shí)施行政處罰，因?yàn)榧坠疽驯皇泄ど叹痔幜P過(guò)；②給予沒(méi)收違法所得的處罰但不能給予罰款，因?yàn)楦鶕?jù)行政處罰法的規(guī)定不能給予兩次罰款；③既可以給予沒(méi)收違法所得的處罰又可給予罰款的處罰，因?yàn)榧坠镜倪`法行為不是同一個(gè)違法行為。在這一事例中，究竟C縣工商局作出何種選擇是合法和適當(dāng)?shù)哪?？第四?jié)行政處罰的時(shí)效

是指行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法律規(guī)范行為追究責(zé)任的有效期限。

《行政處罰法》規(guī)定違法行為在2年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。

如何理解“兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)”？它是指行為發(fā)生后兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)不再給予行政處罰嗎？

回答如下：

首先，這是行政處罰法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定?！缎姓幜P法》規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。

其次，行政處罰法中規(guī)定的時(shí)效是指，對(duì)違法行為人的違反行政管理秩序的行為追究行政責(zé)任、給予行政處罰的有效期限。

這一規(guī)定包括以下幾層涵義：

（1）在該違法行為發(fā)生后的兩年內(nèi)，對(duì)該違法行為有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)未發(fā)現(xiàn)這一違反行政管理秩序的事實(shí)，在規(guī)定的兩年超過(guò)后，無(wú)論在何時(shí)發(fā)現(xiàn)了這一違法事實(shí)，對(duì)當(dāng)時(shí)的違法行為人不再給予行政處罰。

（2）如果違反行政管理秩序的行為在行為發(fā)生的兩年內(nèi)已被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，但違法行為人在兩年內(nèi)未被查獲或者違法行為人逃避處罰，在兩年后行政機(jī)關(guān)將其查獲，仍應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰。

（3）時(shí)效的規(guī)定期限是從違法行為發(fā)生之日起就開(kāi)始計(jì)算的?！斑`法行為發(fā)生之日”是指違法行為完成或者停止之日。

例如，運(yùn)輸違禁品，在路途上用了五天時(shí)間，應(yīng)當(dāng)以最后一天將違禁品轉(zhuǎn)交他人起開(kāi)始計(jì)算追訴期限。

（4）

對(duì)于違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。

這里的“連續(xù)”狀態(tài)是指違法行為人連續(xù)實(shí)施同一種違法行為，基于同一個(gè)違法故意，連續(xù)實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的行政違法行為，這些違法行為觸犯的是同一個(gè)行政處罰法規(guī)定。

請(qǐng)見(jiàn)下列：例如，

某違法行為人連續(xù)多次出售損害人體健康的含有瘦肉精的豬肉，這一出售豬肉的行為違反了食品衛(wèi)生法的有關(guān)規(guī)定，由于多次出售，這一違法行為就是處于“連續(xù)”狀態(tài)的，對(duì)于這種違法行為追訴時(shí)效的計(jì)算，就要從其最后一個(gè)違法行為實(shí)施完畢時(shí)計(jì)算，也就是從最后一次出售這些豬肉的時(shí)間計(jì)算，對(duì)這一連續(xù)性的違法行為合并處罰。

（5）對(duì)于大多數(shù)行政處罰案件來(lái)說(shuō)，行政處罰法規(guī)定了追訴時(shí)效為兩年，同時(shí)也明確規(guī)定在行政處罰時(shí)效問(wèn)題上“法律另有規(guī)定的除外”。

這是由于考慮到違反行政管理秩序的違法行為十分復(fù)雜，行政違法案件又千差萬(wàn)別，作出這樣靈活的規(guī)定有利于行政處罰的有效執(zhí)行。

例如，稅收征收管理法中的相關(guān)時(shí)效規(guī)定就有所不同。該法第八十六條規(guī)定，違反稅收法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為，在五年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。

又如，《治安管理處罰法》等對(duì)行政處罰時(shí)效有特別規(guī)定（6個(gè)月內(nèi)），就是適用這些特別規(guī)定。第五節(jié)行政處罰的程序一、行政處罰的簡(jiǎn)易程序

