故意犯罪的停止形態(tài)

第八講

故意犯罪的停止形態(tài)

故意犯罪的停止形態(tài)——故意犯罪在犯罪過程的不同階段由于各種原因而停止下來所呈現(xiàn)的不同狀態(tài)。犯罪的停止形態(tài)：犯罪的完成形態(tài)＋犯罪的未完成形態(tài)。

犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)，它表明某一犯罪行為已經(jīng)完全符合特定犯罪構(gòu)成的全部要件。犯罪的預(yù)備、未遂和中止是犯罪的未完成形態(tài)，某一犯罪行為尚未完全具備特定犯罪構(gòu)成的全部要件，但又具有可罰性，因而以犯罪論處。

一、犯罪既遂

（一）犯罪既遂的界定標準1、結(jié)果說：犯罪既遂就是故意實施犯罪行為并且造成了法定的犯罪結(jié)果時所呈現(xiàn)的停止形態(tài)。判斷既遂未遂的標準就是犯罪行為是否造成了法定的犯罪結(jié)果。造成了法定的犯罪結(jié)果就是犯罪既遂，否則則為未遂。2、目的說：犯罪既遂就是故意實施犯罪行為并且達到了行為人預(yù)期的犯罪目的時所呈現(xiàn)的停止形態(tài)。判斷既遂未遂的標準就是行為人是否達到了預(yù)期的犯罪目的。達到了預(yù)期的犯罪目的，就是犯罪既遂；否則就是犯罪未遂。3、構(gòu)成要件說:犯罪既遂就是故意實施的犯罪行為具備了特定犯罪構(gòu)成的全部要件所呈現(xiàn)的停止形態(tài)。判斷既遂未遂的標準就是犯罪實行行為是否符合特定犯罪構(gòu)成的全部要件。凡符合特定犯罪構(gòu)成全部要件的，即為既遂，否則為犯罪未遂.構(gòu)成要件說為通說。（二）、犯罪既遂的形態(tài)

通說之分類：1、結(jié)果犯的犯罪既遂——不僅要求行為人實施完畢刑法分則規(guī)定的特定犯罪行為，而且要求犯罪行為實際造成法定的危害結(jié)果。結(jié)果犯以法定的危害結(jié)果是否實際發(fā)生為區(qū)分犯罪既遂和犯罪未遂的基本標準。法定的危害結(jié)果，是指刑法分則明文規(guī)定的犯罪行為對犯罪對象造成物質(zhì)性、有形的、可以具體測量確定的損害結(jié)果。

通說之分類：1、結(jié)果犯的犯罪既遂——不僅要求行為人實施完畢刑法分則規(guī)定的特定犯罪行為，而且要求犯罪行為實際造成法定的危害結(jié)果。結(jié)果犯以法定的危害結(jié)果是否實際發(fā)生為區(qū)分犯罪既遂和犯罪未遂的基本標準。法定的危害結(jié)果，是指刑法分則明文規(guī)定的犯罪行為對犯罪對象造成物質(zhì)性、有形的、可以具體測量確定的損害結(jié)果。

2、危險犯的犯罪既遂——不僅要求行為人實施完畢刑法分則規(guī)定的特定犯罪行為，而且要求犯罪行為足以造成某種危害社會的結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)，但不要求犯罪行為實際發(fā)生某種危害結(jié)果。危險犯以法定的危害結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)的出現(xiàn)為區(qū)分犯罪既遂和犯罪未遂的基本標準。

具體危險犯與實害犯相對而言。我國刑法中的放火罪，分為具體危險犯與實害犯。具體危險犯實際上是實害犯的未遂犯，而被立法者設(shè)置為既遂。3、行為犯的犯罪既遂——要求行為人實施完畢法定的犯罪行為。只要行為人實施完畢法定的犯罪行為，即使犯罪行為沒有實際造成危害結(jié)果發(fā)生，也構(gòu)成犯罪既遂。行為犯以法定的犯罪行為是否完成為區(qū)分犯罪既遂和犯罪未遂的基本標準。

行為犯所要求的犯罪實行行為往往要經(jīng)歷一個時間過程，達到一定程度。完成時間過程并達到一定程度的，即為犯罪既遂。脫逃罪

4、舉動犯。舉動犯，是指不法構(gòu)成要件行為一經(jīng)著手實行，不論是否完成，均告既遂的犯罪形態(tài)。舉動犯的犯罪既遂，不要求犯罪行為發(fā)生實際的危害結(jié)果或者造成危害結(jié)果發(fā)生的實際危險，甚至也不要求犯罪實行行為實施完畢。只要行為人一著手犯罪實行行為，犯罪即告完成并完全符合犯罪構(gòu)成。本人的分類：犯罪既遂形態(tài)的分類取決于不法論立場根據(jù)結(jié)果無價值論，犯罪可以分為結(jié)果犯與危險犯兩大類；根據(jù)行為無價值論，犯罪可以分為實害犯與行為犯；本人采結(jié)果無價值的二元違法論，故將犯罪分為結(jié)果犯與危險犯。刑罰是最嚴厲的國家制裁手段，一個行為是否具有應(yīng)刑罰性而得構(gòu)成犯罪，原則上應(yīng)從行為對法益造成的現(xiàn)實損害結(jié)果加以判斷，因而基于結(jié)果無價值論的立場一般以結(jié)果犯為犯罪構(gòu)成的基本形態(tài)。現(xiàn)代刑事立法的重點仍然是結(jié)果犯。

危險犯的立法動因：為了更加周全地保護法益，現(xiàn)代刑事政策出現(xiàn)了將可罰性范圍擴張的趨勢，于結(jié)果犯之外，不斷擴張刑法干預(yù)范圍，創(chuàng)設(shè)危險犯犯罪構(gòu)成。危險犯是以行為對法益形成威脅或惹起危險狀態(tài)為該當構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成形態(tài)。具體危險犯是將危險狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素而規(guī)定于刑法條款中，法官必須就具體案情逐一審酌判斷，而認定構(gòu)成要件所保護的法益果真存有具體危險時，始能成立犯罪之危險犯。具體危險犯的危險狀態(tài)既是犯罪構(gòu)成要素，法官必須就個案判斷行為是否已經(jīng)造成這種危險狀態(tài)。作為具體危險犯構(gòu)成要件的結(jié)果是需要法官進行證明與判斷的司法認定的危險。抽象危險犯指符合構(gòu)成要件所預(yù)定之抽象危險之危險犯。此等抽象危險實為具體危險之先前階段，而具高度危險；行為只要符合構(gòu)成要件所描述之事實，即可認定具有此等抽象危險，無須法官就具體案情而作認定。抽象危險犯的犯罪構(gòu)成既不要求實害結(jié)果的發(fā)生，甚至也不要求法益損害的具體危險的發(fā)生，而以具有典型危險性的行為方式作為可罰性的依據(jù)。規(guī)范特征：危險不是該犯罪構(gòu)成的要件，而是該行為可罰的實質(zhì)違法的根據(jù)；理論特征：它的成立并不要求行為對法益侵害的危險具體地達到現(xiàn)實化的程度。機能特征：立法初衷往往是立法者用以確認某種制度、規(guī)范，或者保護某種重大法益。機制特征：抽象危險犯之危險，是一種立法推定的危險，免除控方對危險的證明責任。具體危險犯之危險，是一種司法認定的危險，控方在個案中必須具體證明。推定與反證：抽象危險作為推定而非擬制的危險，可以被反駁。

二、犯罪預(yù)備

刑法第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準備工具，創(chuàng)造條件的，是犯罪預(yù)備?！狈缸镱A(yù)備作為故意犯罪的一種停止形態(tài)，不是指為了犯罪準備工具創(chuàng)造條件的行為，而是指行為人已經(jīng)實施犯罪的預(yù)備行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的犯罪停止形態(tài)。

（一）犯罪預(yù)備的特征

1、行為人已經(jīng)實施犯罪預(yù)備行為。即必須實施了我國刑法所規(guī)定的為了犯罪準備工具創(chuàng)造條件的行為。

——犯罪預(yù)備與不具可罰性之犯意表示區(qū)別的關(guān)鍵點犯意表示是具有犯罪意圖的人通過一定的形式單純地將自己的犯罪意圖表露出來的外部活動。

2、尚未著手實行犯罪即告停止。著手實行犯罪，是指開始實施特定犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為?！缸镱A(yù)備與犯罪未遂區(qū)別之關(guān)鍵點