1.簡(jiǎn)易程序的概念

2.簡(jiǎn)易程序的適用情形3.簡(jiǎn)易程序的步驟二、行政處罰的一般程序聯(lián)系下例：2006年的一天，一輛嚴(yán)重超載的貨車，在重慶市酉（you)陽(yáng)境內(nèi)被交警攔下，司機(jī)出示了一張《超載違章處罰決定書(shū)》，表示已接受過(guò)處罰，要求放行。但細(xì)心的交警發(fā)現(xiàn)這竟然是一張偽造的處罰決定書(shū)。據(jù)記者調(diào)查了解，原來(lái)在當(dāng)?shù)匾研纬闪艘粋€(gè)偽造處罰決定書(shū)的“產(chǎn)業(yè)”：各條路線蓋有沿途各交警支（大）隊(duì)公章的處罰單都有賣的，50元就可以買一本，然后自己給自己開(kāi)一張，就可以堂而皇之地超載、超員了。試分析：這種自開(kāi)假罰單的現(xiàn)象說(shuō)明了什么？是否表明現(xiàn)行的行政處罰制度在某些方面還需要完善？究竟行政處罰的一般程序應(yīng)當(dāng)如何得到嚴(yán)格的遵循呢？行政處罰的一般程序，大致包括以下程序：

1.調(diào)查取證程序兩個(gè)階段

（1）立案（2）調(diào)查取證請(qǐng)見(jiàn)2009年上?！搬烎~(yú)執(zhí)法”事件：事件一2009年9月8日下午，張輝駕車因搭載自稱胃痛要去醫(yī)院的人，被閔行交通執(zhí)法大隊(duì)檢查時(shí)查獲。9月10日，他在網(wǎng)上發(fā)了題為《無(wú)辜私家車被課以黑車罪名扣押，扣押過(guò)程野蠻暴力》的帖子。9月14日，張輝到區(qū)交通執(zhí)法大隊(duì)接受調(diào)查處理。同日，區(qū)交通執(zhí)法大隊(duì)作出了對(duì)他行政處罰決定，罰款1萬(wàn)元。

事件二2009年10月14日晚，到上海開(kāi)車才兩天的河南小伙子孫中界本打算做好事讓人免費(fèi)搭便車，沒(méi)想到卻陷入執(zhí)法部門(mén)的“釣魚(yú)”圈套，被執(zhí)法局認(rèn)定為非法營(yíng)運(yùn)拉客。孫中界激憤之下，斷指以證清白。張輝及孫中界的遭遇引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)及媒體廣泛的關(guān)注。請(qǐng)從行政處罰執(zhí)法程序的角度對(duì)上述材料進(jìn)行評(píng)析。延伸思考：反思在調(diào)查取證中實(shí)行的有獎(jiǎng)舉報(bào)制度。

2.行政處罰決定程序

有效的行政處罰決定；不能成立或違法的行政處罰決定；行政處罰決定書(shū)；行政處罰決定書(shū)的送達(dá)附：學(xué)習(xí)中，請(qǐng)思考以下的困惑：新聞報(bào)道：河南永城女車主造罰服毒

2013年11月案情：2013年11月14日，女車主劉溫麗和貨車司機(jī)郭萬(wàn)里開(kāi)著兩輛貨車?yán)?，途?jīng)河南省永城市沱濱路附近，被一輛路政執(zhí)法車攔下。對(duì)方要他們出示“月票”。郭萬(wàn)里說(shuō)，對(duì)執(zhí)法人員求情未果，劉溫麗求情未果，當(dāng)場(chǎng)服劇毒農(nóng)藥自殺。據(jù)報(bào)道，該車司機(jī)郭萬(wàn)里說(shuō)，貨車車主需向永城運(yùn)政、路政執(zhí)法部門(mén)事先繳納超限罰款的費(fèi)用，分為年票、月票兩種。年票是向運(yùn)政執(zhí)法部門(mén)繳納，一年一次，每車3000元，超載行駛不罰款。月票則向路政執(zhí)法部門(mén)繳納，每月3000元。繳款之后就可以超載行駛，有效期限內(nèi)不用再交罰款。女車主哥哥劉懷洲也證實(shí)了這一說(shuō)法，并稱，他妹妹正是因?yàn)闅獠贿^(guò)買了年票、月票仍舊屢屢被罰款才選擇服毒自殺。永城多名貨車司機(jī)稱，“治超”辦理月票在河南是普遍現(xiàn)象。當(dāng)?shù)仄渌涇囁緳C(jī)也證實(shí)在永城市有月票一說(shuō)，月票價(jià)格每月3000元，此外，運(yùn)管每月收費(fèi)3000-6000元，車型不同，價(jià)格不同。但是，河南永城市交通局，一位辦公室負(fù)責(zé)人卻否認(rèn)有月票一說(shuō)。他表示，國(guó)家三令五申規(guī)定，禁止給超載車主辦理月票，“劉溫麗的貨車超限，執(zhí)法人員對(duì)她罰款，那是按規(guī)定進(jìn)行處罰?！痹谟莱牵瑢?duì)超載貨車的治理，就有交管、路政、運(yùn)管、治超站等等多個(gè)執(zhí)法部門(mén)。據(jù)記者調(diào)查，河南省多地對(duì)超載貨車的罰款收費(fèi)也不同。貨車司機(jī)張師傅稱，他在河南某地買過(guò)多次月票，路政、運(yùn)管、交管和治超站價(jià)格不等，交管部門(mén)每月600元，路政每月2000塊錢，運(yùn)管包半年3000-3500元，超限站是1500元。該案例中女車主哥哥劉懷洲稱，針對(duì)超限超載，河南的罰款，一次罰六千，還有兩個(gè)三千，自己也記不清多少?gòu)埰绷恕?/p>

附：經(jīng)媒體曝光豫多地現(xiàn)治超月票淮濱

2012年8月8日，《新京報(bào)》報(bào)道河南省淮濱縣治超載開(kāi)月票，司機(jī)每月交5000元才能上路。鄭州

2012年9月17日，中國(guó)之聲《新聞縱橫》報(bào)道，河南省鄭州市開(kāi)月票治理超載，貨車?yán)U納1200元后，即可保證一個(gè)月免交罰款。魯山

2012年12月12日，媒體報(bào)道了河南魯山縣公路局路政大隊(duì)“以罰代管”，通過(guò)賣月票的形式治理超載大貨車的路面貨物拋撒一事。魯山縣紀(jì)委已介入調(diào)查，相關(guān)責(zé)任人被暫時(shí)停職。平頂山

2013年4月12日，大河網(wǎng)報(bào)道稱平頂山地區(qū)的路政和交警讓貨車司機(jī)買“月票”收黑錢，月票一個(gè)月1000元。點(diǎn)評(píng)：本案是又一起以罰代管，罰款返還的典型案例透過(guò)本案，我們應(yīng)當(dāng)看到行政處罰權(quán)的地域管轄乃至部門(mén)管轄的混亂問(wèn)題，而這些并非是行政處罰法本身就能夠解決的問(wèn)題，也不是本事例中存在的唯一問(wèn)題。在本案例中存在著諸多問(wèn)題，不一而足。如行政執(zhí)法主體有若干個(gè)、執(zhí)法權(quán)限有重合、多頭執(zhí)法、濫用行政職權(quán)、各自執(zhí)法程序極其不規(guī)范以至于行政處罰程序違法、，行政處罰收繳兩條線的法律規(guī)定未得到真正執(zhí)行，存在以罰代管等等。這些均是造成這一極端悲劇的原因。這一個(gè)案也再次說(shuō)明：我國(guó)公路管理體制混亂、相關(guān)行政處罰執(zhí)法體制亟待整頓。央視對(duì)此新聞?dòng)^察分析：除了全面落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法經(jīng)費(fèi)由財(cái)政保障制度外，更關(guān)鍵的是破除部門(mén)藩籬，依靠一紙文件或部門(mén)規(guī)章就可以隨意處罰的狀況必須得到改變。十八屆三中全會(huì)已明確提出：整合執(zhí)法主體，相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)，推進(jìn)綜合執(zhí)法，著力解決權(quán)責(zé)交叉、多頭執(zhí)法問(wèn)題，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的行政執(zhí)法體制。我們期待著，公路主管部門(mén)能真正落實(shí)這一要求，先行先試，在公路管理執(zhí)法方面取得重大突破。

案例：某受委托組織以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰，但在具體操作上，并不是由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人決定，而是由受委托組織的負(fù)責(zé)人決定?！缎姓幜P法》第38條的規(guī)定，調(diào)查終結(jié)后由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人決定或負(fù)責(zé)人集體討論決定。那么，受委托組織的負(fù)責(zé)人具體作出決定的做法是否合法？如果違法，那么委托處罰豈不是只委托了調(diào)查取證權(quán)并沒(méi)有委托處罰權(quán)？對(duì)此兩難問(wèn)題究竟應(yīng)當(dāng)如何尋求一種比較可行的解決辦法呢？三、行政處罰一般程序中的聽(tīng)證程序（一）行政處罰聽(tīng)證的概念與意義（二）聽(tīng)證程序的適用條件適用范圍：較重的行政處罰：1.責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)

2.吊銷許可證或者執(zhí)照

3.數(shù)額較大的罰款參見(jiàn)行政處罰法相關(guān)的規(guī)定

4.數(shù)額較大的沒(méi)收請(qǐng)見(jiàn)司法解釋：2004年行他字第1號(hào)