3、犯罪預(yù)備行為停頓在犯罪預(yù)備階段必須是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指不受行為人意志控制的足以制止行為人犯罪意圖、迫使其不得不停止犯罪預(yù)備行為、不再繼續(xù)實行犯罪的各種主客觀因素。——犯罪預(yù)備與預(yù)備階段的犯罪中止區(qū)別之關(guān)鍵點（二）犯罪預(yù)備的處罰原則預(yù)備犯可罰性之實質(zhì)——刑罰處罰的前置預(yù)備犯立法取舍之原理——輔助性法益保護與有效保護法益之拉鋸預(yù)備犯立法設(shè)置之原則——普遍處罰原則與例外處罰原則預(yù)備犯立法模式之選擇——形式預(yù)備犯與實質(zhì)預(yù)備犯形式預(yù)備犯：以目的行為犯罪構(gòu)成的未完成形態(tài)依附于目的犯罪的犯罪形態(tài)的預(yù)備犯刑事預(yù)備犯——非獨立的修正的預(yù)備犯犯罪構(gòu)成。實質(zhì)預(yù)備犯：立法者將本屬目的犯罪預(yù)備行為設(shè)置為獨立的犯罪類型。包括陰謀犯、犯罪共謀、獨立預(yù)備犯等。預(yù)備犯例外處罰原則之立法模式一、形式預(yù)備犯模式：日本刑法典規(guī)定，內(nèi)亂、外患、私戰(zhàn)、放火、偽造貨幣、殺人、綁架與搶劫等八種犯罪的預(yù)備犯處罰之。二是犯罪共謀與獨立預(yù)備犯犯罪構(gòu)成立法模式。英美法主要通過設(shè)立少量共謀犯罪構(gòu)成（conspiracy）與獨立預(yù)備犯犯罪構(gòu)成，選擇性地處罰個別具有直接法益侵害危險的犯罪預(yù)備行為。

教唆與共謀由普通法的輕罪上升為制定法的重罪，說明英美法系甚至有加大對預(yù)備行為處罰力度的趨勢。持有型犯罪構(gòu)成，如持有犯罪工具罪、非法持有管制武器罪等，這些具有可罰性的持有行為，實際上只是實施其他高度行為或目的行為所借重的行為，而構(gòu)成其他高度行為或目的行為的實質(zhì)預(yù)備行為。立法并未規(guī)定其為目的犯罪的預(yù)備犯，而是根據(jù)其持有行為本身的法益侵害危險設(shè)計獨立犯罪構(gòu)成。三是混合式的立法模式，即同時采用修正犯罪構(gòu)成、獨立犯罪構(gòu)成以及共謀犯罪構(gòu)成，選擇性地處罰個別具有可罰性的犯罪預(yù)備行為?！兜聡谭ǖ洹防獾靥幜P以下三類犯罪預(yù)備行為：（1）將犯罪構(gòu)成要件予以擴張而進行處罰的犯罪預(yù)備，包括叛國、刺探國家機密、綁架和劫持飛機的預(yù)備行為。刑法典之所以處罰這些行為的預(yù)備犯，是因為如果不對其進行提前干預(yù)，國家就可能無法對其進行干預(yù)；（2）因具有犯罪的典型特征和高度危險而將預(yù)備行為作為獨立犯罪加以懲罰，包括偽造貨幣的預(yù)備行為、銷售墮胎藥物、詐騙保險金以及預(yù)備侵略戰(zhàn)爭。（3）因共犯心理上的內(nèi)在聯(lián)系而具有特別危險性而予以處罰的共犯預(yù)備行為（德國刑法典第30條）。預(yù)備犯普遍處罰原則之學(xué)說與立法：預(yù)備犯普遍處罰之法理根據(jù)——行為符合犯罪構(gòu)成是追究行為人刑事責任的根據(jù)，犯罪預(yù)備行為也有其犯罪構(gòu)成。但犯罪預(yù)備不是完全具備刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成全部要件的犯罪形態(tài)，也不是某些學(xué)者所謂的“故意加不是犯罪構(gòu)成要素的行為”，而是一種具備修正的構(gòu)成要件的犯罪未完成形態(tài)。