最高人民法院關(guān)于沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)進(jìn)行聽(tīng)證及沒(méi)收經(jīng)營(yíng)藥品行為等有關(guān)法律問(wèn)題的答復(fù)，全文內(nèi)容如下：

【全文】新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院：

你院[2003]新行監(jiān)字第27號(hào)請(qǐng)求報(bào)告收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、人民法院經(jīng)審理認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)作出沒(méi)收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽(tīng)證或者未按規(guī)定舉行聽(tīng)證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，確認(rèn)該行政處罰決定違反法定程序。有關(guān)較大數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，實(shí)行中央垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政管理部門(mén)作出的沒(méi)收處罰決定，應(yīng)參照國(guó)務(wù)院部委的有關(guān)較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定認(rèn)定；其他行政管理部門(mén)作出沒(méi)收處罰決定，應(yīng)參照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定。

二、根據(jù)《行政處罰法》、《藥品管理法》的有關(guān)規(guī)定，沒(méi)收處罰只能由法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)、自治條例作出規(guī)定。從適用范圍角度比較行政許可與行政處罰聽(tīng)證程序行政許可行政處罰啟動(dòng)1法定及涉及公益的依職權(quán)；2依申請(qǐng)針對(duì)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等，依申請(qǐng)期限申請(qǐng)人、利害關(guān)系人被告知權(quán)利起5日內(nèi)提出申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)20日內(nèi)組織聽(tīng)證當(dāng)事人被告知權(quán)利起3日內(nèi)提出申請(qǐng)方式公開(kāi)進(jìn)行除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私外，公開(kāi)進(jìn)行主持人非該申請(qǐng)審查人員主持，可申請(qǐng)回避非本案調(diào)查人員主持，可申請(qǐng)回避“數(shù)額較大”罰款應(yīng)如何確定呢？目前規(guī)定不統(tǒng)一。例如：公安部關(guān)于行政處罰聽(tīng)證范圍中“較大數(shù)額罰款”數(shù)額的通知（１９９６年９月１７日公通字［１９９６］６２號(hào)，已失效）各省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局：

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出較大數(shù)額罰款的行政處罰決定之前，當(dāng)事人有權(quán)要求聽(tīng)證?，F(xiàn)就公安機(jī)關(guān)行政處罰聽(tīng)證范圍中"較大數(shù)額罰款"數(shù)額規(guī)定如下：對(duì)個(gè)人處以２０００元以上罰款的，對(duì)違反邊防出入境管理法律、法規(guī)、規(guī)章的個(gè)人處以６０００元以上罰款的；對(duì)法人或者其他組織處以１００００元以上罰款的，在做出處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽(tīng)證的，應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證。又如：《關(guān)于確定中國(guó)人民銀行舉行聽(tīng)證的較大數(shù)額罰款幅度的通知》（銀發(fā)[1998]193號(hào)）中國(guó)人民銀行各省、自治區(qū)、直轄市分行；深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)分行：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定和有關(guān)文件的精神，為保障中國(guó)人民銀行聽(tīng)證工作的順利進(jìn)行，現(xiàn)規(guī)定中國(guó)人民銀行舉行聽(tīng)證的“較大數(shù)額的罰款”為：縣級(jí)支行五萬(wàn)元以上，地（市）級(jí)分行二十萬(wàn)元以上，省級(jí)分行五十萬(wàn)元以上，總行三百萬(wàn)元以上（均不含本數(shù)）。

中國(guó)人民銀行各級(jí)分支行在作出超過(guò)上述限額的罰款處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知被處罰當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利。自被告知之日起三日內(nèi)，被處罰當(dāng)事人提出聽(tīng)證的，作出該罰款處罰決定的中國(guó)人民銀行應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》規(guī)定的程序組織聽(tīng)證。

譬如，《上海市行政處罰聽(tīng)證程序試行規(guī)定》（１９９６年８月２６日上海市人民政府批準(zhǔn)）第2條規(guī)定：較大數(shù)額罰款，是指對(duì)非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為處以１０００元以上、對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為處以３萬(wàn)元以上的罰款。行政機(jī)關(guān)擬訂的較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)低于或者高于上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)上海市人民政府法制辦公室批準(zhǔn)并予以公布。比如，西藏確定行政處罰“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)2008年《自治區(qū)人民政府關(guān)于行政處罰較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》經(jīng)自治區(qū)政府常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)。根據(jù)該規(guī)定，西藏“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)為：對(duì)公民處以1000元（含1000元）以上罰款、對(duì)法人或者其他組織處以10000元（含10000元）以上。同時(shí)還規(guī)定，法律、法規(guī)和國(guó)務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)對(duì)行政處罰聽(tīng)證范圍中“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。如按照國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》，對(duì)食品藥品領(lǐng)域的行政處罰聽(tīng)證范圍中的“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)便高于1000元、10000元的標(biāo)準(zhǔn)。再如，《浙江省人民政府關(guān)于確定交通等系統(tǒng)適用聽(tīng)證程序的較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)函》（1997年）省交通廳、國(guó)資局、財(cái)政廳、統(tǒng)計(jì)局、海洋局、民政廳、農(nóng)業(yè)廳：根據(jù)《浙江省行政處罰聽(tīng)證程序?qū)嵤┺k法》（省政府令第83號(hào)）第二條規(guī)定，對(duì)你們擬定的本系統(tǒng)適用聽(tīng)證程序的較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)審核確定，現(xiàn)復(fù)函如下：名稱