預(yù)備犯普遍處罰原則之中國表述刑法總則規(guī)定預(yù)備犯具有普遍的可罰性，而非僅在刑法分則中例外規(guī)定。我國刑法第22條第2款：對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。本人的立場：原則不罰+例外處罰原則不罰——現(xiàn)代刑法以行為符合構(gòu)成要件并具法益侵害或侵害危險為可罰性之一般原理，犯罪預(yù)備行為尚未實施構(gòu)成要件行為，尚未對法益造成侵害或侵害危險，因而一般不具有可罰性。對犯罪預(yù)備行為應(yīng)原則不罰。中國刑法普遍處罰預(yù)備犯，顯然違背犯罪構(gòu)成與刑事責任的基本法理，缺乏刑事政策的正當性和必要性。例外處罰——對于少數(shù)犯罪預(yù)備行為本身即具有特定法益侵害內(nèi)涵或者法益侵害高度危險性，或者企圖侵害的法益特別重大的，立法可以例外地與選擇性地處罰犯罪預(yù)備行為。

三、犯罪未遂

（一）未遂犯的處罰根據(jù)論A、主觀未遂論：從刑法主觀主義與行為無價值的不法論立場出發(fā)，重視實行行為所表征的行為人敵對法規(guī)范的犯罪意思或反社會性格，主張“處罰未遂行為的關(guān)鍵點，并不在于未遂行為對于構(gòu)成要件所保護的行為客體的事實危險，而是行為人以其行為表露主觀心態(tài)上對于法律的敵對性，而形成故意的行為不法?！?。B、客觀未遂論：基于刑法客觀主義和結(jié)果無價值的不法論立場，主張未遂犯的可罰性根據(jù)在于，犯罪行為所惹起的法益侵害的客觀危險或者構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)可能性。根據(jù)客觀未遂論，已著手于犯罪行為之實行，雖未惹起法益侵害結(jié)果，但有發(fā)生法益侵害結(jié)果之客觀危險的，才能論以未遂犯。C、印象理論：以主觀未遂論為出發(fā)點，并輔以客觀未遂理論的見解，認為未遂犯的可罰性，乃在于行為人以未遂行為顯示其與法律規(guī)范相違背的意思，這種客觀可見的未遂行為，因為足以震驚社會大眾對于法律的信賴，而破壞法律的安定性與法律秩序，故具應(yīng)刑罰性。

刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！狈缸镂此焓侵敢呀?jīng)著手實行犯罪，由于行為人意志以外的原因而沒有得逞所呈現(xiàn)的犯罪停止形態(tài)。（二）犯罪未遂的特征：

刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！狈缸镂此焓侵敢呀?jīng)著手實行犯罪，由于行為人意志以外的原因而沒有得逞所呈現(xiàn)的犯罪停止形態(tài)。1、已經(jīng)著手實行犯罪。所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為。——是否已經(jīng)著手實行犯罪，是區(qū)分犯罪未遂和犯罪預(yù)備的基本標志。

“著手”的認定認定“著手”的學(xué)說——主觀說、客觀說和折中說。主觀說：以行為人是否存在明確的犯罪意圖為標準認定犯罪實行行為的“著手”。主觀說又分絕對的主觀說和相對的主觀說。絕對的主觀說——凡是行為人根據(jù)其犯罪意思或犯罪計劃認為自己的行為是犯罪實行行為的開始的，就是犯罪的“著手”；相對的主觀說——只有從行為人的行為本身能夠識別其犯罪意圖時，才能認定犯罪“著手”。客觀說——從行為人所實施的客觀行為出發(fā)認定犯罪的“著手”?？陀^說又分形式的客觀說和實質(zhì)的客觀說。形式的客觀說——從罪刑法定的原則立場出發(fā)，以法定的犯罪構(gòu)成事實為基礎(chǔ)，認為只有當行為人實行法定的構(gòu)成要件行為時，才是犯罪“著手”。實質(zhì)的客觀說：必要關(guān)系說——行為人開始實行與構(gòu)成要件有必要關(guān)聯(lián)性的行為，視為犯罪的著手；直接危險說——將開始實行對刑法所保護的法益具有直接危險的行為，視為犯罪的著手；因果關(guān)系說——將行為人已經(jīng)完成犯罪所不可少的行為并且與犯罪結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系時，視為犯罪的著手。

折中說——從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩方面來判斷犯罪的著手，認為只有當行為人實施了具有社會危險性的行為，并明確表露出犯罪意圖時，才能認定為犯罪著手。

2、犯罪沒有得逞。即犯罪行為沒有完全符合刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成全部要件。

——區(qū)分犯罪未遂和犯罪既遂的關(guān)鍵。3、犯罪沒有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因?！缸镂此靺^(qū)別于犯罪中止的基本標志。“意志以外的原因”的界定定性界定——違背犯罪分子主觀愿望和意圖的主客觀原因。定量界定——足以阻止其繼續(xù)實施并完成犯罪的意志以外的原因?！耙庵疽酝獾脑颉钡姆N類（1）行為人以外的客觀原因，如遭遇被害人的強烈反抗、遭遇第三人的制止、被害人的有效逃避、自然力的破壞、犯罪的時間、地點不適于犯罪、遇到難以克服的物質(zhì)障礙等。（2）行為人自身的客觀原因，如行為人的智能低下、犯罪技術(shù)拙劣、犯罪時突發(fā)疾病，使犯罪難以繼續(xù)。（3）行為人主觀認識錯誤，如對犯罪對象的認識錯誤、對犯罪工具的認識錯誤、對犯罪因果關(guān)系的認識錯誤、對犯罪時周圍環(huán)境的認識錯誤等。

（三）犯罪未遂的分類1、根據(jù)犯罪行為是否實行終了，分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。實行終了的未遂——行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，并且自認為已經(jīng)將實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為實施完畢，但由于其意志以外的原因而未達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。

未實行終了的未遂——行為人已經(jīng)著手實施刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于意志以外的原因，使其尚未將他認為實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為實行完畢，因而未能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。

區(qū)分實行終了的未遂和未實行終了的未遂的關(guān)鍵在于，如何認定行為是否實行終了。學(xué)理爭議——主觀說、客觀說和折中說主觀說絕對主觀說——以行為人主觀認識為標準，行為人認為已經(jīng)實行終了實現(xiàn)犯罪結(jié)果所必需的全部行為的，即為實行終了。修正主觀說——在法定犯罪構(gòu)成要件所限定的客觀行為范圍內(nèi)，行為是否實行終了，應(yīng)以犯罪分子是否自認為已經(jīng)將實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為實行完畢為標準予以認定?？陀^說客觀說堅持常人標準，以社會一般人對犯罪行為發(fā)展程度的認識為標準判斷行為是否實行終了。社會一般人認為行為人已經(jīng)將實現(xiàn)犯罪意圖所必需的行為實行完畢，即為實行終了。否則，則為未實行終了。折中說折中說主張主客觀相統(tǒng)一，在認定行為是否實行終了時，既要看行為人客觀上是否實施了足以造成危害結(jié)果的犯罪行為，又要看行為人是否將其自認為實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為都實施完畢。

本人的立場：修正的主觀說：2、根據(jù)犯罪行為實際能否達到既遂為標準，可以分為能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂——行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，并且這一行為實際有可能完成犯罪，但由于行為人意志以外的原因而使犯罪未能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。

不能犯未遂——行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于對行為事實的認識錯誤而在客觀上使其不可能完成犯罪，因而不能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。

工具不能犯未遂和對象不能犯未遂。工具不能犯未遂——行為人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)犯罪意圖、不能達到既遂狀態(tài)的犯罪工具的犯罪未遂形態(tài)。對象不能犯未遂——行為人由于認識錯誤而針對本不存在的犯罪對象實施了犯罪行為，因而未能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。主體不能犯未遂？——欠缺行為主體資格條件的人誤認其具有特定主體資格而實施純正身份犯行，因而不能構(gòu)成既遂的形態(tài)。