個(gè)人（公民）

組織（法人）

交通系統(tǒng)

1000元

10000元國(guó)資系統(tǒng)

2000元

50000元財(cái)政系統(tǒng)

2000元

50000元統(tǒng)計(jì)系統(tǒng)

800元

15000元元

非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)

經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)海洋系統(tǒng)

1000元

2000元民政系統(tǒng)

1000元

20000元農(nóng)業(yè)系統(tǒng)

1000元

5000元以上所規(guī)定的個(gè)人（公民）標(biāo)準(zhǔn)一般適用對(duì)非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的處罰，組織（法人）標(biāo)準(zhǔn)一般適用對(duì)經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的處罰。凡對(duì)違法行為擬處以的罰款達(dá)到或超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽(tīng)證的權(quán)利。浙江省人民政府法制局

一九九七年八月二十日

綜上，一是對(duì)“數(shù)額較大”的罰款，一般按照對(duì)象來(lái)區(qū)別規(guī)定，如按照個(gè)人/組織（法人）之分，或者按照經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)與非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)之別，分別作出數(shù)額規(guī)定。

二是不同部門(mén)、不同地區(qū)的規(guī)定均有所不同。（三）聽(tīng)證程序的性質(zhì)（深度思考）請(qǐng)見(jiàn)下例：一件涉及聽(tīng)證程序處罰案件的法理分析

參見(jiàn)《行政執(zhí)法與行政審判》2010年第3集案情：2007年12月11日，某市煙草專賣局根據(jù)舉報(bào)，到張某家進(jìn)行執(zhí)法檢查。檢查中，發(fā)現(xiàn)其家中有非法經(jīng)銷的卷煙，即扣押了部分卷煙。12月15日，某市煙草專賣局向張某調(diào)查時(shí)，其承認(rèn)那些卷煙是從四川、云南等地拉酒捎回來(lái)的。2008年2月17日，某市煙草專賣局以張某無(wú)準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品2000條、經(jīng)銷假煙50條、走私煙100條為由，認(rèn)定其行為違反了煙草專賣法第第三十一條、第二十七條、第四十條第一款之規(guī)定，根據(jù)煙草專賣法實(shí)施條例第五十五條第二款第（二）項(xiàng)、第六十二條，對(duì)張某作出如下處罰：沒(méi)收違反運(yùn)輸?shù)木頍?000條；沒(méi)收假煙50條并銷毀，罰款1000元；沒(méi)收走私煙100條，罰款50000元。總計(jì)罰款51000元。張某不服，以某市煙草專賣局違反法定程序?yàn)橛?，向人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷該處罰決定。經(jīng)審理查明，原告指稱被告違反法定程序主要指下列事實(shí)：2007年12月21日被告在局本部主持聽(tīng)證，在聽(tīng)取調(diào)查人員提出的行政處罰建議以及張某的陳述申辯后，認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不能充分認(rèn)定張某走私香煙100條的事實(shí)，以此罰款50000元不當(dāng)。聽(tīng)證結(jié)束后，被告即責(zé)令調(diào)查人員重新收集證據(jù)。并于次年2月17日根據(jù)重新收集的證據(jù)對(duì)張某作出行政處罰。那么，被告某市煙草專賣局在聽(tīng)證后責(zé)令調(diào)查人員重新收集證據(jù)，并依據(jù)新證據(jù)作出行政處罰是否違反法定程序？對(duì)此，法院內(nèi)部存在以下分歧，一種意見(jiàn)認(rèn)為，行政處罰案件經(jīng)過(guò)聽(tīng)證發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以撤銷，不能再次由調(diào)查人員進(jìn)行調(diào)查取證，否則，屬于違反法定程序收集證據(jù)，在訴訟中將不被人民法院所采信。因此，被告