絕對不能犯未遂與相對不能犯未遂相對不能犯具有可罰性，但亦非必須普遍處罰。絕對不能犯——實行行為客觀上完全缺乏危險性，行為人基于重大無知而誤認可能既遂，而事實上絕對無法實現(xiàn)構(gòu)成要件的未遂犯。絕對不能犯——迷信犯+其他絕對不能犯未遂。迷信犯的可罰性——行為人基于迷信，企圖以靈異施巫術(shù)、念咒語等靈異、超自然的手段實現(xiàn)構(gòu)成要件。迷信犯所欲操縱的是人力無法支配的因果進程，不能認為是實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件之決意，故因欠缺構(gòu)成要件故意而不成立未遂犯。不能犯的可罰性爭議絕對不能犯的可罰性，取決于結(jié)果無價值與行為無價值的不法論立場。立法例：德國采不能犯未遂減輕或免除其刑的立場；臺灣刑法改行不能犯未遂不罰的立場；中國的學(xué)說的變化：基于客觀未遂論否定不能未遂的可罰性，放棄使用不能未遂的概念，轉(zhuǎn)而以不能犯的概念取代之。如何判斷未遂行為有無法益侵害危險，形成客觀危險說與具體危險說的立場分歧：張明楷教授、陳興良教授為客觀危險說的主張者，趙秉志教授、周光權(quán)教授為具體危險說的倡導(dǎo)者。本人的立場：不能犯的可罰性問題，被公認為檢驗未遂犯處罰根據(jù)理論的試金石。區(qū)分可罰的未遂犯與不可罰的不能犯——客觀未遂論的展開、二元的結(jié)果無價值論的要求。采納具體危險說判斷危險性——具體危險說既符合現(xiàn)代刑法的機能定位（法益保護、行為規(guī)訓(xùn)、風險控制等）與規(guī)范屬性（裁判規(guī)范與行為規(guī)范），亦符合社會生活通念，能夠為社會一般人所接受，更容易被司法實踐所接受，并且與世界多數(shù)國家的立法、司法與學(xué)理的結(jié)論基本一致。（三）犯罪未遂的處罰原則：持主觀主義刑法思想的立法例、判解和學(xué)理一般采取不減主義，即不比照既遂犯從輕、減輕，因為未遂犯的主觀惡性和既遂犯并無二致。持客觀主義刑法思想的立法例、判解和學(xué)理一般采取必減主義，即必須比照既遂犯從輕、減輕，因為犯罪未遂形態(tài)畢竟沒有完成犯罪，并且往往沒有實際造成危害結(jié)果。

持折中主義或者主客觀相統(tǒng)一的刑法思想的立法例、判解和學(xué)理一般采取得減主義，根據(jù)案件的具體情況由法官斟酌裁定是否從輕、減輕處罰。我國刑法和刑法學(xué)理采取得減主義，刑法第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！?/p>

四、犯罪中止刑法第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！狈缸镏兄?，是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，因而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。犯罪中止包括自動放棄犯罪的犯罪中止和自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止兩種。自動放棄犯罪的犯罪中止，是指行為人在犯罪預(yù)備或者犯罪實行過程中，自動放棄實施或者繼續(xù)犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止形態(tài)。

（一）自動放棄犯罪的犯罪中止

1、必須是在犯罪預(yù)備或者犯罪實行過程中放棄犯罪。這是成立犯罪中止的前提條件。犯罪既遂以后自動返還原物或者自動賠償損失的行為，不能成立犯罪中止。

2、必須是自動放棄犯罪。即行為人出于自己的意志，而放棄了自認為可以繼續(xù)實施和完成的犯罪?！缸镏兄沟膶嵸|(zhì)性條件，犯罪中止區(qū)別于犯罪預(yù)備和犯罪未遂的基本特征。自動放棄犯罪的認定A.必須要求行為人自認為能夠繼續(xù)實施犯罪與完成犯罪。只要行為人主觀上認為當時有能力和條件繼續(xù)實施并完成犯罪，并在此主觀認識前提下自動放棄犯罪，不論客觀上犯罪是否能夠繼續(xù)實施，均不影響對行為人自動放棄犯罪的認定。假如行為人在“即使我能，我亦不愿”的心態(tài)下停止犯罪，則為中止；假如行為人在“即使我愿，我亦不能”的心態(tài)下停止犯罪的，則為未遂。

B.必須要求確實是出于行為人本人的意志而自動放棄犯罪，而不是出于行為人意志以外的主客觀原因而被迫停止犯罪。

甲男意圖強奸乙女，著手施暴，乙女大聲呼救，甲停止施暴。應(yīng)當具體區(qū)分是中止還是未遂：如果在空曠無人處，無人會聽到，甲男在乙女呼救后出于自主的動機而停止施暴的，為中止犯；如果甲男在乙女呼救后因擔心路人聽到趕來救援，擔心罪行敗露而停止犯罪，或者因乙女大聲呼救而使甲男驚慌失措，致使其失去繼續(xù)進行性行為可能的，則為未遂。放棄犯罪的動機不影響犯罪中止的認定。放棄犯罪的動機行為人入室行竊時心想到銀行盜竊收獲更大而放棄入室盜竊；行為人欠缺犯罪勇氣以繼續(xù)實行犯罪而停止犯罪；為避免前行為被發(fā)現(xiàn)而停止現(xiàn)在正在進行的行為；行為人施暴攻擊身段極具挑逗性的女郎，照了正面發(fā)現(xiàn)其極其丑陋而停止強奸；因被害婦女允諾行為人的求奸并約定另行選定時間地點進行，行為人因而放棄繼續(xù)施暴；行為人因受到責罵而停止犯罪；行為人因被害人的好言相勸或苦苦哀求而停止犯罪；作案時外界情狀的改變可能促使行為人停止犯罪。其中，行為人依其犯罪計劃以及著手實行犯罪時的客觀情況，認為并無必要停止犯罪而自愿停止犯罪的，為中止。反之，如果由于外界環(huán)境的變化，雖然不排除完成犯罪的可能，但對行為人有重大不利影響，行為人在利害權(quán)衡之下不得不放棄犯罪的，則為未遂。關(guān)鍵是結(jié)合具體情況判斷行為人在出現(xiàn)了外界情況的改變后是否仍然具有自我決定的意思自由。C.行為是否在客觀上已經(jīng)被他人所發(fā)現(xiàn)，犯罪中止的認定沒有必然關(guān)系。關(guān)鍵點仍然在于行為人的主觀判斷。如果行為人認為其行為已經(jīng)被人發(fā)現(xiàn)，或者相信行為必定被人發(fā)現(xiàn)，而在主觀上認為必須停止犯罪的，或行為人受騙，主觀上誤認為已無犯罪的好處可得因而停止犯罪的，為未遂。

A．行為人在行竊時突然聽到腳步聲走近，誤認為事主返家，擔心被抓概率增加，而停止犯罪；B．行為人因誤認不可能繼續(xù)實行其罪行而停止犯罪，或因錯誤而以為其行為已經(jīng)被發(fā)覺，而停止犯罪；C．行為人搶劫時因被害人騙其口袋里沒錢而信以為真，因而沒有強行搜身。

3、必須是徹底放棄犯罪。即行為人徹底打消了繼續(xù)并完成犯罪的念頭，徹底放棄實施自認為可以繼續(xù)實施并完成的犯罪行為。（二）自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止

自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止——行為人實施完畢犯罪行為后、犯罪結(jié)果出現(xiàn)之前，自動采取措施有效地避免犯罪結(jié)果發(fā)生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形態(tài)。必須發(fā)生在犯罪行為實行完畢、犯罪結(jié)果出現(xiàn)以前的過程中，并且具有放棄犯罪的自動性和徹底性。必須具有防止犯罪結(jié)果發(fā)生的有效性——即行為人必須自動、積極地采取必要措施，有效地防止其所實施完畢的犯罪行為發(fā)生法定的危害結(jié)果。（三）放棄能夠重復(fù)實施的行為放棄能夠重復(fù)實施的行為——行為人實施了足以導(dǎo)致法定犯罪結(jié)果出現(xiàn)的第一次侵害行為，由于意志以外的原因而沒有得逞，在能夠重復(fù)實施同一性質(zhì)的侵害行為并造成預(yù)期的犯罪結(jié)果的情況下，出于自己的意志自動放棄繼續(xù)實施侵害行為，因而使犯罪未完成的犯罪停止形態(tài)。

放棄可重復(fù)實施行為的定性犯罪未遂論——此時犯罪行為已經(jīng)實行終了，預(yù)期的危害結(jié)果沒有發(fā)生，是由行為人意志以外的原因造成的，故符合實行終了的犯罪未遂的特征。放棄重復(fù)實施犯罪行為，不能消除行為人已經(jīng)實施的未遂行為所應(yīng)承擔的刑事責任，而只能作為表明行為人社會危害性較小的一個情節(jié)。犯罪中止論——放棄能夠重復(fù)實施的行為從時間上看還處在犯罪行為實行過程中，而不是犯罪行為已經(jīng)停止的未遂或者既遂狀